1、第一编电子商务法绪论第一章电子商务基本原理第一节电子商务的概念与特征第一编 电子商务法绪论 第一章 电子商务基本原理第一节 电子商务的概念与特征一、电子商务的概念从不同的角度可以对电子商务做出不同的解释。人们根据自己的理解对电子商务进行了解释，从技术角度或者从商务角度，虽然侧重点各有不同，但其实质内涵却基本一致，都强调利用电子信息技术和网络来开展商贸活动。广义的电子商务是指所有利用电子技术手段和信息技术进行的商业贸易活动。广义的电子商务中的电子技术，是一个开放的概念，它包括但不限于电子通讯与电子计算技术。电子，是指电讯、数字、磁力、无线、光学、电磁技术，以及与相关或相似的技术。狭义的电子商务是
2、指基于网络所进行的各种商贸活动、交易活动、金融活动和服务活动的统称。这是当前发展最快的电子商务形式，是全新的商贸活动，也是企业和消费者认同的“电子商务”。本书所说的电子商务是一种广义上的电子商务，是指所有利用包括电讯、数字、磁力、无线、光学、电磁技术手段和信息技术进行的商贸活动、金融活动和服务的统称。尽管以因特网为运行平台的商事交易活动，已经成为电子商务的主导潮流，但是它并不与电讯、电子数据交换等电子商务形式相抵触。因此无论是以电子数据交换为代表的封闭型的计算机网络，还是开放型的因特网；亦不管是模拟式的电子通讯，还是数字化的数据交换，只要它们被运用于商事交易活动，都将是电子商务法调整的内容。二
3、、电子商务的商务特征1交易无纸化。电子交易以电子媒介取代了传统商务的纸张媒介，并以电子形式取代了传统的书面、签名形式。同时，信息的交流、记录、存储通过光、磁、电等技术手段完成。2交易环境发生了变化。传统交易是“面对面”的交易，在特定地点与特定对象之间进行，交易双方或者由于在场、或者通过电话等必然地发生某种物理联系。电子交易则在很多情况下表现为“机对机”的交易，交易在互联网上进行，交易对象可能是互联网上遇到的任何人。在此情景中，传统的时空界限被突破，交易的环境具有更大的开放性。3交易内容发生了变化。在电子商务时代，信息本身成为交易标的物。信息产品既可以有形载体存在，也可以无形的载体存在，而电子技
4、术又使得没有任何载体的信息交易成为可能。数字化技术使许多原来需要纸、磁介质、物理介质传递信息制品，如书、软件、音乐、影视剧等，现在可以在线下载、阅读、收看等，使信息脱离了载体成为独立的可交易“财产”。而传统有关贸易的法律基本上是针对有形货物的，而不针对无形信息产品。三、电子商务的类型(一)按照电子商务交易双方主体不同划分,电子商务可以划分为企业与企业、企业与消费者、企业与政府、政府与个人等四类电子商务。1、企业与企业(Business to Business，B TO B )的电子商务是指企业与企业之间利用网络进行的各种商务活动。这种电子商务正在成为电子商务的主流，企业之间利用网络可以完成采购
5、、信息沟通、付款、发货等工作。2、企业与消费者（Business to Consumer, B TO C)的电子商务是指企业与消费者之间发生的商务活动，包括企业对消费者和消费者对企业两种形式。这种商务的基本形式是电子零售业，即企业借助网络开展在线销售活动，它是消费者通过网络参与经济活动的高级形式。目前这类电子商务发展很快，不但一些传统企业开展了网上销售，而且还出现了专门的网站从事网上销售。在发达国家，网上购物已具有相当规模，最近两年我国也有一定的发展。随着上网人数的急剧膨胀，它将是未来最有潜力的商务。3、企业与政府(Business to Government,BG)的电子商务是指企业与政府之
6、间发生的电子商务活动。这种商务活动可以覆盖企业与政府之间的许多事务，如政府通过网络从企业采购物品、向企业发放许可证、向企业传递政府管理信息，企业通过网络向政府传递统计资料或企业的相关信息、交纳税款、办理进出口业务等。当前，各国的政府信息化工作正在如火如荼地进行，这为企业与政府开展电子商务打下了良好的基础，预计在未来这种电子商务会有较快的发展。我国的电子报关、网上交税、政府网上采购等都有了长足的发展。4、政府与个人（Government To Consumer，GC或G-C）的电子商务是指政府与个人之间发生的电子商务。这类电子商务发展比较缓慢，尚处于起步阶段，但有些国家已经在进行探索。如在美国一
7、些政府网站向消费者推销产品，在澳大利亚一些个人纳税通过网络进行。未来这种电子商务应集中在个人报税、社会福利基金的发放等方面。（二）按照商务活动的内容分类：电子商务主要包括两类商业活动：一类是贸易型电子商务，一类是服务型电子商务。贸易型电子商务是移转财产权利的电子商务，包括有形货物的贸易和无形的信息产品的贸易。二者的区别主要在于有形货物的电子交易仍然需要利用传统物流配送渠道，如邮政、快递和物流配送系统；而无形信息产品的交易则可以通过网络实现标的物的交付。信息产品是指以数字形式存在的信息、知识、娱乐产品等，在网络环境下，所有的信息产品都可以通过以数字的形式表现、传递、复制，成为电子商务领域最核心和
8、最活跃的领域。服务型的电子商务包括为开展电子商务提供服务的经营活动和通过网络开展各项有偿服务活动的经营活动。服务型电子商务区别于贸易型电子商务的一个重要特点是它不移转任何财产，而只提供某种设施、因特网接入、传输、信息服务等。网络服务提供商主要是为电子商务提供基础性服务的主体，提供网络接入服务，交易平台服务、电子邮件、主机服务等各种服务；认证机构即是为电子商务提供信息安全服务的主体。就提供信息服务而言，许多主体往往是兼顾信息转让和服务，甚至可以说，在许多情形下，提供信息服务是贸易还是服务界线并不十分清楚，或者没有必要加以明确区分。第二节 电子商务的发展沿革一电子商务在国外的发展状况电子商务是未来
9、世界经济发展的重要推动力，是各国经济增长的重点领域，国际组织和发达国家正是看到了电子商务的巨大潜能，因而对电子商务显示出了前所未有的关注。从国际组织来看，1996年，联合国国际贸易法委员会就制定了电子商务示范法；1998年5月，WTO 132个成员国签署了电子商务宣言； 1999年9月，在巴黎召开了许多大企业参加的全球电子商务会议。从19961999年，在有关国际组织共同努力下，为全球电子商务的发展奠定了一个良好的环境。欧盟各国也十分重视电子商务发展，1996年欧盟设立了一个工作小组来统筹欧洲的电子商务行动，1997年4月，欧盟出台了欧洲电子商务行动方案。1999年12月，欧盟15国负责欧洲统
10、一市场的部长通过了一项电子商务的统一法规。在亚洲，由于各国信息网络发展的基础不一样以及各国经济相差太大，因此电子商务的发展呈不平衡状态，主要集中在日本、新加坡、韩国、中国、中国香港等国家和地区。二我国电子商务的发展状况我国电子商务的发展可以追溯到20世纪90年代初。1991年，国务院电子信息系统推广应用办公室牵头，发起成立“中国促进EDI应用协调小组”，标志着电子商务已经在我国起步。1996年成立国务院信息化工作领导小组。1996年2月，中国国际电子商务中心成立。1999年是我国电子商务发展关键的一年，在制定电子商务框架的同时，政府采取了许多切实可行的措施，推动电子商务的发展，特别是在年初启动
11、的政府上网工程，将为电子商务的发展奠定坚实的社会基础。2000年我国电子商务再上一个新的台阶。2000年1月12日，国家经贸委和信息产业部共同发起“企业信息化工程”，把企业电子商务建设作为一项重要工作内容，并启动中国国家重点企业电子商务网站(http: /www. cn)，与此同时，还启动了企业上网工程。2000年2月，我国颁布了中国电子商务发展战略纲要，纲要是我国企业利用互联网进行电子商务活动的指导性文件。2000年6月22日，中国电子商务委员会在京成立。在我国电子商务发展的过程中，尚存在一些问题，已经严重制约了电子商务的发展，特别是我国加人WTO以后，加快了与世界接轨的步伐，如果不能妥善解
12、决这些问题，不但会阻碍我国电子商务的发展，还会拉大与发达国家的差距。第二章 电子商务法的基本理论第一节 电子商务法的概念与特征一、电子商务法的概念广义的电子商务法，是与广义的电子商务概念相对应的，它包括了所有调整以数据电文方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的，和调整以电子信息为交易内容的两大类规范狭义的电子商务法，是调整以数据电文为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。本课程讨论的是广义的电子商务法。 二、电子商务法的特征（一）商法性商法是规范商事主体和商事行为的法律规范。电子商务法规范主要属于行为法，如数据电文制度、电子签名及其认
13、证制度、电子合同制度、电子信息交易制度、电子支付制度等。但是，电子商务法也含有组织法的内容，如认证机构的设立条件、管理、责任等，就具有组织法的特点。（二）技术性在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如一些国家将运用公开密钥体系生成的数字签名，规定为安全的电子签名，这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求，对当事人之间的交易形式和权利义务的行使，都有极其重要的影响。另外，关于网络协议的技术标准，当事人若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。（三）开放和兼容性所谓开放性，是指电子商务法要对世界各地区、各种技术网络开放；所谓兼容性，是指电子商务法应适应多
14、种技术手段、多种传输媒介的对接与融合。只有坚持了这个原则，才能实现世界网络信息资源的共享，保证各种先进技术在电子商务中及时应用。（四）国际性电子商务固有的开放性、跨国性，要求全球范围内的电子商务规则应该是协调和基本一致的。电子商务法应当而且可以通过多国的共同努力予以发展。通过研究有关国家的电子商务法规，我们发现其原则和规则包括建立的相关制度，在很大程度上是协调一致的。联合国国际贸易法委员会的电子商务示范法为这种协调性奠定了基础。第二节 电子商务法的性质一电子商务法是私法电子商务法调整的对象是一种私法上的关系。从总体上应属于私法范畴。1、作为电子商务法对象的自然人、法人或者其他组织，都是私法的主
15、体2、电子商务法调整的电子商务法律关系是发生在商事活动中的个人之间的关系。电子商务法所调整的电子商务法律关系实质上是发生在电子商务活动中的平等主体之间的财产关系，即私法调整对象的必要组成部分。3、电子商务法规定的权利是主体从事电子商务活动的权利。确保主体的权利实现，是电子商务法作为私法的任务。二电子商务法是一个渗透着公法因素的私法领域电子商务法是一个非常庞大的法律体系，涉及诸多领域。既包括传统的民法领域，又有新的领域，如电子签名法、电子认证法等。这些法律规范以私法规范为基础，同时有诸多公法规范。这些公法规范主要体现在一些具有行政管理性质的规范，如认证机构的许可与监管、对违反电子商务法进行行政处
16、罚或者刑事处罚的规定、电子商务法中的有关行政机关审批、登记的规定等。所以，电子商务法是一个渗透着公法因素的私法领域。第三节 电子商务法的调整对象和基本原则一、电子商务法的调整对象电子商务法的调整对象为以下两个方面。（一）电子商务交易形式作为商事法新的表现形式，它必然以商事关系为其调整对象，但是这种商事关系又有着以下一些特点： （1）它是以数据电文为交易手段的商事关系。（2）这种商事关系是由于交易手段的使用而引起的，一般不直接涉及交易方式的实质条款。（3）该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容，而是以交易的形式为其内容，（二）电子商务交易内容电子商务交易内容规范，涉及到当事人在电子商务中
17、的权利义务关系。电子商务中交易的对象有有形货物，也有无形的信息产品。有形货物的交付仍然可以沿用传统合同法的基本原理。而信息产品的交付则具有不同于有形货物交付的特征，对于其权利移转、退货、交付的完成等需要作详细的探讨。二、电子商务法的基本原则（一）中立原则电子商务法的基本目标，归结起来就是要在电子商务活动中，建立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反映。1、技术中立电子商务法对传统的口令法与非对称性公开密钥加密法，以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求。同时，还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状，以至闭塞贤路。2、媒介中立媒介中立，是中立原则在各
18、种通讯媒体上的具体表现。技术中立侧重于信息的控制和利用手段：而媒介中立则着重于信息依赖的载体。电子商务法，应以中立的原则来对待媒介体，允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，互相促进。3、实施中立实施中立是指在电子商务法与其他相关法律的实施上，不可偏废；在本国电子商务活动与跨国际性电子商务活动的法律待遇上，应一视同仁。（二）自治原则在电子商务法的立法与司法过程中，都要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。电子商务示范法的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好
19、的保障其自治意思的实现。（三）安全原则电子商务法要把维护电子商务的安全放在重要位置。电子交易安全是电子商务主体决定选择利用网络进行电子商务的最重要的因素，维护网络安全，既需要先进的安全技术，更需要严密的安全法律规范支持。第三章 电子商务立法概况第一节 电子商务对传统法律的挑战以及电子商务法产生的必然性一传统法律的发展存在的障碍传统民商事法律对电子商务的发展构成的障碍主要有三种情况。1、法律规则的缺位。体现在基于纸介质的传统法律规则对合同和其他文件的“书面形式”、“签名”以及“原件”、“保存”等的要求，数据电文的合法性及其效力没有法律上的依据。2、法律规则的模糊。体现在现行程序法及证据规则对待数
20、据电文的证据力及其可执行力的不确定性，电子合同是作为书面证据还是其他类型的证据，如果作为书面证据，是否承认其作为“原件”的性质，等等，都还没有明确的界定。3、法律规则不协调。体现在合同成立的时间、地点上的不同规定。在传统商务环境中，这种不协调可以通过冲突规则等予以缓解或在某种程度上予以解决，而在电子数据的发送、传输情况下，规则不协调的冲突与矛盾又一次显现出来。正是由于这样一些法律障碍，使人们难以建立起对电子商务的信心。而信心的缺乏，则严重制约了电子商务的普及和运用。二、电子商务法产生的必然性电子交易具有不同于传统交易的法律上的表象。为了保证其规范和有序进行，法律必须作出相应的调整，从而消除传统
21、民商事法律对电子商务运作构成的障碍。但是，就电子商务交易形式法律制度而言，由于数据电文在商事交易中的运用，特别是因特网这一开放性商事交易平台的建立，对商事法律关系带来了的一系列新问题。为解决这些特殊问题而形成的电子商务法律制度，都是区别于传统商事交易制度的特有的制度：一是数据电文法律制度，二是电子签名的法律效力问题，三是电子认证法律制度。这些法律制度所解决的问题，实际上就是如何在因特网上建立起商事交易的法律平台。总之，电子商务立法已成为我国立法机关和法学理论界共同面临的亟待解决的问题。第二节 电子商务立法概况一、联合国电子商务立法联合国国际贸易法委员会于1996年通过了电子商务示范法。在这份极
22、有借鉴价值的法律文件中，电子商务形式及其法律承认，书面形式、签名、原件的要求，数据电文的可接受性和证据力，数据电文的留存，电子合同的订立和效力，当事人对数据电文的承认，数据电文的归属，确认收讫，发出与收到时间，当事人协议优先适用等重要问题均有明确规定。其最重要的贡献是从法律上全面承认数据电文的法律效力、有效性和可执行性。电子商务示范法的颁布，标志着电子商务法在全球范围内的成立，对于推动各国电子商务立法具有重要的借鉴意义。电子商务示范法的目的是要向各国立法者提供一套国际公认的规则。联合国国际贸易法委员会于2001年通过了电子签名示范法。电子签名示范法是贸法会在推动电子商务立法方面的又一重大成果。
23、在联合国电子商务示范法的推动下，一些国际组织也纷纷制定各种电子商务法律规范，使国际电子商务立法达到了高潮。二我国电子商务立法的现状电子商务将成为我国经济增长的新动力，为了适应电子商务的发展，我国政府已经着手解决电子商务的有关法律问题，虽然还没有出台专门的电子商务法，但也对一些法规做了一定的修改，并出台了一系列网络管理的规则，把电子商务初步纳人健康的发展轨道。但是，我国的电子商务立法滞后于世界上电子商务发展较快的国家。目前，中华人民共和国电子签名法正在制订过程中，并于2004年3月24日提交全国人大常委会进行了第一次审议。三我国电子商务立法中存在的问题1、尚未形成完善的法律体系为了调整电子商务环
24、境中的各种矛盾，规范管理秩序，各部门已经或者将要制定相应的法规或规章。但是，由于在立法实践中，缺乏纵向的统筹考虑和横向的有效协调，特别是行政法规或部门规章的牵头起草制定部门出于自身工作的考虑，忽视了其他相关部门的职能及相互间的交叉等问题，致使出台的法规和规章虽然数量不少，但内容重复交叉，难以形成体系性的法律法规。我国的这种现状，一方面造成部门间更多的职能交叉，协调难度也随之加大，影响了整体的执法效果。另一方面在一定程度上造成了法律资源的严重浪费，同时也说明了我国现行的电子商务法律基本上还处于法规规章的层次上，在法律层面上的电子商务立法还比较少，而且很不完善。2、不具开放性和兼容性我国的法律结构
25、比较单一、层次较低，难以适应信息网络技术发展的需要和不断出现的电子商务问题。3、难以操作我国的电子商务法律中就存在难以操作的现象。四电子商务立法的完善解决电子商务特殊问题的方法主要有两种：一是制定新的立法，这方面的立法主要是涉及电子商务交易形式的狭义电子商务法，最典型的是关于数据电文效力、电子签名法、电子认证等方面的立法。目前，我国应该尽快制订这种狭义上的电子商务法。二是对传统法律进行修改、补充，比如对法律适用和管辖规则加以修改，以适应对网络案件的管辖和审理。我国应当系统的清理阻碍电子商务法律的现行法律法规，使得电子商务法形成一个比较完整的体系。总之，电子商务法并不是一套完全取代过去法律的规则
26、，而是在现行法律基础上建立的适应网络环境的特殊规则。第二编 电子商务法本体论第四章 数据电文法律制度第一节 数据电文的概念关于数据电文的具体含义，联合国贸法会电子商务示范法第2条指出：“数据电文，是指以电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。” 一数据电文是一种新的意思表示方式从广义上讲，数据电文既是一种通信形式，也是信息内容。换句话说，数据电文既是信息载体，又是信息内容。作为商事意思的载体，数据电文是交易过程的表达手段，如作为要约、承诺而发出的数据电文等。而作为商事交易的标的物，或其衍生物，它是以数据电文为交易的
27、内容，如以数据电文为载体的应用软件、电子货币等信息产品。对于信息产品，我们在电子信息交易法律制度中进行论述。而本章所讲的数据电文，仅仅指的是第一种意义上的数据电文。这种意义上的数据电文，是一种交易手段，表现在法律中，就是一种意思表示的方式。它不同于传统的口头、书面形式的意思表示方式，因此说数据电文是一种新的意思表示方式。二数据电文是一种信息数据电文，实质上是一种传达民商事主体的内在意思的无纸化信息，它可分别处于信息的传递和存储过程中。从其动态形式看，它可能是传输于信道（无论是有线或无线的）中的电磁波或比特；而其静态，则可能是硬盘、软盘或磁带上的电磁记录。其动态与静态方式的运用，需要不同的技术标
28、准与法律制度予以规范。前者如电子签名，后者如数据电文的保管等。至于数据电文具体是电子的，还是光学的、抑或是磁的，我们没有必要加以限定，只要技术手段能达到法律所要求的标准，就应当承认其法律效力，这就是“技术中立”在数据电文领域中的体现。作为现代科学技术的产物，数据电文所采取的技术手段在不断的发展着，遵守技术中立原则就可以随时将信息技术的发展成果纳入法律的框架之内，否则的话就会人为的对技术的发展造成障碍，这是与以促进电子商务发展和保障电子交易安全为己任的电子商务立法相违背的。从数据电文的具体形式上看，它包括了电话、电报、电传、传真、电邮、电子数据交换（EDI）,因特网数据等，但不限于这些，只要符合
29、了上述要求的技术手段，都可视为数据电文。我国在电子签名法地起草过程中，也对数据电文作出了定义：数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或者传真等。第二节 传统书面形式与数据电文的矛盾及其解决方案一数据电文与传统书面形式的矛盾数据电文在人们社会交往中的应用带来的是一场革命。数据电文通过电子通信手段传输的速度超过以往任何通信手段，以纸张为基本交流媒介的社会逐步进入“无纸化”时代。但是，数据电文的应用仍存在着不确定性：传统法律规范对书面形式的要求能否适用于数据电文。传统法律规范上的书面形式指向的是纸张这种有形物，而数据电文在其生成
30、、记录、传输和储存过程中则是无形的。因此，在法律上，如何将数据电文的无形与书面形式的有形联系起来，是赋予其法律地位的前提。电子商务应用所面临的这些书面形式障碍问题，引起国际组织和各国的重视。 二数据电文形式问题的解决方案1992年，联合国贸法会在一份研究报告中指出：要在法律上完全取消书面形式要求是不大可能的，比较可行的解决方案应是设法使电子数据交换（EDI）被视同“书面形式”。为此，报告提出了两条具体的解决途径，即合同途径与法律解释途径。但是随着计算机网络的迅速发展，电子商务业务的广泛开展，以及对电子交易规范必要性与可行性认识的深化，上述两种解决方案显得捉襟见肘。于是，国际组织和各国积极寻求合
31、理的解决方案。1996年联合国贸法会的电子商务示范法为各国提供了一个示范模式：“功能等同法”的解决方案。下面介绍这三种数据电文书面形式的解决方案。1、解决方案之一：合同解决途径合同途径，是指由当事人在协议中约定，将电子信息及其记录视为“书面”。其方法大致有两种：一是当事人协议约定数据电文即为书面文件。如国际海事委员会电子提单规则规定，电子商务交易所载信息，包括货物清单、收货日期和地点、装货时间和地点以及运输条件的规定，“应视同这些信息被载入书面提单具有同样的效力与效果”。美国律师协会协议明确规定，“按照本协议适当传递的任何（信息）应被视同书面。” 这种方法被称为“定义法”。 另一种方法则是由当事人在协议中作出声明，放弃根据应适用的法律对数据电文的有效性和强制执行力提出异议的权利。贸易电子数据交换系统(TEDIS)协议（草案）第10条第1款规定：“各方当事人明确表示，他们以EDI进行交易时，将放弃以缺乏书面形式为由主张该项交易无效的任何权利。”加拿大电子数据交换理事会协议第6条也规定：“各方当事人明确表示，他们在任何关于一项合同或涉及合同的法律诉讼中，都将放弃以缺乏书面形
