1、建立和完善与国际接轨的“三方机制”.13四；完善对劳动争议的仲裁监督机制.14五；加强劳动争议仲裁机构和仲裁员队伍建设（实行兼职劳动仲裁员轮换制度.14六；建立专门的、具有中国特色的劳动争议诉讼制度.15结论？.16主要参考文献？.17浅议我国现行劳动争议处理程序的缺陷与完善第3页共17页浅议我国现行劳动争议处理程序的缺陷与完善引言今年是中华人民共和国劳动法颁布10周年。十年来（随着改革开放的深入和市场经济的发展（各种利益主体之间的独立利益日益区分（劳动争议案件逐年上升。而现行的“一调一裁二审”制劳动争议处理程序已经不能适应市场经济发展的需要（所存在的缺陷也日益明显（不能及时、有效地维护劳动者
2、和用人单位的合法权益。鉴于此（许多学者及司法工作者针对我国现行劳动争议处理程序所存在的缺陷提出了完善的措施。如？郑尚元的劳动争议处理程序法的现代化中国劳动争议处理制度的反思与前瞻2004年著；、王全兴的劳动法学2001年主编；、姜颖、吴亚平的劳动争议处理教程2000主编；等在法律教育网及深圳劳动争议仲裁网上也有许多学者及司法工作者独到的见解（可谓仁者见仁、智者见智。上述研究成果对我国劳动争议处理程序的完善及改进无疑会起到极大的促进作用。在我国目前发生的劳动争议案件中（绝大多数属个人劳动争议。笔者结合自己平时工作中的实践（针对“个人劳动争议”对现行劳动争议处理程序的缺陷及完善谈点自己粗浅的看法。
3、一、我国劳动争议及劳动争议处理制度一；劳动争议1、劳动争议的概念劳动争议没有法定的概念。实践中许多学者对其下了相似但有所区别的定义。比较准确全面的概念是？劳动争议又称劳动纠纷（许多国家和地区则称为劳资争议或劳资纠纷。其广义是指劳动关系双方当事人或其团体之间关于劳动者权利和义务的争议其狭义仅指劳动关系双方当事人之间关于劳动权利和劳动义务的争议。在劳动立法和浅议我国现行劳动争议处理程序的缺陷与完善第4页共17页劳动法学中（一般取其狭义。从世界各国的劳动立法来看（劳动法中的劳动争议一般是指劳动关系双方因实现劳动权利、履行劳动义务发生的争议。具体指劳动者与用人单位之间（在劳动法的范围内（因适用国家法律
4、、法规和订立、履行、变更、终止劳动合同以及其他与劳动关系直接相联系的问题而引起的纠纷（因而是狭义的劳动争议。2、劳动争议的范围劳动争议的范围（视国家不同而有所区别。我国劳动争议的范围是由中华人民共和国企业劳动争议处理条例以下简称条例；所界定的（即条例第2条规定？“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列争议？因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议二；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议三；因履行劳动合同发生的争议四；法律、法规应当依照本条例处理的其他劳动争议”。当然（上述四种范围只是一般的规定（基于公益事业的紧急调整（各国劳动争议立法普遍
5、规定（在发生非常情况时（采用紧急调整方法（它是一种事后解决争议的措施。我国现行劳动争议处理制度1、劳动争议处理及处理机构劳动争议处理是指依据法律、法规设立的专门机构（对劳动关系双方当事人之间发生的劳动争议（依法进行调解、仲裁和审判的活动。协商解决争议也是劳动争议处理的活动。在我国劳动争议处理是作为一种法律制度而存在和运行的（它包括劳动争议处理的原则、机构、方式、作用、法律依据及法律适用等内容。根据劳动法和条例的规定（我国劳动争议处理机构有？劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会以及人民法院。2、我国现行劳动争议处理的基本法律体系王全兴主编？劳动法学（中国法制出版社2001年版（第509页。程延
6、园主编？劳动法学（中国劳动出版社1998年版（第334页。张梦欣出版？劳动争议和劳动保障行政争议释解（北京辛吉宇劳动保障咨询中心编2003年版（第10页。浅议我国现行劳动争议处理程序的缺陷与完善第5页共17页目前（我国解决劳动争议的基本法律依据是劳动法和条例。程序上适用中华人民共和国仲裁法、民事诉讼法等法律法规另外（劳动部颁布相关的行政规章、国务院劳动行政部门根据法律的授权制定的有关规章最高人民法院根据审判实践的需要出台的一系列司法解释（这些法规和行政规章构建了我国劳动争议处理的基本法律体系（是我国劳动行政部门、人民法院解决劳动争议所应遵循的规范性文件。3、我国现行劳动争议处理程序劳动法第十章
7、第77条和条例第六条规定？劳动争议发生后（当事人应当协商解决（不愿协商或者协商不成的（可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解调解不成的（可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的（可以向人民法院起诉。由此可见（我国现行解决劳动争议的方式有四种（即劳动争议发生后（当事人双方可以通过协商、调解、仲裁和起诉等方式来解决。劳动法和条例对协商只是有所提及（没有具体规定。所以（我国劳动争议的处理主要包括调解、仲裁和诉讼三个程序。即有学者概括？自愿选择企业调解（就地申请劳动仲裁（最终地方司法判决。因此（我国劳动争议处理体制可以概括为“一调一裁二审”制。二、我国现行劳动争议处理程序的缺陷现行劳动争议“
8、一调一裁二审”的处理体制中（调解、仲裁和审判三种都是处理劳动争议的法定程序（具有一定的相对独立性。根据法律规定（当事人是否申请调解取决于自己的意愿（即调解不是必经程序（当事人可以直接申请仲裁而仲裁是法定的必经程序（也是三种处理程序中最重要的一种。诉讼程序只是作为当事人不服仲裁程序的补救程序（只有劳动争议当事人对劳动争议仲裁委员会作出的裁决不服时（在法定期限内向人民法院提起诉讼（该程序才可能启动。由此可见（劳动争议处理的程序中（中间大（两头小（企业调解和法院审判在争议处理中所占的比重较小。所以（除了独立的劳动争议调解体制外（目前我国劳动争议处理中最有范战江主编？劳动争议处理概论（中国劳动出版社2
9、000年版（第57页。深圳市劳动局编？构建和谐的劳动关系（中国劳动社会保障出版社2000年版（第160页。浅议我国现行劳动争议处理程序的缺陷与完善第6页共17页影响力、覆盖范围最广的是劳动仲裁制度。因而（劳动争议仲裁从制度层面上的建设力度也要较之调解乃至审判为强。一；劳动争议调解程序的缺陷1、调解机构的设立得不到保证调解是指劳动者与用人单位发生劳动争议后（在劳动争议调解委员会的主持下协商解决劳动争议的一种活动。劳动法和条例都规定（在用人单位内可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议发生后（当事人可以向本单位劳动争议委员会申请调解。由此可见（上述处理劳动争议的两部基本法关于劳动调解委员会的设立和当事
10、人申请调解的规定是一种典型的任意性规范（不具有强制性（因此在执行中往往流于形式（成为一纸空文。绝大多数用人单位企业、个体经济、三资企业、民营企业；根本没有设立劳动争议调解委员会（甚至连形式都做不到。因此（从调解作为一个独立于仲裁和诉讼之外的劳动争议解决程序（或者说作为一项具有独立价值的制度意义来说（基本没有发挥其应有的作用。2、调解机构的“三方原则”难于保证用人单位与劳动者力量的平衡。“三方原则”是指调解委员会的组成原则（即调解委员会由职工代表、企业代表和企业工会代表组成。职工代表大会与企业工会委员会的关系实际上是权力机构与执行机构之间的关系（不能成为代表不同利益或角色的两方（工会在劳动法律关
11、系中的矛盾身份导致了工会在处理劳动争议中的两难境地。调解委员会的地位决定了它在理论上并不能充分体现劳动关系双方当事人的意思（虚拟的“三方”难以实现用人单位与劳动者之间力量的平衡。劳动争议仲裁程序的缺陷劳动争议仲裁是指经劳动争议当事人申请（由劳动争议仲裁委员会对劳动争议郑尚元著？劳动争议处理程序法的现代化中国劳动争议处理制度的反思与前瞻（中国方正出版社2004年版（第24、20页。姜颖、吴亚平主编？劳动争议处理教程（中国工人出版社2000年版（第73页。见注释（第151页。浅议我国现行劳动争议处理程序的缺陷与完善第7页共17页当事人因劳动权利、义务等问题产生的争议进行评价、调解和裁决（其生效裁决
12、具有国家强制力的一种处理劳动争议的方式。在我国的劳动争议处理体制中（它作为诉讼前的法定必经程序（是处理劳动争议的一种最主要方式。劳动法第七十七条是启动劳动争议仲裁程序的法律依据。仲裁法虽然没有把劳动争议的仲裁列入其调整的范围（却是目前劳动争议仲裁所应遵循的程序法。由于法律规定及管理体制的不完善（导致劳动争议仲裁程序存在诸多缺陷。1、仲裁前置（剥夺了当事人“直接”寻求司法救济之权利。所谓仲裁前置（是指劳动争议发生后（当事人不能直接求助于司法程序救济其权利（而只能从仲裁程序作起。劳动争议当事人的仲裁请权（是劳动争议当事人在其权利被侵害或与他人发生争议时（请求仲裁机构依法仲裁以保护其合法权益的程序上
13、的一种权利。我国现行的劳动争议仲裁机制使劳动者行使这种请求权成为必经的强制性的程序。其必经性表现在？仲裁作为解决劳动争议程序中的一环（当事人如果想获得具有法律效力的救助（只能先从仲裁程序开始。没有仲裁裁决（诉讼程序便不能开始。其强制性表现在？经调解无效的劳动争议（当事人要获得权利上的救济（就必须进入仲裁程序（只要当事人一方启动仲裁程序后（另一方必须接受（而不管双方有没有仲裁协议或另一方当事人是否愿意。把仲裁作为诉讼前的必经程序（排除了劳动争议当事人对审判的自由选择（这就与仲裁作为非行政、非诉讼的社会公断行为应当以当事人自愿为原则的精神不符（也增加了当事人解决争议的成本。虽然最终也可以获得司法救
14、济权（但是却使当事人行使司法救济权多了一道障碍。2、仲裁机构本身职权的局限性和隶属性（难以做到公正的依法仲裁。目前（我国的劳动争议仲裁机构隶属于当地政府劳动行政主管部门（由于在机构、人员、经费上都受制于当地政府（所以劳动仲裁机构的行政色彩太浓（缺乏独立性。现行体制中（虽然劳动仲裁机构是按三方原则组成（依法律授权“独立行使仲裁权”（但实际上各级劳动仲裁委员会的办事机构与劳动行政主管部门的相应机构是“两王先林、李坤刚编著？劳动和社会保障仲裁与诉讼（法律出版社2002年版（第43页。王全兴主编？劳动法学（中国法制出版社2001年版（第516页。浅议我国现行劳动争议处理程序的缺陷与完善第8页共17页块
15、牌子（一套人马”（行政力量在仲裁机构中占主导地位（加之在中国的特殊国情下（没有独立的、非官方的工会（也没有雇主协会等一类组织（“三方原则”实际上形同虚设（三方代表组成的仲裁机构并不是各方利益或主张的结果（在仲裁机构的组成上采取“三方原则”更多的考虑是如何体现“形象工程”的结果另外（许多地方领导往往从一方经济发展的角度出发（对企业尤其是三资企业、利税大户的企业（在违法用工或侵犯劳动者合法权益时（时常采取纵容的态度（使仲裁委员会难以依法独立仲裁。3、仲裁缺乏应有的监督机制。第一（从机构设置上看？劳动法和条例都没有所谓不同级别劳动争议仲裁委员会之间关系的规定。有的学者认为（各级仲裁委员会相互间不存在
16、行政隶属关系（各自独立仲裁本行政区域内发生的劳动争议案件（各自向同级政府负责并报告工作。一般情况下（由于“一调一裁二审”程序处理劳动争议案件（在仲裁阶段只有一次裁决（不论在哪个级别的劳动争议委员会所裁决的劳动争议案件（在裁决后（要么发生法律效力（要么寻求诉讼程序救济。由此可以推出（在仲裁委员会裁决案件时（上下级仲裁委员会是没有关系的（包括领导和监督关系。又由于各种仲裁机构之间不具有行政隶属关系（下级仲裁机构不受上级仲裁机构的管理和约束（因此（劳动争议当事人连向上级仲裁机构申诉的途径也被堵塞。违背了我国宪法关于保护公民合法权益的立法精神。第二、从相关的司法解释上看？根据最高人民法院，；：；年对劳
17、动部关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函的答复“劳动争议当事人对仲裁决定不服（向人民法院起诉的（人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人（不应将劳动争议仲裁委员列为被告或第三人（在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”规定（这就从一个侧面说明（法院对劳动争议仲裁没有丝毫的监督权（既不能维持（也不能撤销（甚至连评判的权利也没有。此答复可以说以法律的形式规定了法院无权对仲裁监督。案件进入诉讼程序后（一切从头开始（对劳动争议的实体权郑尚元著？劳动争议处理程序法的现代化中国劳动争议处理制度的反思与前瞻（中国方正出版社2004年版（第151页。王全兴著？劳动法（法律出版社1997年
18、版（第491页。浅议我国现行劳动争议处理程序的缺陷与完善第9页共17页利义务关系进行“重新”审理。4、仲裁裁决不具有终局效力（缺乏权威性。现行的劳动争议处理体制（仲裁在劳动争议处理过程中处于“中间环节”的地位（经仲裁后的劳动争议处于效力待定的状态。只有当事人在法定期限内不起诉（仲裁裁决才发生效力。由于仲裁没有当然的终局效力（加之人民法院受理劳动争议案件的收费制度是按件收费（且费用较低。从目前的实践中看（每件不管标的大小都是50元（特别是用人单位作为被告时（为了拖延劳动者（在明知诉讼没有任何可能胜诉的情况下（仍然要经过法院一审二审（这样一件很简单的劳动争议案件往往要拖上一年多（甚至两年（从保护劳
19、动者弱势群体来说（是十分不利的（与劳动争议仲裁的公正、经济的基本价值目标是相违背的。5、仲裁员人数不足（素质低（难于保证裁决公正（社会影响力差。第一（由于我国劳动争议处理程序的特殊性（现实中（大量经调解无效的劳动争议案件都必须过“仲裁”之关（而劳动争议案件逐年呈上升趋势。“中国估计需要两万名专职仲裁员和更多的兼职仲裁员”。而我国目前实际上只有5000多名仲裁员（远远不能适应形势的需要（加上编制问题（一些德才兼备的人才难以充实到仲裁队伍（影响了仲裁队伍整体结构的改善。第二、劳动争议仲裁员相对于民商事仲裁员（专业素质较差。从学历方面比较？劳动争议仲裁员的学历压到不能再低的程度高中以上文化程度（民商
20、事仲裁员资格要求从事律师工作满八年或任审判员满八年或从事法律研究、教学工作并具有高级职称的等等。无论同哪个比较（民商事仲裁员的学历要求都远远高于劳动争议仲裁员的学历要求。且现在的律师、法官资格的取得必须参加全国统一司法考试（难度是可想而知的从从事仲裁专业工作的年限上比较（劳动争议仲裁要求从事三年以上即可（民商事仲裁需要满八年以上。由此可见（劳动争议仲裁员的素质较差（不能适应新形势的需要（很难保证裁决的公正性。所以（有学者提出“对劳动仲裁员的素质进行提王晓？论我国劳动争议仲裁制度法律教育网最后访问时间？2004-9-29。浅议我国现行劳动争议处理程序的缺陷与完善第10页共17页高（是劳动仲裁走向
21、公正的必由之路”。三；劳动争议诉讼程序的缺陷劳动争议诉讼是指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决（在法定期限内向人民法院起诉（由人民法院依法对该劳动争议案件进行审理和判决的活动。它在劳动争议处理过程中（是解决劳动争议的最后阶段。诉讼程序本身没有什么缺陷（而我国现行解决劳动争议的诉讼程序（由于要借助外在的条件才能启动（所以就产生了缺陷。主要有以下几点？1、劳动争议诉讼在劳动争议处理程序中的地位不突出（造成劳动争议当事人的程序之累。现行劳动争议诉讼程序的启动要借助在人民法院与当事人之间的诉讼法律关系之外的其他社会关系（正因为如此（使得劳动争议诉讼程序在劳动争议处理中的地位不突出。其中有内、外
22、两个原因？外在原因是劳动争议诉讼程序的启动决定于劳动争议案件是否经过劳动争议仲裁机构作出仲裁裁决（当事人提起劳动争议诉讼只是一个充分条件（人民法院是否受理该劳动争议案件不仅取决于当事人是否将权利救济的抗争进行下去（还取决于劳动争议仲裁委员会是否受理该劳动争议案件（是否就该争议案件作出仲裁裁决内在原因是劳动争议案件的审理只是民事审判庭审理的纠纷案件的一小部分（从人民法院审理对案件的重视程度、业务量比较以及相关影响（劳动争议案件的审理既无法与刑事案件的审理作比较（也无法与民事合同纠纷、侵权纠纷（乃至婚姻家庭继承案件的审理相比。这样一来（使劳动争议的处理在程序上变得繁琐复杂（当事人不服裁决（向法院起
23、诉（这不仅意味着诉讼程序的开始（而且还意味着当事必须重新投入人力、财力、聘请律师、交纳诉讼费等等（花费更多的时间、精力去应付官司。况且（法院处理的许多劳动争议不是经一审就定纷止争的（当事人不服一审裁判而上诉的案件不少（而且呈上升趋势。当事人经过仲裁（又经过法院审判（赵振远？论新形势下的劳动者权利保护深圳劳动争议仲裁网郑尚元著？劳动争议处理程序法的现代化中国劳动争议处理制度的反思与前瞻（中国方正出版社2004版（第228页。浅议我国现行劳动争议处理程序的缺陷与完善第11页共17页延宕时日（少则几个月（多则一、二年（不利于争议的解决。再者（劳动争议一旦进入诉讼程序（仲裁机关对案件的处理工作将成为无
24、效劳动（无法树立起自己的威信（同时也大大增加了人民法院的工作量。2、诉讼和仲裁的脱节（造成劳动争议当事人权利救济出现“真空”。现行的劳动争议处理程序中（仲裁作为必经的前置程序（诉讼作为司法救济程序（两者在处理同一劳动争议案件中（除了生效的裁决当事人不执行时要请求法院强制执行外（没有什么衔接。法院受理劳动争议案件的条件只是是否已经过仲裁（否则不予受理。仲裁委员会的仲裁与法院的审理“各走各的路”（案件进入诉讼程序后（法院另起“炉灶”作出判决。另起“炉灶”给当事人带来的争讼成本前面已述。仲裁与诉讼脱节的具体问题表现在如下几点？第一（对仲裁不予受理的司法救济问题？法释199824号中明确规定？“劳动争
25、议委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定（当事人不服向人民法院提起行政诉讼的（人民法院不予受理”。该批示明确规定了劳动争议仲裁机构的不可诉性（劳动争议当事人只能就劳动争议事项本身向人民法院提起诉讼。对上述劳动争议仲裁机构的“不作为”不能像行政机构不作为可依行政诉讼程序使权利救济继续进行下去（那么当事人的权利救济无从谈起。类似上述劳动争议案件（当事人的争议既不能通过仲裁程序得以解决（也不可能通过诉讼程序获得权利的救济（而且还必须忍受对劳动争议仲裁机构不满而无处申诉的精神折磨。“司法最终解决原则”失去了应有的本色。第二、当事人的诉讼请求同仲裁时请求不一致的问题？当事人在诉讼中提出的诉讼请求同仲裁时的请求不一致无非有两种情况？要么增
