1、反垄断法损害赔偿制度比较研究 李国海 中南大学法学院副教授 损害赔偿制度在反垄断法上具有重要意义。它一方面对因反垄断 违法行为而受到损害的受害者予以补偿,体现公平原则;另一方面又 通过损害赔偿的诱惑力吸引广大的私人主体参与反垄断法的实施,弥 补公共实施的不足。正因如此,在反垄断法中规定损害赔偿制度就成 为世界上大多数国家或地区的普遍做法。然而,不同的国家(地区) 在 反垄断法损害赔偿制度的具体设计和运用方面并不尽然一致。因此, 对各国(地区) 反垄断法损害赔偿制度进行比较研究,对于我国反垄 断法立法选择合适的损害赔偿制度无疑具有重要价值。 一、反垄断法损害赔偿制度的类型划分 各国(地区) 立法
2、的具体内容虽然不尽相同,但也存在一定的相 似性。以这种相似性为基 础,我们可以根据一定的标准对各国(地区) 立法进行大致的分 类。较为合适的分类标准是损 害赔偿额与实际损害额的倍数关系。按照这个标准,我们可以将 世界各国(地区) 反垄断法损 1 害赔偿制度划分为以下三类。 (一) 绝对三倍损害赔偿 这种类型以美国立法为代表。不仅如此,美国反托拉斯法规定的 绝对三倍损害赔偿制度至今仍属世界仅有。 美国反托拉斯法中的损害赔偿制度主要规定在以下两部法律中: 一是最早的谢尔曼法。该法第7 条规定:“任何因反托拉斯 法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可在被告居住的、被发 现或有代理机构的区向美国区
3、法院提起诉讼,不论损害大小,一律给 予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。”该法第7A 条规 定:“无论何时,美国因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产及事业 的损害时,美国可在被告居住的、被发现的或有其代理机构的地区, 向美国区法院起诉,不论损害数额大小,一律予以赔偿其遭受的实际 损失和诉讼费。” 二是克莱顿法。该法的主要目的在于将谢尔曼法的简略 规定予以细化,因而,它对损 害赔偿制度给予了更具体的规定:除了有两个条文与 谢尔曼法 完全一样外, 1还增加了一些新的规定。该法第4C 条增加了关于 州司法长代为提起损害赔偿诉讼的内容。 2该条规定,州司法长作 为政府监护人,代表其州内自然人的利
4、益,可以本州的名义,向对被告 2 有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼,以确保其自然人因他人违 反谢尔曼法所遭受的损害得到金钱救济,这种诉讼同样可以请求 损害额的三倍赔偿。此外，克莱顿法还详细规定了反托拉斯法损 害赔偿的诉讼时效等内容。 (二) 酌定三倍损害赔偿 在反垄断法上规定酌定三倍损害赔偿的,要以我国台湾地区为典 型,而且就笔者已经掌握的资料看,这种做法至今还仅存在于我国台 湾地区。 在我国台湾地区于1991 年颁布的所谓“公平交易法”中,具体 规定损害赔偿的主要是其第 31 条和第32 条,第33 条和第34 条则 分别对损害赔偿的消灭时效和判决书的登载等问题予以了规定。其第 31 条
5、规定:“事业违反本法之规定,侵害他人权益者,应负损害赔偿 责任”;第32 条规定:“法院因前条被害人之请求,如为事业之故意 行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害 额之三倍。侵害人如因侵害行为受有利益者,被害人得请求专门依该 项利益计算损害额。” 由以上规定我们可以看出,我国台湾地区对反垄断法损害赔偿采 取酌定立法例,即在最高三倍的范围内,由法官酌情决定损害额的具 体数额,这与美国采纳的绝对三倍损害赔偿形成了明显的对比。我国 台湾地区之所以作这样的规定,根据有的学者的理解,其理由在于:法 3 律既已规定损害赔偿为无过失损害赔偿制度,则以是否具有故意而酌 定加重赔偿之倍数
6、。 3 (三) 单倍损害赔偿 世界上多数国家的反垄断法在损害赔偿方面选择了单倍损害赔 偿,也即仅规定赔偿受害人的实际损害。采纳这种模式的,日本反垄断 法可以作为代表。 日本反垄断法的损害赔偿制度规定在 禁止私人垄断及确保公正 交易法的第七章,该章即直接以“损害赔偿”为标题,显示对损害赔 偿的重视。该章总共只有第 25 条和第26 条两条。第 25 条为实体 规定,内容共分两款。第1 款规定:“实施私人垄断或者不正当交易 限制或者使用不公正的交易方法的事业者,对受害人承担损害赔偿责 任。”第 2 款规定:“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前 款规定的责任。”第26 条是有关程序和消灭时效方
7、面的规定。 日本关于反垄断法损害赔偿的规定代表了另一种类型:反垄断法 损害赔偿一律限制在实际损害范围内。我们可以用“单倍损害赔偿” 的名称将其与美国、我国台湾地区的做法相区别。 目前世界上大多数国家(地区) 在反垄断法中都只规定单倍损害 赔偿,较典型的立法例除日本以外还有德国、法国、俄罗斯及韩国等。 二、反垄断法损害赔偿构成要件之比较 4 反垄断法上的损害赔偿从各国(地区) 的法律条文来看,好像十 分简单,不外乎是指因反垄断法违法行为对他人构成了损害,加害人 负赔偿责任。实际上并非如此。各国反垄断法对于损害赔偿都是限制 在一定范围之内。也就是说,各国对于反垄断法损害赔偿都规定了严 格的构成要件
8、。这些构成要件有的直接体现在立法当中,有的则是来 源于司法实践。 例如,在美国,要构成反垄断法上的三倍损害赔偿,一般认为要符 合下列要件: (1) 原告必须是克莱顿法第 1 条所定义的“人”; (2) 必须已出现违反“反托拉斯法”的事实; (3) 原告的企业或财 产必须已受到直接损害; (4) 违法与损害事实之间必须有直接的因 果关系,即原告所受的损害是由于反托拉斯法所禁止的原因; (5) 原 告所受损害必须事实上可用金钱来衡量。 4 又如,在日本,要构成反垄断法上的损害赔偿必须具备下列要件: (1) 必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易 方法中的任意一条; (2) 必须是
9、已发生了损害; (3)必须是所从事的 违法事实与损害的发生之间存在着相应的因果关系; (4) 事业者不 能通过证明不存在故意或者过失来逃避前项规定的责任; (5) 请求 权者是被害者。 5 ;由以上两例可以看出,各国反垄断法上的损 害赔偿的构成要件不尽相同。下面,我们以一些常见的损害赔偿构成 要件为线索,对一些典型国家(地区) 的具体做法进行比较研究。 (一) 反垄断法损害赔偿的请求权人 5 反垄断法违法行为造成损害的对象范围是非常广泛的,既可能是 同一业务或类似业务的经营者,也可能是相同业务的上下游经营者, 还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位 较有不同。 一般而言,
10、与违法行为者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害 赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有 请求权。各国在立法上较有分歧而且在实践中也难以把握的是消费者 在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求 权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。 1、肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家 (地区) 当中,日本的做法最为典型。 这种态度并非日本禁止私人垄断及确保公正交易法的明文规 定,而是通过法院的审判案例表明的。1977 年东京高等法院在“鹤冈 灯油诉讼案”(以下简称“灯油案”) 的判决中,已经承认消费者也 是禁止私人垄断及确保公正交易法
11、第25 条规定的损害赔偿请求 权人。 6该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被 不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受 害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支 付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过 是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得 损害赔偿的权利。所以,根据禁止私人垄断及确保公正交易法第 6 25 条的规定,采用不公正交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相 对人中,也应该包括上述场合的消费者。 日本学者也大多支持给予消费者反垄断法损害赔偿请求权。 7 2、否定型。所谓否定型,是指在反垄断法
12、上不同意给予消费者反 垄断法损害赔偿请求权的做法。坚持这种做法的以美国最为典型。 美国对于消费者在反垄断法上的损害赔偿请求权方面的态度,也 不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于 消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用 “直接购买者原则 (direct purchaser rule) ”加以限制, 而该原则又是从法院对“转 嫁抗辩”的禁止态度上导出的。 所谓“转嫁抗辩”是指购买商因在价格被固定情况下购买货物, 支付超高价格受到损害而 提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索 偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财 产或企业实际上并
13、没有受到任何损害。 8在Hanover Shoe Co. v. United Shoe Mach. Corp. (1968) 一案中,这种“转嫁抗辩”被最高 法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可 以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。 9美国 最高法院认为,根据克莱顿法第 4 条的规定,直接的购买商因托 拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔 7 偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受 到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经 被转嫁给其他客户。 美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买
14、者时,从事 反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂 商或消费者而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法 院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润, 而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害赔偿额却不多, 很难由这些单个消费者一一诉请救济。 10 由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直 接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告 并非直接购买者而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁 给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则, 违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重
15、销售环 节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任 的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发 挥诉讼诱因。 11所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然 的事。我国台湾地区的学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是 以阻吓为目的的公共政策,而不是与之相对应的矫治正义的法理。 12 (二) 反垄断违法行为之发生 8 存在违反反垄断法的行为是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。 然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔 偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引 起损害赔偿全由各国反垄断法立法或执法的选择来决定。 日本禁止
16、私人垄断及确保公正交易法规定,要构成反垄断法 上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不 公正的交易方法中的任意一条。在禁止私人垄断及确保公正交易法 中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限 于违反了其第3 条及第19 条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止 是禁止私人垄断及确保公正交易法的三根柱子,有必要特别抑制 防止。 13对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在不同 意见。反对者认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人 主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000 年对禁止私 人垄断及确保公正交易法的修改中,终于将第6 条(国际的
17、协定契 约) 和第8 条第1 项(事业者团体的行为) 追加进了第25 条的适用 范围。 14 在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的 限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。美国 反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。在这些众多的 法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损 害赔偿的法律规定中，谢尔曼法第6 条、第7 条以及克莱顿 9 法第4 条、第4A 条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是 “因反托拉斯法禁止的事项”,而克莱顿法第4C 条更是将范围 限制在“违反谢尔曼法”的范围内。克莱顿法第1 条对“反 托拉斯法”进行了列举
18、式的规定,只包括谢尔曼法和克莱顿法 在内的四种法律，联邦贸易委员会法就不包括在内,所以违反联 邦贸易委员会法的行为是不会引起损害赔偿责任的。 (三) 损害之存在 要发生反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,这种 要求是理所当然的。各国立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中 应有之义。 哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢? 各国对这个 问题的解答也不太一致。 美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明 自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓 “损害”,法规意图是指: (1) 对企业经营带来的损害;以及(2) 对 财产的有形或无形的损害。根据克莱
19、顿法第4 条的规定,损害有 以下几种: (1) 利润损失; (2) 商誉损失; (3) 企业被破坏; (4) 经 营企业的机会被剥夺。 15 对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿 诉讼的问题,法院一般给予否定的回答。因为这种损害不是克莱顿 10 法所意指的对财产或营业的损害。 16因雇主共谋固定工资而受 到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。 在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步 要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的 损害是间接的或无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的 股东们或债权人因反托拉斯法被违反而受
20、到损害,就不能起诉,因为 他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联 合体也不是适格的原告,因为损害是由联合体组织的成员承受而不是 联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因 反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指 按百分比收受租金的场合) 收益降低的事实也不能使这些许可人、特 许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格。 17 日本的做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅 包括直接损害,而且包括间接损害。在东京高等法院“灯油案”中, 与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权。日 本法院认为,即使是受到间接损害也
21、具备日本禁止私人垄断及确保 公正交易法第25 条规定的原告适格性。 18造成这种差别的原 因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼 吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制;而日本仅规定单倍损害赔偿 制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方 面的政策可以相对放宽一些。 11 (四) 过错 过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区) 的做 法各有不同。归纳起来看,可分为以下三种模式: 1、日本模式。日本禁止私人垄断及确保公正交易法第25 条 第2 款明确规定:“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款 规定的责任。”这是通过法律明确规定,反垄断法损害
22、赔偿责任属于 无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等 国。 2、美国模式。美国不管是谢尔曼法还是克莱顿法,在规 定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意 将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为。譬如,如果说 卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识” 的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不 符合日常经验法则。 19所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔 偿的构成要件。 3、台湾模式。我国台湾地区所谓的“公平交易法”第32 条第 1 款规定:“法院因前条被害 人之请求,如为事业之故意行为,得依侵害情节,酌
23、定损害额以上 之赔偿。但不得超过已证明 12 损害额之三倍。”依该条规定,我国台湾地区所谓的“公平交易 法”不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是作为加重条 件。也就是说,若无故意情节,法院则仅能适用单倍损害赔偿;而在存 在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌 情确定赔偿数额。 三、我国反垄断立法对于损害赔偿制度的选择 我国目前正在着手制定反垄断法。鉴于损害赔偿制度对于反垄断 法实施的重要性,我国未来的反垄断法采纳损害赔偿制度是确定无疑 的,需要认真考虑的是我国反垄断立法应该选择何种损害赔偿制度。 前文已述,世界各国(地区) 反垄断法中存在三种损害赔偿制度 模式,
24、即以美国为代表的绝对三倍损害赔偿制度、以我国台湾地区为 典型的酌定三倍损害赔偿制度和日本、韩国等国实行的单倍损害赔偿 制度。我国究竟应在这三种类型中选择一种,还是创造出第四种模式? 笔者的主张是:不从上述三种类型中选择,而是应该独树一帜,采行双 倍损害赔偿制度。 (一) 已有的三种反垄断法损害赔偿模式都不足取 美国模式的产生具有独特的历史和社会文化背景。美国社会奉行 以个人为本位的价值观,极度重视对私人权利的维护,而且对垄断行 为一直给予较激烈的伦理批判。价格固定等行为在美国被看作是不道 德的,与偷窃没有什么区别。 20与反垄断法上规定较重的刑事责任 13 相适应,反垄断法损害赔偿的规定也比较
25、激进。此外,美国司法实践还 一直坚持实行高额的惩罚性损害赔偿制度。这些背景都是美国特有 的。正是因为这个原因,绝对三倍损害赔偿制度也只是美国反托拉斯 法所独有。更何况,绝对三倍损害赔偿制度在美国也已经产生了滥诉 的消极后果,不得不由法院在实际施行过程中予以限制。 21 因此, 我国反垄断法不应采用绝对三倍损害赔偿制度。 我国台湾地区所谓的“公平交易法”规定的酌定三倍损害赔偿 制度,在一般情况下是适用单倍赔偿,只在存在故意的前提下才适用 三倍损害赔偿。我国台湾地区已有学者指出,所谓的“公平交易法” 第31 条本来就不是基于无过失责任,而必然是以故意为要件,所以第 32 条再以故意为加重赔偿的先决
26、条件,似乎没有多大意义。 22如 此,我国台湾地区所谓的“公平交易法”规定的酌定三倍损害赔偿制 度的内涵似乎存在一定的逻辑瑕疵,其本身并不完善,因而也不足以 为我们所借鉴。 日本实行的单倍损害赔偿制度,其最大的不足乃是不能创造足够 的诉讼诱惑力,这不符合通过规定损害赔偿制度激励私人参与实施反 垄断法的初始目标,因此,也不应成为我国反垄断法借鉴的对象。 (二) 选择双倍损害赔偿制度的主要理由 1、双倍赔偿在我国已具备初步的立法基础。中华人民共和国 消费者权益保护法(以下简称消费者权益保护法) 第49 条规 14 定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要 求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款 或者接受服务的费用的一倍。”据称,这项规定的立法意图是:强化对 消费者的保护;打击、制止生产和销售假冒伪劣产品的行为
