1、计算机软件的专利保护计算机软件的专利保护二、计算及软件法律保护模式 世界上各个国家的国情和法律体制不同，各国对计算机软件的法律保护模式也具有多样性。具有代表性的主要有3种模式：一是著作权法保护；二是专利法保护；三是商业秘密保护。 1、计算机软件的著作权法保护 著作权，又称版权，它是知识产权的组成部分，由于软件具有作品的特性，用著作权法来保护软件已经成为国际通用的做法。世界上第一个用著作权法来保护计算机软件的国家是菲律宾。 虽然计算机软件的著作权保护已经成了国际上通用的模式。其有利之处主要在于：（一）简便易行。软件从其开发成功之日起就可自动获得法律保护，至多履行一下简便的登记手续。同时，世界上大
2、多数国家都有现成的著作权法，用著作权来保护软件，这就省去了繁琐的立法程序。（二）保护及时。用著作权来保护计算机软件，不必等待诸如专利审查期那样漫长的时间才能取得法律保护。著作权法保护软件的这一特点正好与软件作品更新换代快、生命周期短的自然属性相适应。（三）保护广泛。著作权法对作品的保护只要求作品具有“独创性”，而无专利法的“新颖性、创造性、实用性”三性要求，所以采用著作权法保护软件，可以使不同水平的软件、不同创作阶段的软件都能获得法律保护，亦即从可行性分析、流程图、模块、源程序，目标程序到程序说明书等均可成为版权法保护对象。（四）著作权法模式只保护软件的“表达形式”，而不保护软件“创作思想”，
3、因此，其他开发者可以利用原有的创作思想去开发新软件，这有利于软件的创新和优化。其不利之处主要在于：1、著作权法规定的著作权所有人具有多种专有权利（包括修改权），而且按照世界版权公约的规定，著作权跨越国界，即在一个成员国取得著作权，在其他成员国自动取得著作权，这对软件发达国家有利，而对于软件不发达的国家来说，不利于消化吸收先进国家的软件，并在此基础上提高和创新。2、著作权保护期限过长。就我国而言，自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，法人或者其他组织的软件著作权，保护期为首次发表后50年，保护期限过长限制了软件的开发创新。3、大部分国家的著作权法当中并没有规定登记制度，因此很难
4、对抗第三者的侵权，在诉讼活动中的举证和救济也很困难。4、著作权法是保护软件的“表达形式”，而不保护“创作思想”。这虽然有利于软件的开发创新，但软件本身是一种极容易复制和改编的作品。因此对软件著作权法的保护并不十分有利于著作权人的权益，这种法律保护手段也无法控制大量出现的盗版现象。 2、计算机软件的专利法保护 专利是一项发明创造，即发明、实用新型或外观设计向国家专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。 专利法可使专利权人享有专利的制造、使用、转让、许可和销售等方面的独占权，对计算机软件的保护作用相当强。它具有很强的排他性，他人XX不得为生
5、产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。根据专利权所具有的这些优点，在解决计算机软件的法律保护方法的初期，各国都先后尝试了用专利法来保护软件的可行性。但是经过一段时间的实践，人们看到给计算机软件授予专利，有下列种种难以克服的障碍：（一）专利本身只保护利用自然规律所审批还需要相当高的费用。即使软件获得了专利，但专利权的维持费用也相当的高。（四）各国专利法都明文规定专利申请人必须将发明内容充分地公开。这项规定对软件所有权人而言是无法做到的。因为，只要旁人了解到了软件程序中的思想、结构也就可以开发出具有同样功能的新的软件来。所以公开软件程序的内容，反而失去了保护软件的意义。（五）专利所
6、具有的高度独占性，在很大程序上不利于其他的软件开发者在现有软件的基础上一步的开发和创新，这将影响软件技术的进步和提高，而且对发展中国家软件业的发展造成不利的影响。 3、计算机软件的商业秘密保护 对计算机软件给予著作权法和专利法的保护，由于存在着一些难以克服的弊端，有些国家试图采取对计算机软件采用商业秘密的保护，来作为对计算机软件保护的一种补充。 商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。秘密性是商业秘密的一个核心的构成要件，而计算机软件中的程序正好符合这一特性。把软件作为商业秘密来保护，比较适用于那些不能获得专利保护的、适合在小
7、范围内使用的、能够为所有权人带来高于社会平均成本的超额价值的软件。但是，用这种方法来保护软件也存在负面效应：1、虽然作为商业秘密的软件，有可能给所有权人带来高额的垄断利润，但是如果一旦泄密，除了依据合同、协议对泄密者或依据反不正当竞争法对盗窃者、第三者追究责任以外，软件所有权人几乎没有其他方法。2、把软件作为商业秘密固定下来所花费的成本也很高。软件所有权人要采取一定的措施，或与每一位知情者或使用者签订合同，给付高额费用以阻止其泄密或跳槽，或采用其他严历的措施，但都要费尽心机，且防不胜防。3、商业秘密规定在各国的竞争法当中，各国制定的条款都各有特色。而计算机软件则是发展很快且具有国际性的事物，即
8、就需要在国际上得到统一的保护，但要制订相应的国际公约，还是一段相当长的路。 二、利弊分析 我国用著作权体系来保护计算机软件，是有其原因的。版权法既有较为明确完善的立法，也有十分丰富的司法活动。保护的范围也很广泛，从系统软件、应用软件到源程序、目标程序，都可以受到保护。且目前世界上已经有六十几个国家采用版权法来保护计算机软件，我国也采用这种方式，便于得到世界范围的响应，也有利于国际间的文化、技术交流和经济来往。具体来说，有以下原因：(1)从立法角度看，以版权保护计算机软件的确比较方便。因为大多数建立软件产业的国家都已存在原有的版权法，在原有的版权法中加入一个受保护的客体，比起另立一部新法来，要省
9、事得多。(2)从获得保护的方便程度来看，版权是最容易获得的。我国没有强制的版权登记的要求，而且版权登记手续也比较简便，只要支付很少的费用。在版权持续期间，不用缴纳维持费，也不会丧失。(3)版权对软件的要求较低。只要求软件具有独创性，与众不同就行了，无须具有首创性或创造性。这样就可使独立开发出来的软件基本上都能受到保护，不会造成开发费用的意外损失和浪费，对于某一个单位来讲，这种方式用来保护开发相似率较高的软件是很合适的。(4)从版权保护的内容来看，版权只保护思想的表达(expressionofideas)，而不保护思想本身。这样就可以不授予“思想”本身以垄断权，既鼓励软件开发者的创造积极性，又使
10、公众不受原“思想”的禁锢，并可以从已有的成果中吸取营养，创造更新的作品。(5)软件开发者最需要的就是禁止非法使用程序，而著作权法具有禁止他人非法复制著作权作品的作用。从这一点上，著作权法非常合软件的意。(6)从国际保护的角度看，以版权保护计算机软件也可以在较短时间内生效。因为软件的法律性质的认识还不一致，近期要签定一个软件专门条约尚有困难，而目前有版权法的国家中已分别有一百多个国家加入了保护文学艺术作品伯尔尼公约或世界版权公约。如果这些国家都采用版权法来保护计算机软件，那么就不必费心再去签定一个新的国际公约了。 然而用版权法保护计算机软件毕竟也有其局限性： 1.著作权在性质上与软件不同。软件具
11、有文字作品和实用工具双重性，在性质上不同于著作权法中的作品、传统的著作权法条难以完全适合软件的保护。软件的实用工具性决定了它具有技术性强的特点，而著作权法只保护软件的表现形式，不能履行保护软件内容与思想的职能，它在这一方面的保护显得勉强无力。同时，由于软件技术性强的特点，若完全按著作权法的自动产生原则来保护，则权利缺乏法律上的安定性，较难由软件开发者证明自己是权利人及权利的期限，也增加了交易的费用。而适用1994年12月国家版权局颁布的作品自愿登记试行办法所采用的自愿登记制度，则较符合软件的特性及软件开发者的意愿，也减少了交易成本，是一种合理、可行的制度选择。 2.著作权法规定的使用权与软件的
12、使用权不一致。版权法虽也规定作者有“使用权”，但其重心在于作者有“复制权”，而“使用权”应是软件开发者的专有权利之一，这种专有权却是专利的内容。版权的复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。这种复制主要有：(1)以图书、报纸、期刊等印刷品形式出版；(2)以唱片、磁带、幻灯片等音像制品形式机械复制；(3)以照相、雕塑、雕刻等方式复制。而软件开发者需要的使用权侧重于将软件应用于计算机硬件，开发出一定的功能，从而提高效率或解决问题，并享有销售软件的权利。可惜这种权利不可能由传统的著作权赋予。 3.著作权法没有规定读者的权利。版权法主要调整人与人之间由于
13、作品的创作和传播而出现的社会关系。规定较多的作者的精神权利，对读者的阅读权利不予禁止。而对软件作品而言，开发者注重的经济权利，用户的最终目的也不是为了阅读，而是对之使用以获取经济利益，若不明文规定用户的使用权利，如有权了解软件作品的内容、使用方法以及程序运行出错后要求维修和适当赔偿的权利，对用户来说是不公平的。 4.防止侵权方面的局限性。用版权法保护计算机软件，在有效防止软件版权侵权方面有很大困难。版权法对作者复制权的保护是以机械印刷为基础的，发现和禁止侵权相对容易。但对软件来说，无论发现、证明还是禁止复制，都十分困难。因为软件的复制可以在极短的时间内完成，而且不留任何痕迹。同时对复制品的使用
14、往往不又不直接反映在所销售的商品上，因此很多人对软件的版权保护缺乏信心。传统版权不允许未经许可的作用，这在数字时代将越来越难于奏效。尤其伴随着软件大规模商品化、市场化，广泛地应用于个人和家庭，软件侵权问题更加突出。软件开发者想收回成本并取得更多的经济收益将会越来越困难。可见现有的版权制度在防止软件侵权、保护软件开发者的利益方面是越来越力所不逮了。 5.著作权的修改权、合理使用的范围和保护期限不适合于计算机软件。版权的修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利。一般来讲，读者是不能对作品作公然改动的，但作者授权的除外。比如报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节，但对内容的修改，也应当经作者许可。
15、而计算机软件的用户在使用软件时，为适合某一具体计算机系统的需要，或者为达到更好的功能，必将对软件作品作一定的修改，这种行为在传统版权法中是被禁止的。 版权法规定为个人学习、研究或为学校课堂教学或为馆藏等原因，可合理使用版权片有人的作品。而在计算机相当普及的今天，如果允许个人、学校、国家机关、新闻媒介和图书馆等免费使用、复制软件开发者的软件，就会减少软件的市场销售份额，从而影响软件开发者或软件受让人的经济利益。那软件开发者所花的大量投入不就无异于义务劳动吧?因此在计算机的软件领域，应规定即使是为个人学习、国家公务、社会公益等目的而复制软件，也不属于合理使用。 版权法提供的保护期一般为作者有生之年
16、加上死后2550年，这是因为文学作品的生命期较长，一部优秀的作品可以流芳百世。而软件作品的生命力在于公众对它的使用，它的实用性是维持生命的唯一要素。随着新软件的不断开发，原软件的生命期逐渐终止。计算机技术的迅猛发展使得软件的生命期越来越短，在版权法提供的绝大部分的保护期限中，很多软件作品已失去了经济价值，而依版权法规定的软件开发者依然能禁止他人利用，这是不利于全社会软件技术的普遍提高的。 6.著作权对软件出租行为控制不佳。版权领域的权利穷竭原则(即发行权一次用尽原则)，对软件开发者的权利行使是一种禁锢。计算机软件的开发成本比较高，使得软件复制件的零售价格相应较高，软件出租现象越来越广泛，若按照
17、版权法的原则，软件开发者对软件的出租无法控制，实际上给软件的盗版活动大开方便之门，严重损害了软件开发者的利益。如果要给予软件开发者的以出租权，则将在某种程度上削弱“权利穷竭原则”，即在软件作品的范围内，对著作权限制原则进行了反限制。 第三部分计算机软件保护遇到的问题及发展趋势 一、软件专利垄断及对策 软件专利有可能成为维护软件垄断的新手段，其作用甚至会超过技术和产品垄断，对于这种新的垄断威胁，我们决不能掉以轻心。中国的IT业已经深受垄断之害，没有抵制垄断，是我们应当吸取的教训。 最近，美国AMD起诉英特尔，在世界IT领域掀起了又一轮反垄断浪潮。人们对几年前美国司法部状告微软垄断的情景记忆犹新。
18、这些年来，在世界IT领域，反垄断的斗争从未停止过。在欧洲，欧盟一再状告微软，要求微软赔偿，并将播放器从视窗操作系统中剥离出去；近期，AMD起诉英特尔，日本公平交易委员会也查处英特尔相比之下，中国在反垄断方面却少有作为。是中国的IT领域不存在垄断吗？是中国的IT产业没有受到垄断的损害吗？都不是。中国的IT业同样深受垄断之害，尤其是在操作系统和处理器这两个方面。 在桌面操作系统领域，微软的视窗在中国的垄断程度比起世界上其他地方，可谓有过之而无不及。10多年前，微机用的是DOS操作系统，那时，DOS只占一台微机成本的1%。按照“摩尔定律”，今天计算机的硬件性能已提升了上百倍，价格相对下降很大。操作系
19、统性能的提高没硬件那么大，但今天一台普通计算机视窗操作系统占据的成本超过了10%。视窗的垄断，使中国用户付出了高昂的代价。 在计算机处理器领域，英特尔处理器在中国市场上的份额高于世界平均份额，价格也偏高。10多年前，由于AMD的处理器较便宜，联想主板就大量采用了AMD处理器。但今天，中国市场上的计算机采用AMD处理器却很少。其实，AMD处理器不仅价格低，还有64位的性能优势。中国处理器市场的这种不正常状况，是英特尔的垄断造成的，中国用户不应该付出这种高昂的代价。 尽管中国IT业深受垄断之害，但我们至今还没有出台反垄断法；而且，中国很多企业和用户缺乏反垄断意识。没有抵制垄断，这都是我们应当吸取的
20、教训。 除了存在技术和产品的垄断外，还存在着更严重的知识产权垄断。当前，我们特别要重视软件专利问题，因为软件专利完全有可能导致垄断，这种垄断将扼杀中国幼稚的软件产业。 专利和版权最大的不同是，专利可以保护一个创意、一个思想的本身，而版权只能保护对一个创意、一个思想的特定实现。在受保护的年限方面，版权比专利长。多数国家发明专利的保护年限是20年，而按伯尔尼公约，版权保护期限从出版之日起，不低于50年。 比方说，李白有一首诗静夜思：“床前明月光，疑是地上霜”假如李白当年登记了版权，别人抄录出版就侵犯了版权。与李白同时代的杜甫有一首诗月夜：“今夜鄜州月，闺中只独看”两首诗意同句不同，这不侵犯李白的版
21、权。可是，假如李白申请的是专利，叫“观月思乡”，那么，只要在专利保护的期限内，杜甫写的月夜就侵犯了李白的专利。因为，如果有专利，李白写了静夜思，此后20年不许任何人再写带有“观月思乡”思想的诗。 软件编程类似于文学艺术创作，直到1970年代，软件还是完全靠版权和商标保护的。到了1980年代末期，虽然有关知识产权保护没有什么变化，但受一些知识产权案例的影响，一些国家逐渐发生了演变，现在，软件同时受到版权和专利的保护。 过去，还在发展阶段的微软不希望有软件专利的束缚，所以对专利不感兴趣。例如，早在1970年代，就有其他公司的“字处理软件”(WordStar)、“电子表软件”(VisiCalc)，如
22、果这些公司都获得了专利，在此后的20年里，微软都不能做同类产品，也就没有今天的微软了。 但现在的微软完全变了。大约一年前，比尔•盖茨提出新的目标，要求微软将每年申请的专利提高到3000个。迄今为止，微软已获得了约4000个专利，另有3300多个专利正待批准。在这些专利中，甚至包括“在一个文档中加入和去除空白”这类很难被认为是“创新”的东西。 面对微软等软件巨头的“专利池”和无穷的财力，发展中国家的中小软件企业和开源软件阵营的处境岌岌可危。他们既没有自己的“专利池”作讨价还价的筹码，又没有财力可对客户进行赔偿和担保，因此他们完全可能被“软件专利”所扼杀。显然，软件专利有可能成为维护软
23、件垄断的新手段，其作用甚至会超过技术和产品的垄断，对于这种新的垄断威胁，我们决不能掉以轻心。 由于软件专利只对软件垄断者有利，而对其他竞争者不利，所以，作为软件垄断的受害者的欧盟，也不愿全盘接受美国的软件专利制度。目前欧盟正围绕着软件专利进行激烈的辩论。中国作为一个发展中国家，更不能全盘照搬美国的软件专利制度。为了有利于摆脱垄断，为了有利于软件业的自主创新，中国对软件专利问题应及早制订对策，或是对软件只实行版权保护，或是对软件专利加以严格限制。未雨绸缪，此其时也！ 1.建立以著作权法为核心，由专利法、商标法、合同法和反不正当竞争法共同组成的多层次保护体系。 我国目前著作权法和计算机软件保护条例
24、对计算机软件的保护规定，兼顾了著作权法的原理和软件特点，结合我国软件产业的发展现状，吸收了各国立法的长处，具有较高的保护标准和一定的保护功能。但是，我国的计算机工业毕竟起步很晚，到80年代才开始组建。我国的软件设计人员少，软件质量差，而且缺乏开发复杂计算机程序的经验。况且，计算机软件是最富有生气、并正在蓬勃发展的事物，它本身的性质相当复杂，兼有文字性和实用性等多重性能，使用单一的法律保护制度和保护计算机软件是不够的。同时，编制计算机程序的目的不是供人们阅读、欣赏的，而是为机器编制的，只有计算机才能识别它。因此在法律上，不能将计算机程序视为一种作品而用版权加以保护，它是一种与“作品”完全不同的、
25、独立存在的、具有多种社会作用的知识产品，用单一的版权法是无法予以全面保护的。更何况，用版权法来保护计算机程序，是工业发达国家为了垄断其优势地位而采取的法律措施，我们发展中国家仿效这种制度将不利于自身计算机技术的发展。即使在计算机软件工业最发达的美国，也早已用判例法的形式判决某些软件享有专利权。自1987年以来，美国逐步调整了计算机程序的专利审查基准，大大放宽了有关的限制，认为程序本身不受专利法保护，但程序所提供的控制硬件运行的步骤作为方法，可以成为申请专利的对象。1995年，美国专利与商标局制订出新的具体的计算机软件的专利审查标准：(1)被程序或其它形式软件所控制的计算机或其它可程序控制性装置
26、视为一种可专利“机器”；(2)在计算机上或计算机协助下实施一系列特殊的操作步骤视为一个可专利“过程”；(3)当在计算机上运行时，能用来控制计算机以某种特殊方式动作的计算机可读内存，视为一种可专利“制品”。现在，每年有数千项有关计算机程序的设计技术或算法从美国专利与商标局获得专利权。据统计，1994年美国核准的软件专利为4569件，1995年就增加到6142件，1996年则约有9000件，1997年1月到7月已核准5400件，全年估计为11000件。根据此种成长速度，到2000年，将会有8万件软件专利。在这种趋势下，许多国外电脑业者已经开始重视软件专利的申请，例如IBM公司在1995年就获得50
27、3件软件专利，1996年也有307件。软件专利比较典型的代表有：MerrillLynch的现金管理系统、IBM的基本输入输出系统(BIOS)、Apple的下拉式选单、AT&T的多窗口技术和线性规则逻辑设计、Technowledge的人工智能技术、Kodaira的虚拟存储器地址转换技术、Blaucato的不同发型和顾客脸型配合显示技术、Apple和Xerox的鼠标技术等等。日本软件专利的申请累计数增加显著。1985年，软件专利的申请数5000件左右，1990年已超过12000件，其中一半以上是由富士通、日本电气、日立、三菱、东芝、充电气等六家大公司提出的，仅富士通一家在一年中提出的软件专利申请就
28、达300件以上。被批准的专利数也迅速上升，有关软件专利权的纠纷也开始出现。这一发展趋势值得我国注意。而我国对于那些符合专利要件的软件难道还要拒绝给予这种强保护的权利吗? 除了专利之外，一个容易识别的、具有标志性的软件名称，如果申请了商标，那就拥有了禁止其他软件开发者使用同一标志的权利，这对于鼓励软件开发者研制高水准软件、对于软件使用者清晰快速辨别自己所需的商品都是不无好处的。而软件的委托、合作开发或者软件的许可、买卖、转让或者软件开发企业与员工之间关于权利、义务、保密、责任的分担，都需要由合同法来调节。当软件行业有垄断趋势或者有一方泄露、偷窃了商业秘密或者开发商、使用者利用不正当手段的时候，被
29、侵权方就可以拿起反不正当竞争法有力武器了。 因而，在现阶段，用多种法律、多层次立法交叉地保护计算机软件，不仅不会显得杂乱无章，使权利人无所适从，而且还会让权利人针对不同性质的计算机软件，有更多的选择来保护自己。 大部分公司申请专利的目的： 防止竞争对手抄袭自己的产品 增加投资的安全性 提升公司的名誉 提升自己和其他公司叫板的实力软件可以通过计算机软件著作权（版权）和专利来保护。但是，选择专利保护时需要根据软件的类型来判断。从费用角度看，申请著作权费用相对交底，申请发明专利的费用与普通发明专利的费用一样；从保护时间上看，著作权保护50年，发明专利最多可保护20年；从维权角度来看，著作权更容易被规
30、避，发明专利取证较难以下详细分析计算机软件和专利的优劣势：(一)版权保护下的优缺点分析从版权法保护的客体与计算机软件的作品特性来看，用版权法保护软件是偶然中的必然选择。在现有的知识产权法律体系下，版权法保护软件有以下几个优点： 版权法的自动保护原则，使得软件几乎无需任何特别的法律程序就可以得到保护，这使计算机软件能得到及时的保护。 软件版权的取得无需创新性，只需有“独创性”。即便是同一种构思，相同的算法也可以有不同的表达方式实现。只要符合“独创性”，就可以有版权。 版权法赋予权利人最实质性的排除复制权。软件侵权最主要的表现形式是复制，虽然在互联网上复制的形式有多种，但是软件权利人仍有权禁止他人
31、未经允许进行任何形式的复制。然而，著作权保护有个特点，即只保护计算机软件的表现形式，并不保护其构思。而实际上构思比它的表现形式更重要，因为同一构思很多人可以用不同形式表现出来。构思要花很多时间才能形成，如果对它们不予保护，将不利于创新。因此，用版权对计算机软件进行的保护可以说是不完整的。(二)专利保护下的优缺点分析与版权法相比，用专利法保护计算机软件具有十分突出的特点：专利法可以保护软件产品最核心的技术构思。专利法强调对功能性的保护，当软件和工业产品结合并表现为机器、制品的特性或为达到某种结果而表现为方法时，软件就成为了专利法保护的对象。获得专利的软件产品需要公开全部的技术方案，包括构思等核心
32、部分，这可以有效地避免他人进行还未正式定性的软件行为，避免不必要的诉讼。专利法鼓励人们对产品或方法进行改进，这可以促进软件技术的进一步发展，适应网络时代对数字技术改进发展的强烈要求。专利法所强调的独占性与版权法赋予作者有限的作品排他性形成鲜明的对比，它既可极大地满足软件权利人排他性的权利要求，也能够极大地调动权利人开发软件的积极性。专利法的法定期限要短于版权法的保护期限，这与软件的平均商业寿命周期相一致。缩短独占的期限，这可以促进软件业更加努力地开发新产品以更快地收回成本，并且可以提高社会经济大循环的周转速度。虽然专利法在保护软件方面有诸多优势，但是无法否认专利在保护软件上同样存在着如下的缺陷：专利法所要求的发明专利的审查时间较长，而且对新颖性的要求较高，这对于商业寿命较短的软件产品来说，申请专利保护就有点得不偿失。软件专利审查对技术性要求较高，而且软件涉及各个领域且数量众多，这要求审查员具有极好的计算机专业知识，这在实践中难以做到。在软件专
