1、刘凤科刑法司法考试司考讲义新东方内部最新要点一、罪刑法定原则【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 华夏考资【知识要点】（一）思想基础1基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。2沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。3现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。（二）罪刑法定原则的基本内容 1成文的罪刑法定：排斥习惯法等。2事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。3严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。4确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。（2）禁
2、止处罚不当罚的行为。（3）禁止不确定刑。 （三）刑法的解释要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。注意存疑时有利于被告人的原则。 1立法解释、司法解释与学理解释2刑法解释的方法：文理解释与论理解释。（1）文理解释（2）扩大解释（3）缩小解释（4）当然解释（5）反对解释（6）补正解释（7）体系解释要点二、刑法的空间效力（一）国内犯【相关法条】第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中
3、华人民共和国领域内犯罪。【知识要点】1原则：属地管辖补充：旗国主义。2犯罪地的认定（1）只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。（2）注意：共同犯罪、未完成形态3“法律有特别规定” （1）不适用中国刑法的情形，这属于属地原则的例外。第十一条享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。（2）不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。不属于属地原则的例外，只是事实上的限制。（3）不适用刑法典的情形：特别刑法。不属于属地原则的例外，只是刑法典的例外。（4）不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定）。
4、不属于属地原则的例外，只是刑法典的例外。【相关法条】第九十条民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（二）国外犯（1）中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）【相关法条】第七条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。（2）外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）【相关
5、法条】第八条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（3）外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱）（普遍管辖）【相关法条】第九条对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。（4）对外国刑事判决的承认【相关法条】第十条凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。要点三、犯罪构成要件要素的
6、分类 【知识要点】（1）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（2）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素 （3）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素（4）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（5）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素要点四、危害行为：作为与不作为 【知识要点】（一）概述1不作为犯罪的分类真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。2作为与不作为的关系（1）作为与不作为的竞合（2）作为与不作为的结合2不真正不作为犯的成立条件（1）行为人负有实施特定积极行为(作为义务)的法律性质（非道义）的义务。作为义务的来源：法律、法规明文规定的义务。职务、业务要求的义务。如国家
7、机关工作人有履行相应职责的义务，执勤的消防人员有消除火灾的义务。法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。先前行为引起的义务。先前行为是否包括犯罪行为？观点一：犯罪行为引起的危险一定成为作为义务来源。观点二：犯罪行为引起的危险可能成为作为义务来源。具体情形可分两种。（2）作为可能性作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”（罗马法格言）。（3）不履行作为义务造成或者可能造成危害结果：结果回避可能性（4）不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式注意：第一，不作为犯罪可能成立未遂犯。第二，不作为犯罪可能成立故意犯，也可能成立过失犯；即
8、过失犯罪既可能表现为作为，也可能表现为不作为。第三，“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。要点五、危害后果与结果加重犯【知识要点】危害后果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。结果加重犯：又称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。例如故意伤害致死的情形。结果加重犯的成立条件：1行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。（1）原则上结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果，但发生事实认识错误的情形不影响
9、判断。（2）加重结果是基本犯罪行为直接导致的在程度与性质上重于基本犯罪结果的结果。一方面，必须是基本犯罪行为导致加重结果；另一方面，必须是和基本犯罪结果在性质上相关联，并在程度上更严重。如果不是基本犯罪行为导致，也与基本犯罪结果没有关联，难以认定结果加重犯。（3）基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。一方面，致死类型的结果加重犯要求基本犯罪行为有导致加重结果的危险性。另一方面，如果是后行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的，不能认定为结果加重犯。2行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。3刑法就发生加重结果加重了法定刑。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定
10、刑，故对结果加重犯只能认定为一个犯罪，并且根据加重的法定刑量刑，而不能以数罪论处。遗弃罪没有结果加重犯。要点六、刑法上的因果关系【知识要点】刑法上的因果关系是指危害行为（实行行为）与危害结果（构成要件意义上的实害结果）之间的一种引起与被引起的关系。（一）因果关系的理论意义在司法考试中，因果关系是重要考点。理解因果关系，首先要理解因果关系判断本身在刑法理论中的意义。1影响罪数认定。2影响故意犯罪未完成形态的判定。3影响过失犯罪是否成立的判定。4影响结果加重犯的认定。（二）刑法上因果关系的特点刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性：客观性、顺序性、相对性、规律性、复杂性。刑法上的因果关系的特殊性
11、：1范围的特定性。2内容的特定性：在某些犯罪中，刑法上的因果关系必须是一种特定的发展过程。（1）诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪）。（2）敲诈勒索罪。（3）抢劫罪。（三）刑法上因果关系的认定传统刑法理论的观点：必然因果关系说与偶然因果关系说。司法考试坚持的学说：以条件说为基础的因果关系理论。1条件说公式：实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。2禁止溯及理论：当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为（或归属于该事实），而不能追溯至先前条件。几种特殊情况的因果关系：（1）因果关系的断绝。（2）因果关系的中断。（3）假定的因果关系。
12、（4）二重的因果关系。（5）重叠的因果关系。3因果关系与刑事责任认定因果关系不等于认定刑事责任。最典型的是当被害人存在特殊体质（例如患有脑血栓、血友病等）进而死亡的情形。要点七、自然人的特定身份【知识要点】特殊身份既可能是终身具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份。真正身份犯（构成身份）与不真正身份犯（加减身份）。（1）真正身份犯：行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。这种身份就是定罪身份或构成身份。如贪污罪的主体身份是国家工作人员。构成身份是客观构成要件要素。构成身份必须在犯罪前就具有。在犯罪过程中形成的资格或者状态，则不属于构成身份。如首要分子、主犯、胁从犯等，不是定罪身份。作为
13、客观构成要件要素的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯（正犯）而言。不具有构成身份的人，可以作为共犯（帮助犯、教唆犯）。例如，丈夫是国家工作人员，妻子即使没有国家工作人员的身份，也可以构成丈夫贪污罪的共犯。（2）不真正身份犯：行为人不具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种身份也称为量刑身份或加减身份。如国家机关工作人员诬告陷害罪的，从重处罚。要点八、单位犯罪【知识要点】（一）单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。（1）构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体性质的公司、企
14、业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。此外，以下三种情形直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；三是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。（2）当单位犯罪时，对该犯罪行为承担刑事责任的有关直接责任人员多人时，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚；（3）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破
15、产，此时，直接追究其直接责任人员或主管人员的刑事责任。单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的应定单位犯罪，不能以个人犯罪论处。（二）单位犯罪以刑法明文规定为前提。因此，某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。（三）单位犯罪的法律后果具有特殊性。单位犯罪刑事责任特点：1单位犯罪的刑事责任具有整体性，即单位的刑事责任是单位整体的刑事责任，而不是单位内部全体成员的刑事责任。2单位犯罪的刑事责任具有双重性。3单位犯罪的刑事责任具有局限性。要点九：正当防卫【相关法条】第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的
16、不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。【知识要点】正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。 （一）一般正当防卫1起因条件：存在现实的不法侵害对于起因条件的理解，要点有三：（1）“不法”：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。（2）“侵害”：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。（3） “现实性”：客观
17、上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。2时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）注意特殊情形：财产性违法犯罪的特例：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。 防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担（例如防卫装置导致无辜者伤亡
18、的，设立者承担相应的法律责任）。注意：如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止。（4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。3主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）4对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫5限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害 （二）特殊正当防卫【相关法条】刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。要点十、紧急避险【相关法条】第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险
19、，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。【知识要点】分洪是紧急避险的适例。紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。注意：刑法理论界的传统观点认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。1正在发生现实危险（1）危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。（2）危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。（3）危险的现实性：客观存在的危险正在发生。假想避险：客观上不存在现实危险，但行为
20、人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的，是假想避险。对于假想避险，按照事实认识错误的原则处理。2出于不得已而损害另一法益3避险意图注意：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅，不能认定为紧急避险，而成立非法侵入住宅罪。4没有超过必要限度造成不应有的损害附：正当防卫和紧急避险的简要比较：侵害或风险应对措施结论人的不法侵害（甲杀乙）乙反击甲正当防卫乙转嫁危险于丙紧急避险动物侵害甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙乙反击狗正当防卫乙转嫁风险于丙紧急避险野狗自发咬乙乙反击狗或转嫁风险于丙紧急避险自然灾害乙防御灾害或转嫁风险于丙紧急避险要点十一、被害人的承
21、诺【知识要点】1承诺的种类与效力从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。（2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。（3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。2因被害人承诺而阻却违法的条件（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。（3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。（4）承诺至迟必须存在于结果发生时。（5）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。注意区分推定的被害人承诺
22、的情形。（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。（7）经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。要点十二、故意的认识因素【相关法条】第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。【知识要点】1.犯罪故意的一般认识内容（1）对行为性质的认识：明知自己行为的内容、作用及其危害性质。个别犯罪还要求认识行为发生的特定时间、地点、方法。（2）对行为对象的认识。有的犯罪对行为对象有特殊要求，成立故意犯罪要求行为人认识到该特定对象。（3）对危害结果的认识。（4）对特定构成身份的认识。（5）对不存在违法阻却事实的认识。2对
23、规范的构成要件要素的认识在客观上判断规范的构成要件要素，需要根据其他法律、社会价值观念或者社会经验加以判断，这比起记述的构成要件要素的判断更为复杂。同样，在判断行为人是否认识相应的客观构成要件事实的时候，对记述的构成要件要素地认识通常容易判断，但在判断行为人是否认识到规范的构成要件要素事实的时候，却有特殊的思路：不要求行为人认识客观要件本身，更不要求认识到规范的术语本身，只要求行为人认识到得出规范结论的事实本身。3客观上不需要认识的内容第一，结果加重犯中的加重结果（不需要行为人认识，但要求具有认识的可能性）。 第二，客观构成要件中的“客观的超过要素”。要点十三、事实认识错误1具体的事实认识错误
24、（1）对象错误具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍然属于同一犯罪构成的情况。在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：该错误不影响犯罪故意的成立，认定为故意犯罪既遂。（2）打击错误打击错误，也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。例如，甲举枪射击乙，但由于技术不好，没有打中乙，却打中了站在乙旁边的丙。法定符合说认为该错误不影响故意杀人罪（既遂）的成立；具体符合说认为成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对丙的过失犯罪
25、的想象竞合犯。（3）因果关系的错误1）狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成立。2）事前故意（Weber的概括的故意），是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。刑法理论的通说认为，这种情况下，不影响故意犯罪的成立。3）犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。 2抽象的事实认识错误抽象的事实认识错误具体分为以下几种情形：（1）主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实，则按照轻罪的
26、故意犯罪既遂处理。该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客观事实（但对重罪事实可能成立过失犯罪，属于想象竞合犯）。（2）主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的结果，如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意，根据案件具体情形是否成立重罪未遂，有两种处理结论：第一，当案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果，则成立重罪未遂，同时也成立轻罪（既遂），认定为重罪未遂与与轻罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处罚。第二，如果没有重罪的实行行为，也没有重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只是成立轻罪（既遂）。要点十四、刑事法定年龄【相关法条】第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
27、已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第十七条之一 已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。【知识要点】（一）不满十四周岁的人，不承担刑事责任：绝对无刑事责任时期或完全无刑事责任时期。（二）“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪（投放危险
28、物质罪）的，应当负刑事责任。”属于相对负责任时期。（三）“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。” 即完全负刑事责任时期。（四）刑法第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”即减轻刑事责任时期。刑法第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”（五）注意2011年刑法修正案（八）的增加内容，即刑法第十七条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。要点十五、犯罪预备、未遂、中止、既遂的区分【相关法条】第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯
29、罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。【知识要点】 (一)已经着手实行犯罪“着手”不是犯罪行为的起点（犯罪行为的起点是犯罪预备行为），而是犯罪的实行行为的起点，但不是预备行为的终点。判断“着手”的形式标准是开始实施刑法分则规定的实行行为，其实质标准是行为产生了侵害法益的具体危险状态（未遂犯都是具体的危险犯）。 (二)犯罪未得逞犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。犯罪未得逞，是指行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的危害结果没有发生。 (三)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使
30、犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。【相关法条】第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 要点十六、部分犯罪共同说（一）共同犯罪与犯罪构成共同犯罪以具备犯罪构成为前提：共同犯罪没有特殊的犯罪成立条件，其特殊性体现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的“共同”点之上。1犯罪概念具有不同含义，共同犯罪在有的情形就是指具备客观要件意义上的共同犯罪。例如，15周岁的甲胁迫17周岁的乙为自己的盗窃望风。甲、乙成立具备犯罪客观要件意义上的共同犯罪，乙属于盗窃罪的胁从犯（而非盗窃罪的间接正犯），甲没有达到刑事法定年龄，对盗窃行为不负刑事责任。2成立共同犯罪，只要符合同一个犯罪成立条件即可，对量刑情节（加重情节或者减轻情节）不作一致性要求。例如，甲教唆乙去某学标车棚盗窃自行车，但乙接受教唆后盗窃金融机构，数额巨大的，甲、乙在盗窃罪的故意与犯罪行为上是共同的，因而成立盗窃罪的共犯，但对甲和乙分别适用不同的法定刑。注意：上述内容属于近年理论变化之处，已经进入命题范围，提请考生注意。（二）共同犯罪中“共同”的理解对于共同犯罪中“共同”的理解，理论上存在三种观点，即行为共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同
