1、强制拆除违法建筑行为定性与规范概要强制拆除违法建筑行为定性与规范基于对行政强制法第44条的解读丁晓华 2013-03-22 13:55:57来源：法学(沪)2012年10期 【内容提要】行政强制法第44条规定了行政机关强制拆除违法建筑的特别程序，对于保障当事人合法权益，规范强制拆违行为具有里程碑意义。为了解析第44条的具体含义，促进强制拆违行为的合法性与合理性，本文从剖析强制拆违行为及其基础行为的法律属性入手，阐明法律规范发生冲突时强制拆违行为及限期拆违决定的法律适用规则，并就第44条强制拆违公告的具体操作、强制拆违主体的确定等同题提出规范意见，同时强调行政机关及司法机关在拆违实施过程中应保障
2、当事人的声明异议权并遵循比例原则。【关 键 词】限期拆违决定/行政强制执行/声明异议/比例原则近年来，随着土地和房屋的迅速升值，各地的违法建设现象越来越突出。不少行政机关在强制拆除违法建筑的过程中，存在程序不规范、标准不统一，甚至简单粗暴野蛮执法的问题，在社会上造成了不同程度的负面影响。新颁布的行政强制法在第44条专门针对强制拆除违法建筑程序作出特别规定，不仅首次设置了行政机关在强制拆违过程中应当履行的公告义务，还设置了诉讼不停止执行原则的例外，将当事人在法定期限内不复议或不诉讼作为强制拆违的前置条件，这对于维护当事人的合法权益，促进行政机关强制拆违的规范运行具有重要的里程碑意义。但不可否认，
3、行政强制法仅仅提供了强制拆违程序的基本框架，尚未展现强制拆违行为的全部合法性要件。对于强制拆违行为的法律属性、法律适用、实施主体、正当程序以及房屋征收过程中的强制拆违等问题，仍然需要结合城乡规划法、土地管理法、国有土地上房屋征收与补偿条例等其他涉及违法建筑处理的法律法规，一一展开剖析。一、强制拆违行为的法律属性(一)强制拆违属于行政强制执行在现实生活中，强制拆除违法建筑行为往往给人以强制性和单方性的印象，许多违法建筑甚至在没有通知搭建人的情况下被快速拆除。执法中存在的种种违规行为以及立法的欠缺使得人们对于强制拆违行为的法律性质难以形成统一认识。关于强制拆违法律性质争论的主要焦点集中于强制拆违究
4、竟是行政强制措施还是行政强制执行。运动式、突袭式的拆违行动似乎更接近行政强制措施，而向法院申请执行行政拆违决定又似乎构成强制执行。对此，有学者提出了按施工进度进行界定的说法，认为对于已经施工完毕的违法建筑，相对人不履行拆除义务的，执法部门可以依法强制执行或申请法院强制执行；对擅自搭建建筑物、构筑物且正在施工的，执法部门在劝阻无效的情况下，可以依法立即强制拆除。前者是行政强制执行，后者是行政强制措施。对于行政强制措施与行政强制执行的区别，法学理论界存在以下划分标准：(1)以事先是否存在可履行义务为标准，行政强制执行是对事先义务的执行，强制机关实施强制措施，则无须以当事人事先存在可履行义务为前提。
5、(2)以事先是否存在行政决定为标准，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；反之，事先不存在行政决定而有关国家机关依法实施强制手段的，就构成行政强制措施。(3)以是否期待当事人自我履行为标准，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行行政行为设定的义务的，就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。(4)以基础行为是否生效为标准，国家机关执行生效的基础行为就是行政强制执行，如执行尚未生效的基础行为，这种执行行为依然按行政强制措施对待。我国行政强制法第2条第3款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织
6、，依法强制履行义务的行为。可见，我国行政强制措施与行政强制执行的分类以是否存在行政决定为标准，即行政强制执行的内容是事先作出的一个行政决定；相反，事先不存在决定而实施强制手段的不属于行政强制执行。这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德国、奥地利、日本等国，对于行政强制采纳的是“基础行为”与“执行行为”的划分理论。按此理论，行政强制执行是对事先存在的决定即基础行为的执行，最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离，而行政强制措施的“基础行为”与“执行行为”合一而无法分开。按此标准分析，对于正在建设中的违法建筑，行政机关可以立即拆除的前提是作
7、出了要求停止施工的决定而当事人不履行，行政机关的行为模式中存在决定与执行的分离，尽管决定与执行的作出时间比较接近，但不可否认决定的事先存在。因此，即使行政机关是对正在施工中的违法建筑实施立即强制拆除，仍然属于行政强制执行。对此，行政强制法不仅在第2条明确行政强制执行的前提是存在行政决定而当事人不履行，在第34条及第53条还分别规定了当事人不履行行政决定情况下由行政机关强制执行或申请法院强制执行的条件，并将第44条关于强制拆违的规定置于第四章行政机关强制执行程序之内。因此可以说，在行政强制法颁布后，强制拆违行为属于行政强制执行的范畴已无悬念，关于强制拆违行为法律属性的争论终于可以尘埃落定了。(二
8、)责令限期拆违是强制拆违行为的基础行为既然行政强制执行中基础行为与执行行为是分离的，在确定强制拆违行为的法律属性后，还必须解析其基础行为及其法律属性。行政强制执行的目的终究是为了基础行为所确定的义务得以履行或目的得以实现。基础行为若不合法，执行行为也将无法展开。这一点早在最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释(以下简称解释)第95条中就已强调，“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，法院应当裁定不准予执行：(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”行政强制法第58条也作出了类似的规定。同时，行政强制法第41条还明确
9、规定：“在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。”因此，规范行政强制拆违行为，离不开对其基础行为的考量，如果基础行为违法，那么后续的执行行为也将因不合法而无法执行或执行后面临索赔。那么强制拆违行为的基础行为是什么？根据城乡规划法、土地管理法等的相关规定，当前，我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等。由于行政强制法第44条规定的强制拆违针对的是当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆违行为对应的基础
10、行为应当是限期拆除违法建筑决定。有权机关只有在作出限期拆除违法建筑决定，明确违法建筑的所有人或者搭建人负有拆除违法建筑的义务，又在相对人不履行的情况下，才有实施强制拆违行为的可能性。(三)限期拆违决定的法律属性那么，限期拆违决定的合法性要件应当如何把握？这就涉及对限期拆违决定法律属性之探究。只有明确其法律属性，才能根据法律法规之规定对其展开合法性审查。在很多立法中，限期拆违决定被定性为行政处罚。最典型的当属土地管理法第83条的规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向法院起诉”该条明确将责令限期拆违确定为行政处罚。在地方性法规中，将
11、限期拆违决定确定为行政处罚的现象也屡见不鲜，如上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法直接将拆违列为城管执法部门行使处罚权的职责范围之一。从行政处罚的特点来看，将责令当事人限期拆违定性为行政处罚显然勉为其难。首先，责令限期拆违不具有惩罚性。在我国，行政处罚是指具有行政处罚权的主体对实施违反行政法律规范，应当承担行政法律责任的公民、法人或者其他组织依法进行的法律制裁。行政处罚以直接限制或剥夺相对人的人身权、财产权为内容，是一种科以惩戒性义务的行政处理决定。而行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或构筑物，目的是恢复土地或城市规划管理的原状，即责令当事人将非法状态恢复至原有的合法状态，在文义上等同于
12、责令停止建设、限期改正，相对人并未在人身或财产方面受到任何制裁。其次，限期拆违决定以纠正和结束不法行为为限度。限期拆违是要求当事人自己纠正违法行为的行政处理，仅属于一般的行政处理决定，尚未构成行政处罚，类比行政处罚法中的“责令停产停业”，虽然也是强制行为人自己纠正违法行为，但被停的“业”是由各具体的生产经营行为组成的，不可能各个生产经营环节均违法，而未违法的环节也停下来，就具有惩罚性了，因而该项是行政处罚。再次，责令限期拆违有时并不构成结论性查处行为。在形式上，行政处罚是行政执法机关对行政管理相对人违法行为惩戒的结果，其存在是独立的，是行政执法机关适用法律惩戒违法行为的最终表现形式。而责令限期
13、拆违可能只是查处某项违法行为的中间行为，不一定构成查处的最终处理结果。当事人逾期不拆违的，可能被强制执行，也可能被采取行政处罚。如城乡规划法第64条规定，未取得或者未按照建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设；尚可采取改正措施的，限期改正，处罚款；无法采取改正措施的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。在本条规定中，责令限期拆违只是查处违法建筑的中间行为，如违法建筑没有被拆除的，可能面临着被没收或违法搭建人被罚款的最终结果。由于责令限期拆违只是一般的行政处理决定，并不构成行政处罚，在没有特别法规定的情况下，对其开展的合法性审查，可以根据行政诉讼法及解释对一般具体行政行
14、为的合法性要求，从作出机关是否具备法定职责、适用法律是否准确、证据是否确凿、程序是否合法等方面进行。当然，由于拆除违法建筑通常涉及当事人较大的财产利益，在作出限期拆违决定前，仍应当在程序上着重保护当事人陈述和申辩权利，充分给予当事人表达意见的机会和时间。在国外，对于不利益处分程序建设的重点往往在于如何在处分作出之前告知相对人提出意见的机会。在日本，行政机关进行不利处分之际，需要履行行政程序法所规定的下列程序：行政厅应当努力制定是否进行不利处分的判断之处分基准，并将其予以公布；行政厅进行不利处分时，应当事先通知所预定处分的内容、成为依据的法令、成为处分之原因的事实等；关于撤销等剥夺资格和地位的重
15、要处分，必须采取听证程序，关于其他不利处分，则必须采取赋予辩明机会的程序。在英国，由自然正义原则引申出的正当程序原则，要求公共机构作出影响他人利益的决定前，必须进行听证。在美国，联邦行政程序法设立的听证程序是贯彻宪法修正案第5条确定的正当法律程序原则的具体措施。联邦行政程序法对行政机关作出裁决的行政行为，规定了正式听证制度，包括通知、听证前的协商、调查起诉人员与听证裁决人员分开、听证记录等步骤。在实践中，联邦行政机关还依据联邦宪法正当法律程序条款发展出灵活高效的非正式听证制度。行政机关可依据每个案件的具体情况，同时在不违反正当法律程序的最低要求下，举行非正式听证活动以保证听证的行政效率。非正式
16、听证具有灵活性、效率性和广泛适用性的特点。在一般情况下，除涉及公民的生命、自由和重大财产利益而需要给予正式听证外，大量的行政案件通过非正式听证作出裁决。在我国，行政机关责令当事人限期拆违也是对当事人不利益的处分行为，为了完善沟通，充分保护当事人表达意见的权利，提高行政行为的可接受程度，确保行政程序的正当性，行政机关在作出限期拆违决定前，除了要符合行政诉讼法及解释对具体行政行为的一般合法要件外，也应当在程序上充分给予当事人表达意见的权利，包括陈述权、申辩权甚至听证权，避免因程序不当影响行政行为的合法性及合理性。尽管限期拆违决定不属于行政处罚，但行政机关在作出责令限期拆违决定之前，仍应当事先书面告
17、知当事人拟作出的限期拆违决定所依据的事实、理由、法律依据以及当事人享有的陈述和申辩的权利。对当事人提出的申辩理由、事实或法律依据，行政机关应当及时进行复核。当事人的意见成立的，行政机关应当采纳，变更或取消拟作出的责令限期拆违决定；当事人未在规定期限内表达意见或者意见不成立的，行政机关才可以作出责令限期拆违的书面决定。通过事先的告知和听取陈述申辩程序，行政机关可以在作出行政行为前实现与公民的意见沟通，为公民接受不利的行政行为打好心理基础，将行政行为作出之后可能引起的社会震荡减少到最低限度。二、强制拆违行为的法律适用规范拆违行为，我们还需解决其法律适用问题。正如探讨法律属性离不开对其基础行为法律属
18、性的探讨，在解决强制拆违行为的法律适用后，还必须考虑基础行为法律适用的准确性。如基础行为法律适用发生错误，那么强制拆违行为也会丧失其合法性和正当性。只有一并准确解决基础行为与执行行为的法律适用问题，才能真正推动强制拆违行为步入合法化运行轨道。在行政强制法颁布之前，涉及违法建筑处理的法律主要是城乡规划法及土地管理法，各地还相继颁布了地方性法规或规章以细化违法建筑的认定、处理和执行问题，如珠海市违法建筑管理规定、深圳市关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法、上海市拆除违法建筑若干规定、福建省实施中华人民共和国城市规划法办法等。同时行政诉讼法及解释对行政机关申请法院强制执行具体行政行为规定的申请条
19、件、审查标准等内容，也可以适用于司法机关的强制拆违行为。因此，行政强制法颁布后，对于强制拆违行为及其基础行为应当如何选择适用相应的法律法规，是当前面临的重要课题，尤其当行政强制法规定的强制拆违行为基本程序与当前法律法规及司法解释内容不尽一致时，如何准确适用法律是决定强制拆违行为合法性的重要环节。(一)强制拆违的执行程序如遇法律冲突，应以行政强制法规定为准行政强制执行分为行政机关自行强制执行和向法院申请强制执行两类。在行政强制法颁布之前，有关强制拆违的程序规定散见于城乡规划法、土地管理法、行政诉讼法及解释中。城乡规划法第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停
20、止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，强制拆除违反城乡规划法的违法建筑，行政机关无需申请法院强制执行，县级以上地方人民政府可以责成有关部门拆违。至于如何具体操作拆违行为，城乡规划法并未明示，其他法律也未提及强制拆违应当遵循的条件、步骤、时限等内容。而行政强制法设专章规定了行政机关强制执行程序。因此，在行政强制法施行后，对城乡规划主管部门根据城乡规划法作出的限期拆违决定，当事人在决定的期限内不履行义务的，县级以上地方人民政府应当根据行政强制法的相关规定实施强制执行。但是土地管理法对于违法建筑处理的规定并未给予行政机关强制
21、执行权。该法第83条明确规定，建设单位或者个人对责令限期拆除决定不起诉又不自行拆除的，作出处罚决定的机关依法申请法院强制执行。因此，对于违反土地管理法的违法建筑，行政机关没有强制拆除的权力，只能申请法院强制执行。对于行政机关申请法院强制拆违的，在行政强制法颁布之前，是适用行政诉讼法及解释的。行政诉讼法第66条赋予了行政机关申请法院强制执行其具体行政行为的权力；解释第86条则将上述条款予以细化，明确了行政机关申请法院执行具体行政行为应当具备的七项条件，同时还另设条款规定了申请期限、管辖法院、应提交的材料、合法性审查程序、不准予执行的情形等内容。而行政强制法对于行政机关申请法院强制执行的程序，专设
22、第五章进行了规定。该章内容与行政诉讼法及解释的前述内容相比，不同之处主要表现在以下几个方面。1.申请主体。按照解释的规定，对于行政机关没有强制执行权的情形，法院应当受理行政机关的强制执行申请；对于行政机关拥有强制执行权的情形，法院可以受理申请。按行政强制法的规定，仅没有行政强制执行权的行政机关可以申请法院强制执行，换言之，行政机关如拥有强制执行权，就不得向法院提出强制执行申请。2.催告义务。行政诉讼法及解释没有规定催告义务，但行政强制法要求行政机关申请法院强制执行前，应当催告当事人履行义务，只有催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关才可以向法院提出强制执行申请。3.复议。对于法院的不
23、予受理裁定，行政强制法赋予了行政机关向上一级法院申请复议的权利。而行政诉讼法及解释对于不予受理的裁定，并未给予行政机关申请复议权。此外，在申请材料、执行裁定作出时限方面，行政强制法与行政诉讼法及解释之相关规定亦存在差异。对于上述关于法院强制执行程序规定上的差异，强制拆违应如何选择适用的法律？对此，我们可根据立法法关于新法优于旧法以及法律位阶的规定进行判断。当行政强制法与行政诉讼法的规定不一致时，根据新法优于旧法的原理，应以行政强制法规定的内容为准。(11)当地方性法规或规章中设置的行政强制执行程序与行政强制法不一致时，根据立法位阶的原理，显然也应当以行政强制法的内容为准。(12)(二)限期拆违
24、决定的作出应依不同法律的具体适用范围而定强制拆违行为的基础行为是行政机关对违法建筑作出限期拆除决定，而土地管理法与城乡规划法都对违法建筑的认定及处理作了相应规定。因此，行政机关在作出限期拆违决定时是否准确适用了法律，也决定了后期的强制拆违行为是否合法。土地管理法对违法建筑应当限期拆除的规定主要是第76条和第77条。第76条针对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的行为，要求相对人限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。第77条针对农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地建住宅的行为，责令其退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。城乡
25、规划法对违法建筑应当限期拆除的规定体现在第64条至第66条，适用的违法行为包括：(1)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且无法采取改正措施消除影响的。(2)在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的。(3)未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设或临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。要准确适用法律作出限期拆违决定，必须仔细斟酌上述法律的适用范围、针对对象以及赋予不同行政机关的具体职权。首先，从适用对象来看，土地管理法和城乡规划法的立法目的各有不同，由此决定了适用范围及对象的不同。土地管理法施行的目的是
26、维护土地利用总体规划、合理利用土地、切实保护耕地、促进社会经济的可持续发展，因此土地管理法的适用范围围绕土地的利用和保护而展开，针对的对象是违反土地利用总体规划的行为，包括将农用地改为建设用地的建设行为、非法占用土地建造住宅的行为。而城乡规划法施行的目的是加强城乡规划管理、协调城乡空间布局，因此其适用范围是城乡规划管理，根据该法作出的限期拆违决定针对的是违反建筑规划的违法建造行为。其次，从限期拆违决定的作出主体来看，法定职权机关的不同也决定了作出限期拆违决定的主体各不相同。土地管理法赋予土地管理职权的是各级人民政府土地行政主管部门，因此根据该法作出限期拆除违法建筑决定的行政机关是县级以上人民政
27、府土地行政主管部门，而按照城乡规划法，拥有城乡规划管理职权的是各级政府城乡规划主管部门，有权作出限期拆违决定的行政机关包括县级以上地方人民政府城乡规划主管部门及乡、镇人民政府。其中乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，由乡、镇人民政府作出限期拆违决定，其余区域则由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出限期拆违决定。因此，责令限期拆违决定的作出，必须根据不同的违法情形由不同的行政机关根据不同的法律作出，如适用法律错误或限期拆违决定作出主体依法没有相应职权的，限期拆违决定将因不符法律规定而无法被强制执行。三、强制拆违程序的规范问题解决强制拆违行为
28、包括其基础行为的法律属性、法律适用问题，目的在于为强制拆违的具体实施奠定合法性及合理性基础。为确保强制拆违行为自始至终在法治的轨道上运行，接下去就要探讨如何规范强制拆违的具体步骤、时间点、方式等问题，以确保程序正当和保护当事人的合法权益。行政强制法第44条对强制拆违的程序只作了概括性规定，且仅针对行政机关。在强制拆违的具体实施中，仍需结合土地管理法、城乡规划法、解释及行政强制法的其他条文仔细推敲强制拆违实施程序的规范问题。当前，确定强制拆违执行程序合法及合理流程的主要难点在于，公告如何操作、执行主体如何确定，以及在具体实施过程中如何避免侵害当事人的合法权益。(一)公告对于行政机关依法作出限期拆
29、违决定但当事人并不履行而需要强制拆除时，行政强制法第44条首先规定了公告程序。公告对于保障强制拆违被执行人的知情权具有重要意义，但公告具体应当如何操作，公告与第35条规定的催告有什么区别，公告的形式和内容如何把握，公告的主体如何确定，对此，学界与实务界尚未形成统一意见，制定机关也没有作出明确的释法说明，故而值得深入探讨。1.公告不能代替催告。行政强制法第44条设置的公告，是在当事人不履行义务而行政机关认为需要强制拆除违法建筑的情况下设置的程序。从时间上看，公告已构成强制拆违程序的一个环节和步骤，而第35条规定的催告是行政机关在进入强制执行程序之前履行的义务；从义务性质来看，如果说催告是行政机关
30、在行政强制执行中的基本义务，那么公告则是为行政机关强制拆违设置的额外义务，因为强制拆违往往涉及当事人的重大利益，在催告后再予公告，可以进一步督促当事人自行履行。在业已制定行政强制执行法的国家，把期待当事人的自我履行奉为行政强制执行法的核心精神，任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行，告诫便成了整个行政强制之核心。(13)经由一系列告诫、确定与执行，逐次加强手段之执行，采用心理上之强制希望义务人借由此种心理上之强制，得以于程序进行中履行其义务。(14)催告与公告作为告诫的不同形式，循序渐进，不可互相替代。2.公告的内容应具体。国家对于负有义务的当事人，应告知行政行为的具体内容，使得当事人可以
31、通过此种告知，得有机会亲自着手义务之履行。鉴于公告对当事人而言是再次宽限了履行义务的期限，意在督促当事人自我履行，因此公告的内容必须具体而翔实，至少应载明下列事项：(1)履行义务人的姓名或者名称、地址。(2)强制拆违的理由和依据。(3)强制拆违的方式和时间。(4)履行义务人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。(5)强制拆违主体的名称、印章和日期。3.公告的目的应合法。公告的目的不仅在于督促当事人自行履行拆违的义务，同时也是向社会宣示国家机关对违法建筑的态度，用以警示他人。因此公告的范围首先必须足以让一般人在通常情形下知晓，譬如在当地的电视、报纸等媒体上予以发布并在涉案违法建筑上张贴等。如果行政机关进行公告不采取广而告之的形式，而是偷偷摸摸张贴告示，甚至以希望当事人不知情的方式进行公告，那么就构成了伪公告、假公告，没有真正履行公告的义务。其次，公告的时间不能太短，公告的实质是发布范围更广的催告，要给予当事人一定的履行义务期限，因此公告发布的期限必须超过给予当事人履行义务的期限，否则将损害当事人根据公告享有的自行履行义务的权利。最后，公告的内容应当紧扣当事人的义务，公
