1、浅议夫妻共同债务举证责任的分配剖析浅议夫妻共同债务举证责任的分配婚姻法解释(二)第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外”。 按照该条规定，夫妻一方举债，非举债的另一方不能证明是举债者的个人债务，就按夫妻共同债务处理。我们认为，要非举债方去证明举债方的举债资金是否用于家庭共同生活，是十分困难的；由非举债方承担举证不能的法律后果，显然也是不公平的。这样，容易助长举债方恶意举债。在审判实践中，此类涉及到夫妻共同债务的认定问题，不仅在案件
2、的诉讼阶段引发当事人的争议，在案件的执行阶段，当事人因此为由提起执行异议的，也屡见不鲜。在司法实践中，夫妻一方举债既有可能为了逃避债务，与夫妻另一方恶意串通，将夫妻共同债务，伪造或推委为夫妻个人债务；也有可能是与第三人恶意串通，虚构债务或恶意举债。举债方具有多重角色：既有可能与第三人是利益共同体，也有可能与夫妻另一方是利益共同体。因而，其举债也存在多重悬疑：一是可能存在虚构债务或恶意举债；二是可能存在逃避债务。如果把夫妻一方的举债，一律推定为夫妻共同债务，则难以排除举债方与第三人恶意串通，虚构债务或恶意举债的可能；而对夫妻一方的举债，在举债方不能证明为夫妻共同债务时，认定为举债一方的个人债务，
3、则又难以排除举债方与另一方恶意串通，逃避共同债务可能。对于夫妻一方的举债，涉及到一个利益均衡问题。从第三人利益来考虑，要防止夫妻恶意串通，逃避债务；从非举债夫妻一方利益来考虑，要防止举债方与第三人是否恶意串通，虚构债务或恶意举债。那么，如何才能平衡各方的利益？关键就是一个举证责任的分配问题。适用婚姻法解释(二)第24条不能简单机械地照搬文字，采取字面解释。而应结合夫妻债务的本质来判断和理解。根据我国法律规定，“为夫妻共同生活”所负的债务，是夫妻共同债务本质特征。只有符合夫妻共同债务本质或构成要件的，才能认定为夫妻共同债务。因而，适用婚姻法解释(二)第24条，应当以符合夫妻共同债务的性质为前提，
4、即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理。而不是任何性质的债务都可以作为夫妻共同债务处理。适用婚姻法解释(二)第24条以符合夫妻共同债务性质为前提，有其充分的理论基础和法律根据。因此，我们认为针对夫妻债务的举证责任应由举债人以及债权人共同负担。一、夫妻共同债务的认定夫妻对外民事法律行为的特征表明，鉴于主体对外的一致性、内部的独立性和形式表现上的多样性，以及家庭事务的目的性和个人事务的目的性，使夫或妻的对外民事法律行为的认定变得复杂起来。也就是说，夫或妻一方实施的对外民事法律行为，是归属于夫妻对外民事法律行
5、为还是夫或妻个人对外民事法律行为界限变得模糊。因为家庭生活的性质，往往决定了一些共同事务是由夫或妻一方行使；而夫或妻一方对外行使的民事法律行为又并不都是夫妻双方意思表示的合意，并不都是以处理家庭共同事务为目的。客观上，夫妻一方往往假借夫妻之名，行个人事务之实，以期行为的后果由夫妻共同来承担，损害夫妻另一方的利益。因此，正确认识夫妻一方对外行使的民事法律行为的性质，对保护另一方的合法利益具有重要的意义。夫妻债务是夫妻法律关系的客体，是夫妻对外民事法律行为的结果。认定夫妻一方对外行使的民事法律行为所产生的债务是夫妻债务还是夫妻一方个人债务，关键在于该行为是否符合夫妻对外民事法律行为的上述特征，我们
6、认为，根据婚姻的共同目的性将该行为分为日常生活需要行为和非日常生活需要行为。1、日常生活需要行为。夫妻一方以夫、妻或夫和妻名义对外行使的日常生活需要行为，不管另一方是否同意，根据日常家事代理权，认定为夫妻行为，该行为形成的债务认定为夫妻债务。日常家事代理权亦称家事代理权，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。具体地说，夫妻一方代表家庭所为的行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果，夫妻双方对该行为承担共同的连带责任。日常家事代理权是家庭生活得以正常运行的基本法律保障，又与交易秩序的稳定和第三人利
7、益密切相关，因为众所周知，在家庭生活中，需处理的日常事务琐碎繁杂，如超市购物、菜市买菜、子女教育、保健娱乐、接受馈赠、雇工等等，如果夫妻从事这些行为都须双方共同出场或者取得对方的授权委托，则不胜其烦，既不符合社会生活的习惯，又不切合实际，更无此必要。而通过赋予夫妻双方基于配偶身份的相互代理权，该代理权的行使不必以他方的名义为之，也不必以明示为必要，这就使得繁多琐碎的日常家事的处理十分简便，家庭生活的需求很容易得到满足，尤其是使夫妻为处置生活事务的成本大大节约，最终必将降低社会生活成本和推动社会经济的发展。因此，各国的民事立法对此都作出具体的规定，我国婚姻法司法解释也作了相关规定。2、非日常生活
8、需要行为。日常生活需要是婚姻生活的内在目的性需要，是婚姻生活的基本表现形式。而非日常生活不是婚姻生活的内在目的性需要，不是婚姻生活的常态，具有偶然性和独立性。所谓偶然性，是指不是日常生活所必需，其发生具有不确定性；所谓独立性，是指非日常生活需要往往表现为夫或妻一方的需要，比如，夫或妻一方处置其婚前房产，需与他人订立买卖合同，该买卖行为便具有独立性，是一方行为而不是夫妻行为。由于非日常生活不是婚姻生活的内在目的性需要，不是婚姻生活的常态，具有偶然性和独立性，因此，夫妻一方以夫妻名义对外作出的行为，不当然就认定为夫妻行为，应当按照表见代理，以保护善意第三人。二、举债人负担举证责任的理由民事活动行为
9、人应当对自己的意志行为负责，夫妻一方对外大额举债，只有另一方同意才是其共同自愿，否则，只是一方的自愿，不能要求另一方对于其非意志行为负责。如果强行要求另一方也负责，虽然强调了债权的保护，但是却违反了公平原则。从另一个角度讲，另一方没有享用到所借款项，而要求其承担债务也不符合等价有偿的原则。再有，如果不问另一方是否知道，也不管是否用于家庭生活，则是对举债方大肆侵占家庭财产，大肆进行个人消费、挥霍、进行非法活动的纵容。严重违背诚实信用的原则。夫妻关系只不过是一种经过行政许可的契约，当维系这种契约关系的感情不是那么好的时候，一方起意图谋财产是非常可能的。我们认为，判断某一债务是举债一方恶意举债还是与
10、夫妻恶意串通逃避债务，关键是由举债事实或用途来证实。而“为夫妻共同生活或经营”的事实，是判断借款真伪或性质的最好标准。离开了这种事实，就无法判断是否“为夫妻共同生活”举债。在一方举债中，举债事实或举债用途只有举债人最清楚。而且举债事实或举债用途属于积极事实，根据经验法则，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明。也就是说，只能由主张举债事实存在或举债用于夫妻共同生活的一方负举证责任，主张举债事不实存在或举债没有用于夫妻共同利益一方不负举证责任。因而，对于夫妻一方举债，应当始终坚持由举债方承担举证责任，非举债方不负举证责任的举证分配原则。如果非举债一方否认一方举债存在或认为其
11、举债非为夫妻共同生活，则应当由举债人或第三人举证证明其举债存在或用于夫妻共同生活。举债人不能举证或者认为其举债没有用于夫妻共同共同生活时，应由第三人举证证明其借款属于夫妻共同债务的性质。因而，举债人或第三人首先应当证明其举债属于“为夫妻共同利益”所负的债务，也就是说，在举债人或第三人能够证明夫妻一方以个人名义举债是“为夫妻共同利益”的前提下，非举债一方如果要抗辩第三人，则应就两项法定抗辩事由进行举证，如果不能证明或者没有两种排除情形时，则应当认定为夫妻共同债务。如举债一方提出因自己或家庭成员患病住院向第三人借款1000元，并提供了相关证据证明这一事实存在。那么，这当然属于因日常家庭生活需要所举
12、债，属于“为夫妻共同生活”而举债。如果举债人与第三人没有约定该举债为举债人个人债务，尽管举债一方与另一方约定为分别财产制，但非举债一方不能证明第三人知道其约定为分别财产制，非举债一方不得对抗第三人，应当对1000元债务承担连带清偿责任。但如果举债一方提出借款1000元用于自己或家庭成员治病，但没有任何住院或门诊治疗证据，用于治病的事实不能认定。在这种情况下，如果第三人要求非举债一方承担连带责任，在非举债一方没有两种除外情形时，则直接推定为夫妻共同债务，判令其承担连带责任，显然是不公平、不合理的。因为当举债人不能证明用于家庭生活或夫妻共同利益时，该举债至少存在两种悬疑：一是该债务可能是虚假，即债
13、务是举债人与第三人合谋虚构的假债务，该债务根本不存在；二是债务可能存在，但完全用于举债人个人的非正常消费，如娱乐、赌博等。因而，离开了借款“为夫妻共同生活”的这种事实，就无法判断借款的真伪或性质。只有借款的这种事实，才是识别借款真伪或是否用于“夫妻共同生活”的试金石。因而，借款的这种事实，是判断借款真伪或性质的最好证据。所以，必须由举债人对借款的这种事实进行举证。三、债权人负担举证责任的理由在举证责任分配的考虑因素中，当事人的举证能力是一个非常重要的因素。当事人举证能力取决于双方当事人距离证据的远近、接近证据的难易以及收集证据能力的强弱。根据优势风险原则，谁最有可能和动力搜集到该证据，谁最有机
14、会去防止该风险的产生，举证责任就应当分配给谁。当举债方不能举证或举债方背叛第三人，则应当由第三人承担替补举证责任，代替举债人举证证明其举债事实存在或举债用于夫妻共同生活。这就是说，在举债方背叛第三人时，第三人第一步要完成债务存在的举证，第二步要完成夫妻共同债务的举证。对于夫妻一方举债，是否用于“夫妻共同生活”，应当由举债人举证，比较好理解，一般不会发生争议。关键是怎样理解，在举债人不能举证或不举证时，为什么要由第三人举证，而不应由非借款夫妻一方举证？1、从逻辑推论上看，应当由第三人举证。对一方举债发生争议时，判断某一具体债务是夫妻一方恶意举债还是与另一方恶意串通逃避债务？按其求真规则或方法，也
15、应当由第三人举证。如果第三人不能举证，也应当推定第三人与一方的举债事实或用于夫妻共同生活的事实是假，非举债一方的抗辩是真。因为如前所述，第三人在向夫妻一方借贷时，有条件取得另一方的认可，而他没有征求另一方的意见，这就难以排除举债方有恶意举债或与第三人串通作假的可能。而对于非举债一方来讲，则无法推断他没有举证时，其抗辩没有用于夫妻共同生活是假。2、从举证的一般规则来看，应当由第三人举证。如前所述，举证事实有积极事实和消极事实，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明。主张用于夫妻共同生活的，属于积极事实，认为没有用于夫妻共同生活是消极事实。因而，当第三人认为属于夫妻共同债务，
16、当然由第三人举证，而不应当由非举债一方承担举证责任。 3、从举证责任的难易程度来看，第三人比非举债一方更容易举证。有人认为，债权人作为外部第三人如何能控制债务人是否会转变债务用途。又如何证明夫妻内部是否使用了该笔债务用于夫妻共同需要或其配偶是否分享了该债务利益。债权人对此缺乏举证能力。但也应当注意到，夫妻一方单独与第三人发生的借款交易，都是由举债一方与债权人决定的，另一方完全不能预见和控制；而作为交易一方的债权人，他对夫妻一方的借贷，相对于夫妻另一方来讲，其掌握信息的程度要大得多，其控制风险的能力要强得多。同时，第三人与举债夫妻一方的单独借贷，对于非举债夫妻一方来讲，非举债一方也属于不能掌握、
17、不能控制信息的外部人。而相对于非举债一方，第三人与举债夫妻一方又是内部人。因而，两者相比，非借款夫妻一方离借款交易的距离或环境比债权人更远，更难举证，第三人则更容易一些。4、从风险防范来看，应当由第三人举证。对于夫妻一方举债，债权人可以防范风险，而非举债夫妻一方难以防范另一方的恶意借贷或者与第三人恶意串通搞假借贷。也就是说，在借款之初，债权人拥有交易上的自由选择权，他完全可以通过让夫妻另一方对所借债务进行确认来规避这种交易上的风险。即债权人在借贷前，如果本意是以夫妻双方作为债务人，而对夫妻一方缺乏信任，担心其会与另一方串通逃避债务，或者担心一方属于恶意借贷等，债权人完全可以要求夫妻双方作出明确
18、的意思表示或共同实施该行为，比如，要求夫妻双方出具借条，或者由向经手借款一方提供夫妻双方同意的确凿证据，甚至还可以要求举债一方提供财产担保，完全可以防止风险的发生。但对于非经手借款的夫妻一方来讲，另一方是否借款、何时借款、向谁借款、借款做什么、以及借多少，他是无法知道和控制的。在另一方不能知道和不能控制的情况下，要其承担举证责任，显然缺乏科学性。如果将举证责任分配给非举债夫妻一方，非举债夫妻一方一般不能举证，只能被动地接受推定。这样，婚姻关系中的任何夫妻一方，都可以毫无顾忌地恶意借贷或消费，而另一方随时可以受到无辜牵连。这样分配举证责任，显然是不公平的。同时，从主观方面来考察，在一般情况下，夫
19、妻一方为夫妻共同生活举债，只要举债人不与另一方夫妻恶意串通，逃避债务，举债人是可以举证证明用于夫妻共同生活的。因而，在这种情况下，一般不可能侵害第三人权利。只有在举债一方与另一方夫妻恶意串通，否认用于夫妻共同生活，把举债说成或捏造为举债人的个人债务时，才有可能侵害第三人利益。而第三人之所以敢向夫妻一方借贷，而不征求夫妻另一方的意见，主要是基于对该借款夫妻一方的信任。那么，如果借款夫妻一方背信弃义，与另一方恶意串通，逃避债务或者恶意举债，第三人应当承担因自己的过于自信或疏忽而产生的不利后果。但如果反过来，由非借款夫妻一方举证，实际上就是由非借款夫妻一方对第三人的过失负责，这显然是不公平的。这样只
20、会滋生夫妻一方与第三人串通，虚构债务或恶意举债等后果的发生。5、从夫妻共同债务推定的范围来看，应当由第三人举证。世界各国法律的普遍规定，对于未经合意或授权的一方举债，推定为夫妻共同债务的范围，只限于家事代理或表见代理。也就是说，对于一方的举债，可以推定为夫妻共同债务的，要么是家事代理，要么就要具备表见代理的特征。对于一方因家事代理举债，另一方没有法定抗辩事由，应当推定为夫妻共同债务；对于一方虽然不是为夫妻共同生活举债，但第三人有理由相信其系因日常生活需要举债，或者有理由相信系夫妻共同意思表示的，亦推定为夫妻共同债务，他方不得对抗善意第三人。由此可见，第三人要么就应当证明一方的举债，属于家事代理
21、范围内的举债，要么就要对一方或双方抗辩的非日常生活需要举债，证明其有理由相信系因日常生活需要举债，或者证明其有理由相信系夫妻共同意思表示。总之，第三人应当承担合理的举证责任。如果第三人既不能证明夫妻一方系因日常生活需要举债，又不能证明其有理由相信系因日常生活需要举债，或者有理由相信系夫妻共同意思表示，他方当然可以对抗第三人。因为，从理论上讲，夫妻一方非日常生活需要行为不能构成第三人相信为夫妻行为的充分理由；只有夫妻一方的日常生活需要行为，才能构成第三人相信为夫妻行为的充分理由。这也是家事代理制度存在的合理性基础。因而，直接推定夫妻承担连带责任的范围，只限于为夫妻共同生活。如果超过了家事代理的范围，第三人就要举证证明举债人的举债具有表见代理的特征。只有举债人具有表见代理的特征时，对一方超过家事代理范围内的举债，另一方才能承担连带责任。可见，保护第三人利益，主要是在为夫妻共同生活和表见代理范围内保护。通过分析，夫妻共同债务的举证责任由举债人以及债权人共同负担，是解决司法实践中夫妻共同债务认定的合理方法，也是对婚姻法解释(二)第24条的正确适用。
