1、法黑龙江司法类公考复习材料民 法（黑龙江司法类公考复习材料）发信站: 南京大学小百合站 (Thu Dec 15 11:53:16 2005)民 法第一编 民法总论第一章 民法概论一、民法与商法（一）民商分立：1 民法典与商法典并存，如1804法国民法典，1809法国商法典；2 民法与商法的地位和效力不同，民法是普遍法，商法是特别法，调整商事关系时商法优先；3 司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件由商事法院管辖；4 内容：民法典：总则权利能力 一般到特殊；商法典：没有系统的总则：商主体，票据等。（二）民商合一：1 民法在私法体现中具有牢固的地位，商法很难捍动，树立独立地位受到威胁；2
2、 参与经济活动主体具有普遍性，法律不宜以主体身份提供保护，中世纪以来商人的独立地位逐渐消失，动摇了商法的独立地位；3 时代发展，商法典的内容陈旧，通过商法典本身的修补无法满足需要，单行商法增多，商法典支离破碎，难以与民法典分庭抗礼。4 学术界对民商分力置疑，对合一则鼓励倡导。我国学者一般都主张民商合一，即商事法规是民事特别法，商法是民法的组成部分。（三）评价：1 不能绝对化，两种主张不应影响到商法规范的存在和发展；2 民法商法化，牺牲静的安全保护动的安全，如表见代理，公示公信，无因性等；商法民法化，商主体 的交易范围日益拓展。3民法和商法都是私法体系中的重要组成部分，在法律表现形式和作用上各有
3、独立性；4 构件我国的民商法体系，不能模仿和照搬合一或分立，指定独立的商法典没有必要，应以民法为基本法，以具有部门法性质的单行商法为主干，以众多民商特别法为辅助。二 民法的渊源（一）习惯：1 必须有习惯的存在；2 公众认为有法律效力；3 涉及的事项法律没有规定；4 不得违背公序良俗；5 经法院明示或默示承认。（二）判例1 赞成：判例法与成文法并存是近代立法的发展趋势；成文法不能概括法律调整的全部社会关系；排斥判例法，法官的裁量权太大，不利于法律的统一；判例法能提高审判效率，适应新情况。2 反对：不适合现代中国的政治制度；中国没有判例法的传统；对法官的培训要求复杂；不民主。三、民法的调整对象平等
4、主体之间的财产关系和人身关系。在民法调整的财产关系中，商品经济关系是其主要的调整对象。民法上“平等”的基本含义，是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。它表现的是民事活动领域内当事人之间的一种相互关系，当事人在这种关系中相互保持其独立的意志和自由。（一）财产关系财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语。它主要是指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系，换言之，具有经济内容的社会关系均属财产关系。民法上的“财产”，通常指的是金钱、财物以及当事人享有的财产权利。（1）当事人在法律上地位平等。（2）当事人支配财产的意志独立、意志自由。财产支配关
5、系是人们就对于财产的占有和利用而发生的社会关系。 财产流转关系是人们就财产的交换而发生的社会关系。 智力成果支配关系是人们就发明创造、注册商标、文学艺术作品和其他作品等进行支配、利用而发生的社会关系。遗产继承关系是基于人的死亡而发生的一种财产变动关系。（二）民法调整的人身关系人身关系是与特定人自身密切相联系且无财产内容的社会关系。人身关系由人格和身份所产生。 “人格”在民法上有两种含义：一是指民事主体的法律地位即主体资格（如自然人的人格），二是指民事主体生存和发展的必要条件（如姓名、生命健康、婚姻自主、肖像等）。非财产性质。与特定人自身不可分离。人格、身份总是属于特定的人。对于其具有的人格或身
6、份，主体既不可转让，也不可放弃。平等性质。第二章、民法基本原则一 平等原则在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。从民事活动的角度看，平等原则要求当事人在民事活动中必须遵循自愿协商的原则。从立法的角度来看，平等原则要求立法者必须奉行“行为立法”的原则（即以主体的行为为制定法律规范的出发点），而不能采用“主体立法”（即以主体的不同身份为制定法律规范的出发点），亦即一切民事主体，无论其经济能力如何（大公司或小企业），所有制性质如何（国有企业或私营企业），其行为均应遵循同样的准则，其权利在法律上应得到同样的保护。权利能力平等；地位平等；平等地享有权利承担义务；
7、合法权益平等地受到保护。二 意思自治原则意思自治原则指民事主体可以在法律允许的范围内，自由地创设其权利义务，任何机关、组织或个人均不得非法干涉。意思自治原则在合同制度中的表现即合同自由原则，其赋予合同当事人以订立合同的自由、决定合同内容的自由以及选择合同形式及合同相对方的自由。在继承领域表现为遗嘱自由。 意思自治原则表现了民事主体的个人意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自由，而法律有关公共秩序和善良风俗（称“公序良俗”）的规定，则是对这一自由的法律限制。意思自治排除了他人对当事人自由意志的不法干预，也排除了不当行使的国家权力对民事权利的侵犯，集中反映了民法之私法的性质。20实际基于社会本
8、位，受到限制：强制缔约；产业垄断；标的违法、违背公序良俗；法律法规规定书面形式，甚至公证。遗嘱自由：特留分制度，被继承人以外的人可分部分财产。三 诚实信用原则诚实信用原则要求民事主体必须“善意”地实施民事行为，在民事活动中应尊重他人利益，不得进行欺诈、胁迫，不得恶意地损害他人利益或者放任他人合法利益遭受损害，以诚实的态度行使权利和履行义务。功能：知道当事人行使权利履行义务；解释合同；解释和补充法律规定。四 权利不得滥用原则权利不得滥用原则指当事人在行使民事权利时，必须尊重公共利益和社会公德，不得破坏个人利益与社会利益的平衡，不得损害他人依法享有的正当利益，否则，当事人的权利将依法被限制、剥夺或
9、承担民事责任。后果：权利人的目的不能实现；构成侵权承担责任。第三章 民事法律关系事法律关系是民事主体之间发生的、具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整的财产关系和人身关系在民法上的表现。一、主体民事法律关系的主体是指参加民事法律关系，享受民事权利、承担民事义务的人（也称为民事权利义务主体、民事主体或当事人）。二、内容民事法律关系的内容是指民事主体在民事法律关系中所享有的权利和承担的义务。（一）民事权利意思说，认为权利为个人意思所支配的范围。利益说，认为权利为法律所保护的利益。法力说，认为权利为法律上的一种力量。权利的属性：首先，利益是行使权利想要达到的目的及行使权利所产生的结果，任何权利都
10、与一定的利益相联系，不存在无任何利益的权利，所以，利益（财产利益或者人身利益）是民事权利的核心；权利是成文法固定化了的利益；其次，任何利益都要同特定的人相联系，而任何利益的取得或者利益的处分，依民法的基本原则，都应当遵从利益享有人的个人意志。所以，民事主体的意志（意思）使特定的利益得以与个人发生联系；第三，法律强制力是当事人实现一定利益的意志所获得的保障。离开法律的强制力，任何权利都无从产生。民事权利的本质：第一，即任何权利都必然体现、实现和维护主体的一定利益；第二，主体的利益总是可以通过意志支配下的行为来主张、实现和维护。第三，主体意图实现一定利益的意志，取决于法律对一定合法利益和意志的承认
11、、保护和限定。民事主体实现其利益的意志获得法律上的效力，即为民事权利。 （二）民事义务民事义务是指民事法律关系的义务主体为满足权利主体法律上的利益，依法应当为一定行为或不为一定行为的约束。限定性：民事义务是义务主体应当为一定行为或不为一定行为的范围限度，民事义务可依法律直接规定而产生（如损害赔偿义务），也可因当事人之间的约定而产生（如合同义务），但任何义务均有其特定的范围，义务主体仅在其义务范围之内承担履行责任。强制性：民事义务对义务主体具有法律的约束力。义务主体不履行义务，必须依法承担相应的法律责任。义务只能由权利人加以免除，但不能基于义务人的意思而发生变更、免除或抛弃。三、客体民事法律关系
12、的客体是指民事主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的事物。 物、行为、智力成果、人身利益四 权利的分类（一）、绝对权与相对权：根据民事权利效力所涉及的范围绝对权是指其效力及于一切人的权利，即除权利主体之外的任何人均对权利人承担义务。相对权是指其效力仅仅及于特定相对方当事人的权利，债权是典型的相对权。 绝对权与相对权有的区别： 1 绝对权的义务主体为不特定的人，即受绝对权约束的是权利人之外的一切人又被称为“对世权”。相对权的义务主体为特定的相对方当事人，即受相对权约束的仅仅是特定的义务主体，又被称为“对人权”。但绝对权与相对权的这一区别仅仅具有相对性。相对权如果遭受义务人之外的其他人的侵
13、犯，权利人同样有权请求侵害人赔偿损失（如合同权利遭受第三人侵犯时，权利人有权对其主张损害赔偿）。所以，相对权在特定情况下对于义务人之外的人也具有约束力。2 绝对权的实现一般无须他人的积极行为，其权利仅凭权利人自己的行为即可实现，因此，绝对权的义务主体只承担消极的不作为义务。相对权的实现则一般必须依赖于义务主体的积极的活动（称之为“作为”），故其义务主体的义务主要表现为积极的作为义务。（二）、支配权、请求权、变动权：根据民事权利的不同作用1 支配权是权利人排他地直接支配财产或其他标的的权利。作用一是积极方面，即支配特定的财产或利益，不需要他人行为的介入；二是消极方面，即权利人有权禁止他人妨碍其对
14、标的物的支配，具有排他性质。物权是最典型的支配权，他物权、知识产权、人身权也属于支配权。2 请求权是权利人要求他人为特定行为的权利。请求权人只能对义务人提出请求，但不得对义务人的财产或其他利益进行直接的支配。债权所产生的请求权是最典型的请求权。而其他请求权则多基于某种权利遭受侵犯而产生，如因物权受侵犯而产生的请求权（物上请求权）、因知识产权受侵犯而产生的请求权（知识产权上请求权）等。3 变动权是权利人依自己的行为，使法律关系产生变动的权利。 主要包括两种： （1）形成权，是仅凭权利人的意思表示即能使一定的权利义务发生、变更或消灭的权利。（2）抗辩权，是对相对人的给付请求予以拒绝的权利，即对抗请
15、求权的权利。（三）、既得权与期待权：根据权利的成立条件是否完全既得权是成立条件完全具备，权利主体已经实际获得的权利。如当事人已经享有的所有权、债权等等。 期待权是成立条件尚未完全具备，但将来可以或有可能完全具备的权利。这种权利在目前虽然并未被权利主体所实际取得，但其将来可以或有可能取得。如附停止条件的债权、继承开始前继承人的权利、保险合同受益人的权利等。四、民事法律事实的种类（一）自然事实1 事件是指不以当事人主观意志为转移的客观现象。如，不可抗力，人的出生和死亡2 状态：某种客观状态的持续。如，时间的经过（二）行为行为是民事主体有意识的活动。包括积极的活动（称为“作为”），也包括消极的不活动
16、（称为“不作为”）。 1 适法行为：表示行为（民事法律行为和准民事法律行为）和非表示行为（事实行为）（1）表示行为：以行为人的意思表示或一定精神内容为要素的适法行为。民事法律行为：以意思表示为构成要素，并且法律承认在该行为成立时有该意思表示的意欲内容来确定法律效果呢的表示行为。准民事法律行为：以意思通知、观念通知、或情感通知为构成要素的适法行为，类似于法律行为，包含有意思表示或某种特殊精神内容的表示行为。区别：此意思或精神表示，不直接追求也不直接落实所产生的法律效果，效力根据法律来确定，法律效果不是根据当事人的意思表示或特定的精神内容。相同：以意思表示或精神内容为构成要素。种类：1）意思通知：
17、将自己单纯的意思态度表示出来，如承诺的拒绝。意思通知不能直接落实法律效果，而是根据法律的规定。2）观念通知：行为人将其对一定事实的观念加以表示，法律对其赋予一定能够的效果，如承认他人债权的存在。3）情感通知：行为人表达一定的感情，法律直接赋予一定法律效果，如被继承人的通知。（2）非表示行为：即事实行为，行为人没有产生一定法律后果的意思，但根据法律的规定发生一定法律后果的行为。不同于准法律行为，后者与一定的法效意思或特定的精神内容有关。如，不当得利，无因管理。2 违法行为：侵权行为和违约行为。五 民事责任与民事义务的区别 *民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本
18、质是促使义务人履行民事义务，使权利人实现其民事权利的辅助条件。民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。民事责任与民事义务是民法上两个不同的概念，其主要区别如下：一是性质不同。从权利、义务、责任三者的关系看，义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。民事义务根据当事人的约定或法律规定而产生，是为了权利人实现其权利。义务是义务人”应为”(传统术语是”当为”)的行为。应为而为，即义务人履行了义务，则权利人的权利得到实现。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务的辅助条件。义务人应为而不为，即
19、不履行民事义务，其结果是权利人的权利不能得到实现。因此，义务人则应当承担其后果，即承担民事责任。二是对应关系不同。民事义务与民事权利相对应。通常，有民事权利即有民事义务，有民事义务即有民事权利。民事责任与民事义务相对应，但不完全对应。说其对应，是指在通常情况下，有民事义务才会有民事责任，没有民事义务就不会有民事责任。说其不完全对应，是因为在多数情况下，民事主体能自动履行民事义务，因而不发生民事责任问题。传统民法学说强调民事责任与债务(民事义务的一种形式)的统一性，认为二者以合一存在为原则，而忽视二者的区别。但债务人的”一般财产”作为债之一般担保”，实质是指”债之效力的最后手段”，或者说是以”一
20、般财产”为极限，这显然不是法定意义上的民事责任的概念。责任是不履行债务的后果，如果债务人履行了债务，就无责任可言。实践中通常是债务人自动履行债务，而没有责任，少数情况下债务人不履行债务而产生责任。应当说责任与债务相分离为常态，合一存在是例外。另一个角度看，民事义务又是与救济权相对应的概念。但是，这种对应是存在责任的情况下派生的对应概念。先有责任，后有救济权，而不是相反。三 是民事责任与民事义务的范围不同。民事义务通常与民事权利相对应，在财产关系中，义务与权利有对价性。民事责任主要是弥补权利人的损失，也有对价性。但是，责任的范围不限于对价，当事人约定的责任可以有惩罚性，例如惩罚性违约金。民事法律
21、规定的责任也有惩罚性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神损害，情节严重的，司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金。此外，民事责任不限于赔偿，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等等。四是法律拘束力不同。民事义务产生以后，有法律的拘束力。这种拘束力是指义务人不履行义务时，应承担民事责任。基于民事法律关系的平等自愿原则，对义务的履行没有强制性，权利人不能强制义务人履行义务，司法机关也不能强制义务人履行义务(在义务人不履行义务时，权利人有权请求法院强制义务人履行义务；在这种情况下，法院强制义务人履行义务，实质是强制义务人承担责任)。民事责任具有强制性，在义务人不履行义务时
22、，权利人有权请求义务人承担民事责任，或请求司法机关强制义务人(责任人)承担民事责任。区别民事责任与民事义务有重要意义。首先，区别民事责任与民事义务是完善民法理论的需要。传统民法理论认为民事义务(债务)产生民事责任，又说民事责任产生民事义务(债务)，如此循环，那么民事责任与民事义务(债务)还怎么区别?其次，区别民事责任与民事义务是正确处理民事法律关系的需要。民事责任与民事义务有本质的不同，对于不同质的问题应当用不同的方法解决。权利人可以请求司法机关强制义务人承担民事责任，而不能请求司法机关强制义务人履行民事义务。我国合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当
23、承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这里明确规定继续履行是一种违约责任。民事责任的范围基本上可以由当事人约定，但是，民事责任形式则只能由法律规定。六、民事责任与民事制裁的区别-民事责任的自动承担与强制承担民事制裁，是指民事主体违反民事义务时，由司法机关对其实施的强制或惩罚措施。民事责任与民事制裁具有明显的区别。一是后果不同。民事责任是违反民事义务的法律后果。这种后果表现为各种民事责任形式。各责任人的具体责任则因违约或违法的形式、程度等情况的不同而有不同。民事制裁是使责任人承担民事责任的一种强制措施。在义务人不主动履行民事义务的情况下，通过这种措施使民事责任的承担得以落实。二是发生
24、的根据不同。民事责任是因民事主体不履行民事义务而产生，民事制裁是因不自动承担民事责任而产生。三是实现的主体不同。民事责任实现的主体是民事主体即责任人，民事制裁实现的主体是司法机关。区分民事责任与民事制裁具有重要意义。首先，区分民事责任与民事制裁，有利于深刻理解民事责任的本质与内涵，对民事立法与民事司法均有实际意义。其次，区分民事责任与民事制裁，有利于鼓励民事主体自动承担民事责任，这也是民法自愿原则的体现。第三，区分民事责任与民事制裁，为完善民事责任体系提供了理论根据，为将责任与债区分开提供了理论根据，也为在民法典中将侵权行为独立成章提供了理论根据。第四章 自然人一 自然人的民事权利能力是自然人
25、成为民事主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。 1 意思能力：行为人认识自己的和结果，并根据此认识 正常意思的能力，是判断和认识能力。是事实问题，应根据自然人的具体情况而定，但必然影响交易秩序，所以法律上推定达到一定年龄精神正常即具有意思能力。所以从事实问题变成了法律资格。但对于已经有意思能力的人在实施某一具体行为时，无意思能力也可主张无效。2 责任能力：民事主体得以独立承担发责任的法律地位。3 侵权行为能力：包括侵权责任能力和违约责任能力。凡有责任能力的人就应对自己的行为造成违法后果承担法律责任，无责任能力的人对社会或他人造成损害本人不受法律追究，监护人承担。标准：凡有民事行为能力就有民事
26、责任能力，无或限制民事行为能力人造成他人损害由监护人承担。二 民事权利能力与民事权利的区别*自然人的民事权利能力与自然人所享有的民事权利不是同一概念，两者的比较，表现了民事权利能力的基本特征：1民事权利能力是民事主体享有民事权利的前提条件和可能性，但其本身并不意味着民事主体已经享有具体的民事权利。自然人要享有民事权利，必须基于法律规定的事实的出现或基于自然人参加民事活动的行为。2民事权利能力既包括民事主体享有民事权利的资格，也包括其承担民事义务和民事责任的资格。而民事权利则是民事主体实际具有的并为法律所保障实现的利益，亦即民事权利直接体现的是利益而不是负担（即义务）。3民事权利能力的取得、内容
27、和范围是由法律直接加以规定的，它与民事主体的个人意志无关。而民事权利中的财产权利则是民事主体根据自己的意愿而取得、变更或消灭的，民事权利的具体内容，在大多数情况下也是根据民事主体自己的意志而确定的。4民事权利能力与民事主体自身不可分离，对于民事权利能力，民事主体既不可以放弃，也不可以转让，他人也无权对之进行限制或剥夺。而对于民事权利中的财产权利，民事主体可以依法自由放弃或转让，有关机关也可以根据法律的规定，对民事主体享有的民事权利（财产权或某些人身权）进行限制或剥夺。三、自然人民事权利能力的开始“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”“公民的民事权利能力
28、自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”。继承法规定，如果父亲在母亲怀孕尚未分娩前死亡，在处理父亲的个人遗产的时候，必须为胎儿保留其应有的遗产份额。我国民法理论认为，在涉及胎儿利益保护问题时，应当一律视为胎儿已经出生。这样，更有利于保护胎儿的合法利益。此种情形，如果胎儿以后未能活着出生，胎儿所取得的权利视为自始未能获得。但不影响母亲就自己身体所受的损害请求加害人赔偿。四、宣告失踪宣告失踪是指自然人失踪达一定期限，根据利害关系人的申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的法律制度。（一）宣告失踪的条件 须有失踪的事
29、实。失踪是指自然人离开住所，音讯渺无，下落不明，生死不明。须失踪达到法定期间。“公民下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”自然人因一般原因失踪的，其失踪时间应从音讯消失之次日起算；战争期间失踪的，其失踪时间应从战争结束之日起算。须利害关系人向人民法院提出宣告失踪的申请。利害关系人是指与失踪人存在法律上的权利义务关系的人，包括失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人，如债权人、债务人等。须人民法院根据法定程序进行失踪宣告。（二）宣告失踪的法律后果宣告失踪的后果是失踪人的财产依法由他人代管。财产代管人享有代管权，有权保管和
30、保护失踪人的财产，有权从失踪人的财产中支付失踪人所欠的税款、债务和扶养费用等，有权以代管人身份行使失踪人享有的民事权利及参加民事诉讼等。失踪人的财产代管人应依法履行其代管职责，不得滥用代管权，恶意损害失踪人的利益。如果财产代管人不履行代管职责或侵犯失踪人的利益，代管人应承担相应的民事责任，人民法院也可根据利害关系人的申请，撤换失踪人的财产代管人。被宣告失踪的人重新出现或者确知其下落，经本人或利害关系人申请，人民法院应撤销对他的失踪宣告。财产代管人的代管权即归于消灭。五、宣告死亡宣告死亡是自然人失踪达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院依法定程序宣告失踪人已经死亡的法律制度。（一）宣告死亡的条件须有失踪的事实。须失踪达到法定期间。因一般原因失踪和在战争中失踪的，利害关系人申请宣告死亡，须失踪人失踪达四年。因意外事故失踪的，申请宣告死亡须失踪人失踪达两年，从意外事故发生之日起算。须利害关系人向人民法院提出宣告死亡的申请。利害关系人应依以下顺序行使申请权：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他与失踪人有民事权利义务关系的人。但对于上述司法解释，有民法学者提出了不同意见，认为这样规定有可能导致不公平的结果。因为宣告死亡制度的目的不是为了保护被宣告死亡人的利益，而是为了保护其利害关系人的利益。而利害关系人不论是
