1、第二章 交易洽商签订合同第二章 交易洽商签订合同本章简单介绍进出口企业在做好出口交易前的准备工作以后，即开始对外交易洽商。所谓交易洽商是指买卖双方以一定的方式并通过一定的程序就交易的货物及各项交易条件进行协商，最后达成协议的整个过程。 本章结构图 第一节 交易洽商的形式和内容一、交易洽商的形式交易洽商在形式上可分为两种方式：即口头和书面方式。口头洽商主要是指在参加各种交易会、洽谈会以及贸易小组出访或邀请客户来华洽谈交易时，在谈判桌上面对面地谈判。也包括通过现代化的通讯方式如国际长途电话等进行的交易磋商。这对于谈判内容复杂、涉及问题多的交易更为适合。 书面洽商是指通过信件、电报、电传等通讯方式来
2、洽谈交易，是日常业务中的通常做法。 通过口头洽谈和书面洽商，双方对交易条件达成协议后，即可制作正式书面合同。二、交易洽商的内容 交易洽商的内容，就是双方就买卖的商品，对各项交易条件进行协商，双方必须在各项交易条件取得一致意见后，才能订立合同。合同中涉及到的主要条款包括品名、品质、数量、包装、价格、装运、保险、支付以及商检、索赔，仲裁和不可抗力等。第二节 交易洽商的一般程序交易磋商的程序可以概括为四个环节：询盘(邀请发盘)、发盘、还盘和接受。其中，只有发盘和接受是每笔交易必不可少的两个基本环节或法律步聚。一、邀请发盘 邀请发盘(Invitation to offer)是指交易的一方打算购买或出售
3、某种商品，向对方询问买卖该项商品的有关交易条件，或者就该项交易提出带有保留条件的建议。邀请发盘在通常的交易中并不是必不可少的环节。邀请发盘可以有不同的形式，最常见的是询盘(Inquiry)。询盘是为了试探对方对交易的诚意和了解其对交易条件的意见。内容可以涉及价格、规格、品质、数量、包装、交货期以及索取样品、商品目录等，而多数是询问价格，所以通常将询盘称为询价。询盘可以由买方发出，也可以由卖方发出，实际业务中，由买方主动询盘的较多。可采用口头或书面方式。邀请发盘对于买卖双方均无法律上的约束力，它只起到邀请对方发盘的作用。邀请发盘的另一种常见做法是提出内容不肯定或附有保留条件的建议。例如，在价格中
4、使用参考价(Reference Price)；“以我方最后确认为准”(Subject to our final confirmation)或者“有权先售”(Subject to proir sale)等。这样即使提出的交易条件明确、完备，仍不能算是有效的发盘，而属于邀请发盘。二、发盘 发盘(offer)是指交易的一方，向另一方提出购买或出售某种商品的各项交易条件，并表示愿意按这些条件与对方达成交易、订立合同的行为。 发盘的方式有书面和口头两种。书面发盘可以用信件、电报、电传等。发盘人可以是卖方，也可是买方。前者称为售货发盘(Selling offer)；后者称为购货发盘(buying offe
5、r)或递盘(bid)。发盘既是商业行为，又是法律行为，在合同法律中称之为要约。发盘可以是应对方邀请对发盘作出的答复，也可以是在没有邀请的情况下直接发出的。发盘在其有效期内，发盘人不得任意撤销或修改其内容。发盘一经对方在有效期内表示无条件的接受，发盘人将受其约束，并承担按发盘条件与对方订立合同的法律责任。 现举例说明： “offer willow basket five hundred dozens Stedling Pound fourteen per dozen CIF London five dozens per carton, shipment Nov / Dec, sight L/C，
6、reply here 10th J une.”(今报柳篮500打，每打14英镑CIF伦敦每5打一纸箱；11/12月装运，即期信用证，限6月10日复到。) 三、还盘 还盘(Counter offer)是指受盘人不同意或不完全同意发盘人在发盘中提出的条件，对发盘提出修改或变更的表示。还盘可以用口头方式或者书面方式表达出来。还盘不仅可以就商品价格的高低提出意见，也可以就交易的其它条件提出意见。一方发盘，另一方如果不同意或不完全同意，可以进行还盘；同样地，一方的还盘，另一方如果对其内容不同意，也可以再进行还盘。还盘是对原发盘的拒绝，还盘一旦作出，原发盘即失去效力，发盘人不再受其约束；同时还盘是受盘人以
7、发盘人的地位所提出的新的发盘。现举例说明： (1)“Your Telex 5th Counter offer 10 per dozen CIF London” (你5日电收悉，还盘；每打10英镑CIF伦敦) (2)“Your telex 5th D/P sight payment” (你5日电收悉，即期D/P支付)四、接受 接受(Acceptance)是买方或卖方无条件同意对方在发盘中提出的交易条件，并愿按这些条件与对方达成交易、订立合同的一种肯定的表示。接受在法律称作承诺，它既属于商业行为，也属于法律行为。一方的发盘或还盘经另一方当事人接受，交易即告达成，合同即告订立。双方当事人就应分别履行
8、其所承担的合同义务。 现举例说明： (1)“Your Counter offer dated 10th accepted”(你方10日电悉，还盘已接受) (2)“Your 10th accepted, willow basket five hundred dozens, 10 per dozen , CIF London, five dozens per carton, shipment Nov/Dec. D/P sight payment” (你方10日电悉，柳篮500打，每打10英镑，CIF伦敦，每5打一纸箱，11/12日装运，即期D/P付款) 第三节 交易洽商的策略与技巧根据法律要求，国
9、际货物买卖合同是经过发盘和接受的程序而订立的。发盘和接受都是法律行为，必须符合法律规则。只有符合法律规则的发盘和接受，才能订立法律上有效的合同。本节将进一步介绍关于发盘和接受的法律规则，及其在实际业务中的应用。一、发盘 发盘的法律名称是“要约”，从法律责任来分析，国际贸易中的发盘可分为“有约束力的发盘”(Offer with Engagement)和“无约束力发盘”(Offer without Engagement)两种。我国习惯上把前者称为实盘，后者称为虚盘。通常说的发盘是指实盘，即发盘人对发盘内容不得变更和反悔，一旦被发盘人接受，双方就构成合同关系。（一）构成发盘的条件构成一项有约束力的发
10、盘，应具备以下三个条件： 1、向一个或一个以上特定的人提出。发盘必须指定可以表示接受的受盘人。受盘人可以是一个，也可以是多个。2、表明发盘人受该发盘约束发盘必须表明严肃的订约意旨，即发盘应该表明该发盘人在得到接受时，将按发盘的条件承担与受盘人订立合同的法律责任。3、发盘的内容必须十分确定联合国国际货物销售合同公约对“十分确定”做了解释，即在发盘中明确货物，规定了数量和价格。规定数量和价格时，可以明示、暗示，或者只规定确定数量和价格的方法。在我国的实际业务中，有时会出现交易条件的表面上不完整、但是实际上是完整的情况。原因可分为三种： (1)买卖双方事先订有“一般交易条件”的协议； (2)援引买卖
11、双方来往磋商的函电和以前的合同条款； (3)买卖双方在以前的业务交往中已形成习惯做法；4、送达发盘人发盘于送达受盘人时生效。例如，发盘人用信件或电报向受盘人发盘，如该信件或电报在传递中遗失，以致受盘人未能收到，则该发盘失效。（二）发盘的有效期 发盘的有效期是指可供受盘人对发盘作出接受的期限。在国际贸易中，凡是发盘都有有效期。发盘人对发盘的有效期可作出明确规定，也可不作明确规定。明确规定有效期的发盘从发盘被传达到受盘人开始生效，到规定的有效期届满为止。不明确规定有效期的发盘，按惯例在合理时间内有效。口头发盘，除双方另有约定外，受盘人必须立即接受，发盘的效力于谈话结束时终止。我国在出口贸易中，常见
12、的明确规定发盘有效期的方法主要有： 1、 规定最迟接受的期限，如“offer subject reply here fourteenth”。2、规定一段接受的期间，如“offer valid for a week”。 3、仅作笼统规定，如“offer Groundnut 100M/T 150 USD per metric ton, reply promptly”。 对于发盘有效期的“合理时间”或“迅速”、“尽快”，各国法律并无明确规定或解释，一般说来取决于各种实际情况。为了避免交易双方理解有误，最好在发盘时明确规定有效期。（三）发盘的撤回和撤销 发盘人在发盘后，如发现盘中某项交易条件有错误，或
13、者遇到国际市场价格、汇率发生变化，发盘人要求撤销或撤回其发盘，或要求改变发盘内容。一项发盘在有效期内可否撤回或撤销，各国法律存在分歧，按联合国国际货物销售合同公约的规定，有以下几种解释：1、发盘的撤回 发盘的撤回(withdraw)是指发盘人对其所发的发盘通知，在其送达受盘人之前是否可以收回。这里所讲的“送达受盘人之前”是指在发盘生效前。联合国国际货物销售合同公约第十五条规定：“发盘于送达受盘人时生效。”就是说发盘在发出后，在到达受盘人之前对发盘人并不产生约束力，受盘人只有在接到发盘后，才可以考虑接受与否的问题。 一项发盘在其到达受盘人之前是可以撤回的。联合国国际货物销售合同公约第十五条第二款
14、规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人。”2、发盘的撤销 发盘的撤销(Revocation)是指发盘人对其所承担的受该盘约束的责任能否撤销。对于发盘生效后能否撤销的问题，各国法律的规定有较大区别。大陆法(civil law)中的德国法认为，发盘原则上对发盘人有约束力，除非他在发盘中已表明不受其约束。法国法律虽然允许发盘人在有效期内撤销其发盘，但他须承担损害赔偿的责任。英、美等国采用的普通法(Common law)认为，发盘在原则上对发盘人没有约束力，在接受作出之前，发盘人可以随时撤销发盘或变更其内容。3、发盘的终止 一项发盘对发盘人具有
15、约束力，那么这种约束力在何种情况下才会终止呢?联合国国际货物销售合同公约第十七条规定：“一项发盘，即使是不可撤销的，也于拒绝通知送达发盘人时终止。”这就是说，当受盘人不按受发盘中的条件，并将拒绝的通知送到发盘人手中时，原发盘就失去了效力，发盘人不再受其约束。 在我国的外贸实践中，以下情况也会造成原发盘终止或失效： (1)发盘中规定的有效期届满； (2)受盘人作出还盘； (3)发盘人依法撤销发盘； (4)在发盘被接受前，当事人丧失行为能力、或死亡或法人破产； (5)人力不可抗拒的意外事故造成发盘的失效，如政府禁令或战争。二、接受所谓接受(Acceptance)是指受盘人接到对方的发盘或还盘后、同
16、意对方提出的条件、愿意与对方达成交易，并且及时以声明或行为表示出来。这在法律上称作“承诺”。接受与发盘一样，既属于商业行为，又属于法律行为，一旦一方作出有效的接受，那么合同立即成立。（一）构成接受的条件 联合国国际货物销售合同公约对构成有效接受的条件做了规定： 1、接受必须由受盘人作出这一条件与构成发盘的条件的第一条相呼应。发盘必须向特定的人发出，因此，接受只能由受盘人作出，才具有效力。2、接受必须表示出来 接受必须由受盘人以一定的方式表示出来。联合国国际货物销售合同公约第八条规定：“缄默或不行动本身并不等于接受。”表示的方式大多采用口头或书面声明的方式。但也可以根据发盘的要求或双方当事人之间
17、已经确立的习惯做法所作出的行动。 3、接受的内容必须与发盘相符 原则上讲，接受的内容应该与发盘中提出的条件完全一致，这样的接受才能导致合同的成立。而如果受盘人在答复时虽使用了“接受”的字眼，但同时又对发盘的内容作了某些更改，这就构成有条件的接受(Conditional Acceptance)，有条件的接受属于还盘。 如果受盘人在表示接受时，提出的变更根本没有与原发盘条件相矛盾，而是解释或说明原发盘条件，则根据联合国际货物销售合同公约的规定，这种有条件的接受是否有效，就要看其所载的条件是实质性变更原发盘条件还是非实质性变更原发盘条件。 所谓实质性变更，公约指出：“有关货物价格、付款、货物质量和数
18、量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为实质上变更发盘的条件。” 按照公约规定，如果受盘人对发盘内容所做的变更不属于实质性的，则能否构成有效的接受，就要取决于发盘人是否反对。4、必须在有效期内接受 发盘中通常都规定一个有效期。一方面它约束发盘人，使发盘人承担义务，在有效期内不能任意撤销或修改发盘的内容，过期则不再受其约束；另一方面它也约束受盘人，只有在有效期内作出的接受，才有法律效力。如发盘中未规定有效期，则应在合理时间内接受有效。 （二）逾期接受 在国际贸易中，有时会出现受盘人的接受通知晚于发盘人规定的有效期才送达的情况。这在法律上称为“逾
19、期接受”或“迟到的接受”。 对于这种迟到的接受，发盘人不受其约束，不具有法律效力。我们可以将其看成是新的发盘。联合国国际货物销售合同公约第二十条规定了两种情况下逾期接受仍为有效。第一，如果发盘人毫不迟延地用口头形式或书面形式表示同意。第二，如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明，它在传递正常的情况下，是能够及时送达发盘人的，那么这项逾期接受仍具有接受的效力，除非发盘人敛怀傺拥赝 芘倘耍 衔 桃丫 ?br （三）接受的撤回 接受的撤回是指受盘人表示接受的通知在未生效前能否收回。那么接受的撤回与接受生效的时间有着密切的关系。国际上不同的法律对其生效时间规定不一。1、接受的生效 对于接受的生效问题
20、，英美法系实行的是“投邮生效原则”(mail Box rule) 。这是指采用信件、电报等通讯方式表示接受时，接受的函电经投邮或发出立即生效。 大陆法中以德国为代表采用的是“到达生效原则”(Receive the letter of acceptance)。这是指表示接受的函电须在规定时间内送达发盘人，接受方始生效。联合国国际货物销售合同公约第十八条明确规定：“接受发盘于表示同意的通知送达盘人时生效。”可见，公约采纳的是到达生效原则。2、接受的撤回 对于接受撤回的问题，由于大陆法国家和联合国国际货物销售合同公约采用的是到达生效原则，因而接受发出后在一定的条件下，可以撤回。公约第二十二条规定：“
21、接受可以撤回，如果撤回通知于原应生效接受之前或同时，送达发盘人。”这一规定说明，受盘 发出接受通知之后，如果反悔，可以撤回其接受，但是他必须保证使撤回的通知赶在接受到达发盘人之前，传送到发盘人，或者两者同时到达。而如果按照英美法的投邮生效原则，接受一经投邮立即生效，合同立即成立，就不存在接受的撤回问题了。接受通知一经到达发盘人即不能撤销。因为接受一经生效，合同即告成立。如果想撤销接受，在实质上已构成毁约。第四节 书面合同的签订在交易洽商过程中，一方发盘经另一方接受，交易即告达成，双方之间就建立了合同关系。依国际惯例，买卖双方还需签订一定格式的书面合同。一、签订书面合同的意义 按照一般的法律规则
22、，合同的成立取决于一方的发盘和另一方对发盘的接受的程序。签订书面合同不是合同有效成立的必备条件。但是在国际贸易实践中，在当事人双方达成交易之后，一般均须另行签订书面合同。因为签订书面合同具有下列意义： 1、书面合同可以作为合同成立的证据 2、书面合同有时是合同生效的条件 3、书面合同可作为履约的依据 二、书面合同的形式 在国际贸易中，进出口贸易书面合同的名称和形式，均无特定的限制。合同(Conatract)确认书(Confirmation)，协议书(agreement)和备忘录(memorandum)以及订单(order)均有使用。但是我国外贸业务中主要使用的是合同和确认书。 (一)合同 合同
23、的内容比较全面详细，除了包括交易的主要条件如品名、规格、数量、包装、价格，交货、支付外、还包括保险、商品检验、索赔、仲裁、不可抗力等条款。卖方草拟提出合同的称为“销售合同”(Sales Contract)，买方草拟出的合同称为“购货合同”(Purchase contract)。使用的文字应是第三人称的语气。 (二)确认书 确认书是合同简化形式。卖方出具的确认书称为“售货确认书”(Sales confirnation)买方出具的确认书称为“购货确认书”(purchase Confirmation)使用的文字是第一人称的语气。确认书的法律效力与合同完全相同。 (三)协议书 协议(Agreement
24、)，在法律上是“合同”的同义语。当双方当事人把经协商达成一致的交易条件归纳为书面形式时，我们就称之为“协议”。其内容中对买卖双方当事人的权利和义务作了明确、具体和肯定的规定，所以这样的协议就具有法律效力。 (四)定单和委托订购单 定单是指由进出口商与实际购买者拟定的货物定购单。委托订购单是指由代理商或中间商拟定代理买卖货物的订购单。 口头磋商达成的交易，在取得口头协议后，都应经双方合法代表正式签署书面合同。 合同一般包括三个部分：第一部分是合同的首部，叫约首。它包括合同的名称、合同的编号、缔约日期、缔约地点，缔约双方名称和地址等。第二部分是合同的主体，叫本文。它载有主要的交易条款。第三部分是合
25、同的尾部，叫约尾。包括合同的份数以及缔约双方的签字等。合同的内容应该符合政策，条款明确、严密，前后一致并与交易双方达成的条款内容完全一致。有效的合同对双方当事人都有约束力。第三节 本章小结：交易磋商在形式上可分为口头和书面两种方式。口头磋商主要是指在参加各种交易会、洽谈会以及贸易小组出访、邀请客户来华洽谈交易时面对面地谈判，以及双方通过国际长途电话进行的交易磋商。书面磋商是指通过信件、电报、电传等通讯方式来洽谈交易。交易磋商的内容，涉及到所签订买卖合同的各项条款，其中包括品名、品质、数量、包装、价格、装运、保险、支付以及商检、索赔、仲裁和不可抗力等。交易洽商的程序可以概括为四个环节：询盘（邀请
26、发盘）、发盘、还盘和接受。其中发盘和接受是每笔交易必不可少的两个基本环节或法律步骤。根据法律要求，国际货物买卖合同是经过发盘和接受程序而订立的。发盘和接受都是法律行为，必须符合法律规则。只有符合法律规则的发盘和接受，才能订立法律上有效的合同。在国际贸易交易洽商过程中，一方发盘经另一方接受，交易即告达成，双方之间就建立了合同关系。依国际惯例，买卖双方还需签订一定格式的书面合同，以进一步明确双方的权利与义务，保证交易的顺利执行。进出口贸易书面合同的名称和形式，在签订过程中没有特定的限制。合同(Conatract)确认书(Confirmation)，协议书(agreement)和备忘录(memorandum)以及订单(order)均有使用。但是我国外贸业务中主要使用的是合同和确认书。习题与思考：1、 交易磋商一般要经过那些环节？一项有效合同的订立不可缺少哪几个交易洽商环节？2、 什么是发盘？构成发盘的条件是什么？3、发盘人在发盘后，如发现盘中某项交易条件有错误，或者遇到国际市场价格发生波动或汇率发生变化，发盘人是否可以要求撤销或撤回其发盘，请按联合国国际货物销售合同公约的规定做出解释：4、什么是接受？联合国国际货物销售合同公约对有效接受做了那些规定？5、 在国际贸易中，如遇到逾期接受怎么办？逾期接受在什么情况下才能有效？6、 在国际贸易交易过程中，为什么一定要签订一定形式的书面合同？
