1、关于房地产抵押若干问题的思考房地产论文完整篇doc关于房地产抵押若干问题的思考_房地产论文集体企业职代会通过同意抵押的决议；股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明，但企业章程另有规定的除外。国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的房屋他项权证。4、房物产权抵押无效的情形：（1）、法定不得设定抵押的房屋：1）权属有争议的房地产；2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3）列入文物
2、保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；6）依法不得抵押的其他房地产。（2）、一般讲，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登记。如果开发商与金融机构将已出售的房屋作抵押，此时的法律后果相当于“一房二卖”，此抵押登记为无效。（3）、依据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。如果将已竣工，尚未进行竣工验收，尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵押的，此抵押登记无效。（4
3、）、依据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。5、抵押登记资料中的有关问题：在抵押登记过程中，首先抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整的瑕疵，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。如果登记资料不真实，将直接导致登记的不具有效力的后果。登记资料不真实一般表现为下列情形：1）、抵押物存在权利争议，如已出售的商品房；2）、不符合法定通过要件，未经企业有关机构，如职代会、董事会、股东大会通过的；3）、未经企业职代会通过，但抵押人提交了通过的虚假证明的；4）、登记资料中抵
4、押房屋面积与实际面积出入较大的；5）、将未获得“大产权证”或产权证的实际已在销售的房屋作为在建房屋抵押的；6）、将已获得产权证的房屋，而因抵押人原因无法提交产权证作为在建房屋抵押的；7）、批量房屋、整体小区房屋抵押中，登记机关没有对应建设规划项目的房屋进行抵押登记的；8）、抵押合同不真实、虚假抵押合同；9）、抵押房屋价值未进行评估的，或评估值严重失真，虚假评估、10）抵押人未提交抵押登记房屋对应的土地使用证的等等。其次，抵押登记时，未对抵押房屋按套、户进行特定化，将导致抵押登记无效。第三、有争议的房屋权属进行登记的，抵押登记无效。房屋产权抵押登记机关对抵押人提交的登记资料负有审查义务，对不符合
5、登记规定的，应书面通知申请人不予登记。6、在建房屋（在建工程）的抵押：（1）、在建房屋抵押合同的法律性质。这里讨论的是在建工程，即该建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押与一般房屋抵押肯定是有区别的，两者最大的区别在于抵押权的理论成立的时间不同。在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，这种理论意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。从这个意义上说，在建房屋抵押协议是附条件的民事法律行为，只有在条件成就时，某种权利方可设立。值得注意的是，在实际中，理论上和实务上没有将抵押合同的成立生效与
6、抵押权的成立区分开来。应当认为，抵押合同仅是设定抵押权的民事行为，是抵押权发生的必要条件，但并不是抵押权发生的充分条件。作为物权，抵押权是否成立除有抵押合同外还须有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务。但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此，应当将抵押合同的成立和生效与抵押权的成立生效区分开来。关于抵押合同成立与生效的条件，应当分别适用合同法的规定与房地产抵押的法律规定，基于抵押登记法律与合同法规定，登记机关应当允许抵押当事人对抵押附条件成立进行约定，即对在建房屋标的价值点作为抵押点进行约定。然后，登记机关将此抵押向社会以及房屋交易市场进行公告公示。（2）、
7、在建房屋抵押登记的实际状况。上述观点是似乎合理，但实际立法状况是我国目前尚无专门的规定，只是散见在抵押相关法规之中，而实际登记程序上，只能适用现行法定登记程序，首先要对在建房进行评估，以作这抵押价值，此时评估只能反映房屋未建成时的某一基准时的价值，而不可能评估获得房屋建成后的评估值，因此，将抵押标的设定建成后的房是行不通的。因此，唯一能实现并通过抵押的方法，只能将抵押标的、评估锁定在在建的某一基准状态时点，作一次抵押登记（可理解为预告登记），由登记进行公告公示（预告公告）。待房屋建成后，再作一次评估，然后向登记机关再抵押重新登记（或变更登记），并由登记机关再次进行公告公示。这样也符合城市房地产
8、抵押管理办法第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”、“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。“、”以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。“等规定。三、土地使用权抵押这里讨论的是土地使用权抵押的相关法律问题。l、法
9、律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提。这里主要讨论国有土地使用权，以及-些特殊情况的集体土地使用权。担保法第三十四条第三、五项规定：（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第三十六条第三款规定：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押；担保法第五十五第第二款规定：依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改
10、变土地集体所有和上地用途。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十四条规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别
11、依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，符合城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准，并在抵押登记时必须提交“土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”，其划拨土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。但其土地在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。这在进行土地
12、使用权抵押时必须注意的。同时，土地使用权抵押应当持土地使用权证书办理登记手续。根据担保法第四十四规定：办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。城市房地产管理关于房地产抵押若干问题的思考_房地产论文（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。抵押合同自登记之日起生效。9、办理登记手续我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记作为抵押合同生效的要件，当事人订立书
13、面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的抵押不能对抗第三人。办理土地使用权抵押登记时，如果是地上没有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，应到国土资源管理部门进行登记；如果是地上有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，则分别到国土资源管理部门和房产管理部门登记，并办理他项权利证书。10、关于土地抵押合法凭证根据1997国土籍字第2号关于土地使用权抵押登记有关问题的通知土地使用权抵押权的合法凭证是土地他项权利证明书，国有土地使用证、集体土地所有证和集体土地使用证不作为抵押权的法律凭证，抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，
14、并办理补发新证手续。过去很多银行、金融机构在办理抵押登记时，直接扣押抵押人的土地证书，以为这样保险，实际上存在着非常大的风险。11、保险问题根据担保法第五十八条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。因此土地使用权抵押办理房地产保险，可以确保抵押人的权益。所以，土地使用权抵押特别是地上有建筑物或其他附着物，抵押权人最好办理保险手续，并在保险单上注明抵押权人为第一受益人，保险合同的期限应长于抵押协议的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到损害，抵押权人可以根据抵押人让与的赔偿或补偿请求权，代替抵押权人直接向第三人或保险公司请求损害赔偿或要求保险公司给付保险金。在商品房
15、按揭销售中，按揭银行机构往往要求购房人办理抵押物保险。对于这种抵押风险保险事项，开发商应首先在销售宣传与广告中载明。其次，对于保险方式、费率、提前付款的退保退费等相关事项应当协商一致，以免在办理购房手续过程中发生争议与不必要的讼争。12、关于房地产抵押权与房地产出租的法律关系根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。第六十六条抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。即分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵
16、押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。四、房屋产权抵押与土地使用权抵押之间的相关法律问题1、土地使用权与房屋产权在民法权利上是相互独立的物权：根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依国家划拨方式取得的国有划拨土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以一般情形下，农村集体所有的土地不
17、得用于抵押。在民法角度上，土地使用权属于用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的法律特征表现为：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移，其权利经登记公示具有排他性。以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的所有权，即自物权。根据民法通则第七十一条的规定，自物权是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的法律特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替
18、代的，各具价值的物权。土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，决定了其抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。2、土地使用权和房屋产权之间的相依关系：土地是任何房产的基础，是土地上建筑物的本质组成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上，抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。在解放前，城市房屋买卖当事人之间，签订买卖契约时，必须同时签订房产与土地两份契约，房屋买卖才成立。新中国成立后，虽然国家政策与法律法规规定，房屋与土地的权利变更，应贯彻执行的是“房随地走”和
19、“地随房走”的总体原则，但国家并未强制推行这一原则。大概是由于土地和房屋是两类不同的资源和生产资料、生活资料的原因，我国法律规定始终未将房屋产权或土地使用权变更的实际办理手续归入一口，而始终坚持了两个互不相干的相互绝对独立的部门来主管与办理。这样的结果，不但有与“房随地走”和“地随房走”原则相悖，同时也带来了实际中，变更土地使用权而不变更房屋产权，即“两证”严重分离的现象。主管部门的规定也出现了类似的情形，1992年3月8日为贯彻实施中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，（国家土地管理局令（92）第1号划拨土地使用权管理暂行办法作出了“土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权单
20、独或者随同地上建筑物、其他附着物转移给他人的行为。”的规定，实质上就是不执行“房随地走”和“地随房走”原则。问题值得注意的是，2001年8月5日建设部公布了城市房地产抵押管理办法（2001修正）部门行政规章，办法第四条规定“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押”，该条款作出了“必须同时抵押”的规定，它表明建设部坚决贯彻“房随地走”和“地随房走”原则的态度。但十分遗憾的是，国家对其并未作为国务院行政法规出台（注：至少也应两部联合出台），由于房屋与土地使用权抵押分别登记，建设部无权、也无法要求国土资源部怎样做，而国土资源部也“有权”不理睬这部门规章，致使各行其政的
21、状况加剧。2004年7月5日公布并施行的，距本文最近的抵押登记法规-国家林业局森林资源资产抵押登记办法（试行）规定“森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途（第8条2款）。”、“经营国家无偿划拨森林资源资产的单位，以其经营的森林资源资产申请抵押时，应先办理相关的森林、林木出让手续。否则，抵押无效（注：第14条；第8条规定的森林资源资产包括林地使用权）。”它的公布表明我国法律贯彻与强调“房随地走”和“地随房走”原则的态度。3、房地产权利主体出现同一主体、非同一主体、非权利主体并存的状态：民事主体只有依法取得土地使用权，才能在土地上依法兴建房屋，取得房屋产权，土地使
22、用权主体与房屋产权的主体应当是同一的。但是，随着我国城市住房制度的改革和大规模商品房开发，城市私有房屋的比例呈逐步上升之势，便出现了房屋产权与土地使用权的权利主体非同一状态，即出现了区分所有的情形。房屋区分所有，也称建筑物区分所有，是指数人、数人以上的更多人区分建筑物而各有其部分。表现为：（1）、在高层商品楼房（含营业用房、写字办公房、住宅）中可能住有几十户、数百户自然人或法人，这些人都应成为房屋区分所有的主体，并各自有其相应的土地使用权。房屋产权和土地使用权的同时抵押，即抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。（2）、房产
23、和地产的分别抵押房产和地产的分别抵押，即抵押人以其合法的房屋和地产作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人行使抵押权时，可将房产和地产并付拍卖，但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。房产和地产分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境，我国法律承认房屋可以独立于土地而成为所有权的客体，因为房产和地产各自具有独立的交换价值。我国建设部于1992年3月23日房建（92）162号通知第2条中规定：“在房地产经营活动中要实行房地分别计价、综合评估。各地要遵循房地产价格形成的客观规律，分别对房屋和土地进行价格估算、综合分析，科学确定房地产价格。”在实践中，房产和土地使用权分别依法抵押，给不
24、同的债权人时，其效力是没有问题的。抵押人将房屋和土地使用权分别抵押给不同的债权人，并经过抵押物登记公示，具有对抗第三人的效力。只有认定两个抵押合同均为有效，才符合物权公示原则，才不会动摇抵押登记的公信力。并且，对一物两押或一物多押认定为无效亦缺乏法律依据，而是采用“设立在先，效力优先”的原则。担保法第五十四条规定，也承认一物多押的效力，对一物多押的情况，只要第二抵押权人及其后的抵押权人是明知的、自愿的，就不应予以限制，不应否定房屋和土地使用权两物两押的效力。房地产权利人为同一抵押人时，抵押人只以房屋或土地使用权中的一物抵押给一个抵押权人，而抵押权人在签订合同时又未依法要求抵押人将两物同时抵押，
25、以至于该抵押人有机会将另一物另设一个抵押，应视为前一抵押权人放弃同时抵押的权利，后一抵押权人对两物未能同时抵押亦无异议。对同一抵押人的两物两押合同进行处理时，应把两物同时拍卖，分别计算拍卖价值，分别按两个合同的约定受偿。在房屋与土地使用权主体不同一时，两个合同各不相扰。在处理抵押物时，应将房地产同时拍卖，分别计价，分别按两个合同受偿。需提及的是，如果房屋抵押权人先行使用抵押而将房屋连同该房屋占用土地的使用权一同拍卖，他只能就房屋卖得价金优先受偿，那么在土地使用权抵押权人行使抵押权之前，对于拍卖土地使用权所得价金的处理，应当向土地使用权抵押权人提前清偿所担保的债权或者向公证机关提存，超过债权数额
26、的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。5、以划拨方式取得的土地使用权的房地产抵押关于土地使用权抵押登记有关问题的通知规定“以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。”这一规定表明：土地使用者是无偿获得的国有土地使用权，其本身由于未支付土地出让金，因此当事人不能设置抵押，必须经“评估”、“核定出让金数额后”方可设置抵押。因此，未经过上述两程序的，抵押无效，且登记机构的办理登记行为违法。根据担保法、城市房地产管理法的规定，设定房地产抵押的土地使用权是以划拨方式取得的，依法
27、拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。根据房地产管理法规，作为土地使用者，转让划拨土地使用权的必须依照国家有关规定缴纳土地出让金。以房屋连同划拨方式取得的土地使用权的房地产设定抵押权时，土地使用者仅仅是在房地产上设定了担保物权，并未转让划拨土地的使用权，也无须交纳出让金。当抵押房地产被拍卖时，虽然土地使用权人是被迫的，但已经构成了转让划拨土地使用权的行为。拍卖房地产的价款中，包含了划拨土地使用权人应当缴纳的土地使用权出让金。随着房地产的拍卖，划拨土地使用权人交纳土地使用权出让金的法定义务也随之转移。抵押权人实现抵押权时，首先从拍卖抵押
28、房地产的价款由交纳相当于土地使用权出让金的款额后，对于剩下的余款，抵押权人才可以享受优先受偿的权利。所以，设定房地产抵押时，抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的土地使用权取得方式。6、房地产抵押后土地上新增房屋的受偿问题担保法、城市房地产管理法规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋的所得，抵押权人无权优先受偿。（1）、房地产抵押后，土地上新增的房屋不属抵押物。房地产抵押合同签订后土地上新增的房屋，一是以房屋连同房屋占用范围内土地使用权作抵押，其所占用范围的土地上新建的房屋。二是以土地
29、使用权作抵押，该土地上新建造的房屋。房地产抵押合同签订后，并依据法定程序办理了抵押权登记，抵押权人依法取得了房地产抵押权。抵押合同签订时，是以现实存在的房地产作为抵押标的物进行抵押的，抵押合同签订后，新增的房屋，不是抵押合同确定的抵押权客体对象，不能作为抵押物。（2）、抵押房地产拍卖时，对新增房屋的处理。虽然房地产抵押后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，但一旦抵押房地产的土地上新增了房屋，其房屋和房屋占用范围的土地便不可分。当需要拍卖抵押房地产时，新增的房屋虽不属抵押财产，但应同抵押房地产一同拍卖，如果拍卖时将新增房屋从拍卖的抵押房地产中剥离出来，使新的房屋所有权与房屋所占用的土地使用权权利主
30、体不一致，则这一新增的房屋权利就无法得到实现。所以法律规定，拍卖抵押房地产时，可以将土地上新增的房屋与抵押房地产一同拍卖。（3）、新增房屋的拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。房地产抵押合同签订并生效后，土地上新增的房屋，拍卖抵押房地产时，虽可一同拍卖，但抵押权人无权优先受偿，其前提是新增的房屋不属抵押财产，抵押权人只能对抵押房地产的拍卖所得优先受偿，无权对新增房屋的价款优先受偿。当抵押人即为债务人时，抵押权人可以用新增房屋的拍卖价款进行清偿；当抵押人为第三人时，抵押权人无权对抵押人新增房屋的价款进行清偿。参考文献：1、王利民关于抵押权若干问题的探讨2、陈书荣解读土地使用权抵押相关问题关于房地产抵
31、押若干问题的思考_房地产论文主题语：房地产是房产和地产的统称，房地产也是两个基本形式的不动产。在我国的物权法未出台的现行民法制度的法律状态之下，房地产法律关系，通常是指房屋所有权与土地使用权法律关系。基于房屋和土地的不能移动性，故房地产抵押也具有不可分离的特性，而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。关键字：房屋产权，土地使用权，抵押权，抵押登记，行政行为前面的话房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的法律行为，因此，房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果，所映射出的我国现行法律的相关问题，以及纠纷的避免与处理也必须充分重视与研究。一、房地产抵押的法律原则
