1、证明责任法与实定法秩序的维护合同法上证明责任问题研究陈 刚证明责任法与实定法秩序的维护-合同法上证明责任问题研究陈 刚 湘潭大学法学院 教授上传时间:2001-8-7摘 要：本文运用作者自己提出的证明责任法概念，对现行合同法领域的证明责任问题进行研究。与传统的研究方法不同，本文力从诉讼法和实体法在合同诉讼领域结合的角度展开论述。文中对合同诉讼的证明标准以及法律要件分类说在我国实施的可能性和必要性等问题发表了自己的见解。关键词：证明责任法；证明标准；证明责任分配On the Law of Bruden of Proof and the protection of the substantive
2、laws order-the research of the contract laws bruden of proofCHEN Gang(the southwest university of political sciences and law,chongqing,400031)Absract:In the article,the author gives the definition of the law of bruden of proof,and does focus on the bruden of proof in the contract law.Different from
3、the traditional mothod ,the author begins the argument from the connection of the procdure law and the substantive law.the mothod is meaningful in our country,because it pioneers new area.In the article,the author gives his own opinions on the proof standard of the contract proceeding,the possibilit
4、y and requirment of the doctrine of the law classification in China. Key words:the law of bruden of proof the standard of proof the distribution of the bruden of proof引 言笔者正式提出证明责任法概念1已有数年，然反映者尚无。在此期间，诸多学者对证明责任理论展开了深入的研究，相关成果也颇为丰富，足见证明责任问题的研究价值极高。与国内学者的相关研究不同，笔者的证明责任法学在构造上分为三个层次或者阶段，每一层次回答并解决一个命题，三个
5、层次之间有着逻辑上的递进联系。第一层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明状态下，有无对本案作出裁判的义务？回答是，法官或法院不得以事挡磺逦 碛删芫 员景缸鞒霾门小谝徊愦蔚拿 馐导噬鲜嵌陨柚弥髟鹑沃贫饶康牡幕卮稹壳埃 夜 咭亚鹘纬晒彩叮 袷滤咚现髟鹑沃贫鹊纳柚媚康模 褪俏 朔乐狗僖允率挡磺逦 删芫 员景缸鞒雠芯?scriptWriteZhu(2);。第二层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明时进行裁判的依据是什么？回答是，只要承认法官或法院必须以法律为依据作出裁判，那么在要件事实真伪不明状态下，就只能依据证明责任法作出裁判。关于这一答案成立的理由将在后文中进行论述，它是本文的核心内容。第
6、三层次的命题是，证明责任法的具体内容是什么？回答是，证明责任法是分配何方当事人承担证明责任的法律依据，因此其核心内容是证明责任分配。本文旨在研究证明责任法学第二层次和第三层次的命题在合同法领域的具体展现，因为对于第一层次命题的回答，应当是一个不解自明的道理-合同法上的要件事实即使真伪不明，法官或法院也必须履行裁判义务，而不得以事实不清为理由拒绝对本案作出裁判，否则将会损害国家设置民事诉讼制度的本旨-依法强制解决纠纷。证明责任法学的完善与发展依赖于法解释学，因为它是运用于审判实践的技术学，是实现实定法调整社会关系的应用科学，抑或阐明现行法律之规范性内容的事实法学。中华人民共和国合同法（下称“合同
7、法”）是保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的重要法律，它既是调整合同法律关系的生活规范，也是确定合同法上权利义务归属的裁判规范。从证明责任法角度对合同法领域的证明责任问题进行研究，不仅具有理论上的探索意义，而且还极具实践价值3。 一 证明责任法与合同法的关系 （一）证明责任与证明责任法证明责任，是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。证明责任包括如下含义：证明责任的对象是要件事实。要件事实是指相当于法律构成要件之生活事实，具体而言，合同法上的要件事实，是指能够引起合同法律关系发生、变更或者消灭的具体生活事实。例如，合同法第54条规定，当事人请求人民
8、法院变更或撤销合同的法律构成要件之一为“重大误解”，而合同当事人将价款一万元误解为一千元的意思表示，即相当于“重大误解”的要件事实。将要件事实确定为证明责任对象的根据来自裁判三段论的解释，即要件事实（相当于重大误解的生活事实）为存在，法律构成要件（重大误解）就发生法律效力，法官应裁判适用该项法律（合同法第54条）；反之，则裁判不适用该项法律（合同法第54条）。当要件事实（相当于重大误解的生活事实）处于真伪不明，法律构成要件（重大误解）是否发生法律效力也处于不明状态，所以法官无法直接裁判适用或不适用该条法律（合同法第54条）。在此情形下，法官为使裁判成为可能，就必须避开原有法律的适用或不适用（合
9、同法第54条），依法裁判一方当事人承担因要件事实未被证明而带来的不利益诉讼结果，即裁判一方当事人承担证明责任。 证明责任的适用条件是要件事实未被证明。要件事实被证明包括两种状态，一是被证明为存在；二是被证明为不存在。如所述，若要件事实的真实性被证明（存在重大误解或不存在重大误解），法官将直接裁判适用或不适用合同法第54条。按照权威性解释，“重大误解”是指一方当事人因自己的过失导致对合同的内容等发生误解而订立合同的行为。在民事法理论上，“重大误解”属于主观性法律构成要件，即与当事人的意思表示（过失）相联系的法律构成要件。众所周知，在民事诉讼领域，对主观构成要件的证明远远难于客观构成要件（如损害事
10、实），由此也就难免在实际诉讼中出现法官根据当事人双方提供的证据或用尽法律许可的发现事实真相的方法（包括职权探知主义的适用），也无法对本案是否存在“重大误解”形成确信，即“重大误解”之要件事实处于真伪不明的情形。要件事实未被证明，意味着法律构成要件是否发生效力也处于不明状态，这时法官只得适用证明责任进行裁判。 证明责任是法定的诉讼风险责任。民事诉讼贯彻辩论主义，作为裁判基础的诉讼资料（事实和证据）全部由当事人提出，因诉讼资料不足而产生的不利益（证明责任）应当由当事人承担。所谓诉讼风险责任，是指不同于权利和义务的诉讼负担。在现行中国民事诉讼法条件下，尽管法律规定法院有查明案件事实的责任，但在现实的
11、诉讼中，因要件事实真伪不明产生的不利益（证明责任）毕竟是由当事人承担的。抑或说，即使在职权探知主义下，因法官避免不了要件事实真伪不明情形的发生，由此而产生的诉讼风险也只能由当事人承担。需要指出，证明责任属于当事人依法承担的诉讼风险责任，并独立于当事人的诉讼行为以及法院的本案裁判行为而存在。例如，在“重大误解”未被证明的情况下，让一方当事人承担证明责任决不是法官随案而异的判决结果，它应当且只能是法官依法作出的裁判结果，抑或是法官适用证明责任法作出的裁判结果。法作为裁判规范，是独立于案件本身而抽象存在的，因此证明责任法也是独立于个案本身而抽象存在的。由此结论：在民事诉讼中，当事人是承担证明责任的主
12、体，法院是适用证明责任的主体。 通过以上有关证明责任基本含义的介绍，不难得出如下结论：当“重大误解”之要件事实处于真伪不明状态，一方面，因合同法第54条能否被适用于本案也处于不确定之状态，所以法官不能在本案中作出适用或不适用该条法律的判决；另一方面，尽管“重大误解”之要件事实处于真伪不明，法官仍必须对本案作出裁判，法官作出的裁判必须以法律为根据，所以在“重大误解”之要件事实处于真伪不明时，法官必须适用一种以“重大误解”之要件事实处于真伪不明为法律效力发生之前提的裁判规范，即证明责任法。证明责任法(the law of the burden of proof；Beweislastrecht)，是
13、笔者在总结国内外既有的学术成果基础上提出的法学术语。概括地说，提出该概念的目的有三：一是从理论说明法官克服要件事实真伪不明的裁判方法论，为实现诉讼的正当性提供法律依据；二是提倡实体法学者和诉讼法学者共同关注证明责任问题的研究；三是提请民事立法者在立法时必须考虑证明责任的分配问题。 所谓证明责任法，是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明时适用的裁判规范。其含义如下：第一，证明责任法是法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。第二，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件。在诉讼领域，如果法官已遵从法定的证明尺度（证明标准）对要件事实的真伪性形成确定判
14、断，法官将不适用证明责任法作出裁判。第三，适用证明责任法的主体是法院（法官）。或者说，证明责任法是为克服要件事实真伪不明而设置的法律（裁判规范）。证明责任法除法律有特别规定外，通常具有隐形法、辅助法的特点。所谓隐形法，是指例如“重大误解”之要件事实处于真伪不明时，法官虽不应裁判适用或不适用合同法第54条，而应适用证明责任法作出判决，但该条证明责任法是以合同法第54条规定的“重大误解”之法律构成要件是否发生法律效力为适用基础，如果合同法没有规定“重大误解”之构成要件，则不能引出关于“重大误解”之要件事实处于真伪不明状态才被适用的证明责任法。另外，证明责任法具有补充原本法律（合同法第54条）的作用
15、，即针对“重大误解”之要件事实处于真伪不明的情形，作出应由债权人或债务人承担证明责任的规定。需要指出，虽然依证明责任法作出的裁判结果有时和适用原本法律（合同法第54条）作出的裁判结果相一致，但在理论上不能将两种裁判规范等同视之。假设按立法者的解释，由合同法第54条引出的证明责任法内容是，当“重大误解”之要件事实处于真伪不明，应当裁判当事人可以撤销或变更合同，即适用该项证明责任法和适用合同法第54条在裁判结果上是一致的，但在理论上仍必须明确，法官在“重大误解”之要件事实处于真伪不明状态下，并不是直接适用合同法第54条作出了裁判，而是适用证明责任法作出了裁判。因为从逻辑上说，立法者在证明责任法的解
16、释上，也可以对此情形作出不适用合同法第54条的设置。尤其需要指出，证明责任分配与当事人的诉讼地位（原告或被告）没有关系。抑或说，证明责任分配不因当事人诉讼地位的变化而发生改变。 （二）证明责任法与实体法的关系 对于实体法学者而言，从理论上承认证明责任法概念的意义主要有二：第一，证明责任法是民事实体法学的重要研究对象；第二，证明责任法具有修补实体法上法律漏洞之功能。其理由如下。 第一，民法学者必须在理论上承认，任何一条民事实体法规定都包含着证明责任的预置，此乃一项无可争议的事实。其理由是，当某条实体法规范作为裁判规范出现在民事诉讼领域时，如果其要件事实得不到证明（真伪不明），法官就应当适用由该条
17、法规引出的证明责任法作出裁判。在这个意义上，实体法上请求权的实现，最终将依赖于证明责任法的保障。因此，当实体法上的要件事实处于真伪不明时，实体法学者就理应回答：立法者对本条所预置的证明责任法的具体内容究竟是什么？以“重大误解”为例，当合同当事人对价款数额是否存在“重大误解”之要件事实发生争议且处于真伪不明时，立法者就必须回答，法官应当是裁判适用还是不适用合同法第54条？抑或是判决诉请撤销或变更合同的当事人一方败诉，还是被请求人败诉？否则，法官就无法回答这样一些问题：为什么在“重大误解”之要件事实真伪不明状况下，是裁判此方当事人败诉而不是彼方当事人败诉？而法官要回答以上问题，就必须首先肯定一个前
18、提条件：“我是依据法律作出的裁判！”而这个法律当然是指证明责任法，因为合同法第54条并未对“重大误解”之要件事实真伪不明的败诉风险（证明责任）分配作出明确规定。 第二，由于证明责任法的实际存在，立法者在制定民事实体法时就必须考虑到每条法律的法律构成要件都应当具有可证明性。如果民事实体法的构成要件缺乏可证明性，或者根本无法通过提供证据方式得到证明，那么该条法律就失去了实际适用价值，其结果是导致立法目的的落空，进而使当事人的权利无法通过诉讼得到救济。第三，作为对第二的补充和落实，立法者应当考虑采用易于证明的构成要件代替难以证明的构成要件，或通过设置法律上的推定，以减轻和免除当事人的证明责任。例如合
19、同法第54条还规定“显失公平”是变更或撤销合同的法律构成要件。而“显失公平”和“重大误解”一样，也是一个具有高度抽象性且难以证明的法律构成要件。而按照最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见中华人民共和国民法通则（试行）第72条规定，法院可以根据“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务违反公平、等价有偿的”的事实，认定显失公平。不可否定，这一规定使抽象且难以证明的“显失公平”有了具体的、一定程度上的可证明性。通过上述三点解释，也许可以使民法学者认识到证明责任法是实体法的一个有机组成部分，但这并不意味着立法者有对每一条实体法的证明责任法都作出明确规定之必要。因为对每一条实体法
20、规定都作出证明责任法的预置，不仅会使民法条文变得更为庞多，而且在实践中也无需如此。实际上，在大多数情况下，法院（法官）都可以按照立法者的宗旨引出某一条实体法的证明责任法。正因为如此，世界各国民事立法的实践表明，除特别情形外，立法者一般不在实体法中明确规定证明责任法。由于立法者没有对每条实体法所应包含的证明责任法作出明确规定，因而使现行实体法的大部分条文都存在着证明责任法上的法律漏洞。其中合同法第54条规定的“重大误解”即是如此。换言之，如果合同法明确规定由申请人或被申请人对“重大误解”之要件事实承担证明责任，那么在“重大误解”之要件事实处于真伪不明时，法院或法官就不会对该条的适用发生争议，即不
21、存在法律漏洞。但是合同法并没有对该条的证明责任分配作出明确的规定。因此在这个意义上，证明责任法具有修补现行实体法上（合同法第54条）的法律漏洞的功能。 （三）证明责任法在诉讼外的作用民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，共同服务于国家设置民事诉讼制度的目的。民事实体法具有双重功能，一是在社会生活中作为指引人们生活交往行为的社会规范；二是在诉讼的“场”中作为判决依据的裁判规范。需要指出，民事实体法的社会规范功能是因为其有裁判规范功能才发挥作用的，因为裁判是由国家强制力保障实现的公力性判断。人们“借债还钱”并不仅仅是因为作为社会规范的合同法有此规定，而是因为不如此行事就会在诉讼的“场”中接受败
22、诉后果，即作为裁判规范的合同法是实现社会规范的合同法的保障。同理，与民事实体法（合同法）相伴而生的证明责任法，尽管其内容的最终确定是在裁判领域内完成（证明责任法的裁判规范功能），但是，在诉讼外也具有指引人们日常交往行为的社会规范功能。即与实体法相联系的证明责任法也具有社会规范和裁判规范的双重功能。证明责任法是分配当事人承担证明责任这种诉讼风险责任的法律，在民事诉讼中，除法律规定或法官裁量的推定情形外，原则上要求当事人通过提供证据来摆脱证明责任的实际发生，证明责任决定着提供证据责任的分配。正因为如此，在合同交易过程中，当事人出于日后通过民事诉讼解决合同纠纷的需要，为摆脱举证不利导致的证明责任的发
23、生，通常会留下证明交易过程以及合同上设定的权利义务关系所需的证据。在这个意义上，证明责任法具有在诉讼外指引合同关系人实施合同行为的规范功能。合同法第10条是关于合同形式的规定。合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。现行合同法的主要宗旨是保护交易的安全和便利，除法律和行政法规规定采用书面形式的合同外，将选择合同形式的权利交与了合同当事人。一般而言，书面合同有利于当事人举证和摆脱证明责任的承担，口头合同正好与之相反。所以从证明责任法上说，在合同诉讼中承担证明责任的当事人（本证方）在交易时选择口头合同就等于选择了诉讼风险（因事实真伪不明承担的证明责任）。而合同当事人若要摆脱这
24、种诉讼风险，就应当考虑证明责任法有关本项合同法律关系的证明责任分配，采用书面或相应的对策，以避免日后在诉讼中承担证明责任。例如合同法第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，否则该项转让对债务人不发生效力。这是一条关于债权转让对债务人生效的法律要件规定，以债权人向债务人作出关于转让债权的意思表示为债权转让的生效要件通知原则，但该条并未对通知方式作出硬性规定。那么在合同诉讼中，如果出现债权主张债权已经根据通知进行转让，而债务人主张没有得到通知所以债权未进行转让，且通知是否成立的要件事实处于真伪不明，这时应当由债权人还是债务人对因此而引起的不利益诉讼后果承担证明责任呢？从证明责任法立场上考虑
25、，在民事诉讼中主张权利变更的当事人应当对权利变更要件事实承担证明责任，债权转让属于权利变更行为，因此在合同诉讼中由主张债权已经转让的当事人对转让权利成立之事实承担证明责任，即对构成合同权利转让生效要件的通知承担证明责任。鉴于此条证明责任法的存在，债权人就有必要对通知行为留下将来诉讼中可被证明的证据（如录音电话或挂号信等），债权人如果在诉讼前实施了这种取证行为，也就从事实上验证了证明责任法在诉前具有社会规范的功能。三、证明标准与证明责任的适用 （一）证明标准与证明责任的关系 证明责任是当事人在要件事实真伪不明状态下依法承担的诉讼风险。因此，要件事实真伪不明是法院或法官适用证明责任法进行裁判的前提
26、。真伪不明，是指在口头辩论程序结束以后，法官运用一切能够发现真实的证据调查方法，也不能对争议的要件事实的真实性形成确信。这即是说，真伪不明是法官对事实进行证明评价的一种结果。由于自由心证是大陆法系法官（包括前苏东社会主义国家的法院）进行证明评价的普适性原则，因此他们主张证明责任是“自由心证用尽”的产物。所谓自由心证，是指法官在综合证据调查的结果和辩论的全部宗旨基础上，不受任何约束，只依据内心形成的判断，评价证据的证明力4。但是，贯彻自由心证原则并非要求法官必须对要件事实的真实性作出真假分明的确证，或者要求法官对任何一个案件都必须按自由心证原则作出事实裁判（与法律裁判相区别）。法官按自由心证裁判
27、的案件仅指要件事实已被证明的案件。法官若不能对要件事实的真实性形成心证，抑或该要件事实处于真伪不明，这时法官因不能拒绝裁判本案，就只能适用证明责任法进行裁判。正是在这个意义上，证明责任是“自由心证用尽”的产物。法官在诉讼中为什么会出现“自由心证用尽”的情况？这是因为自由心证并不意味着法官可以恣意地评价待证事实的真实性；相反，法官判断某一待证事实的真相必须依据一定的标准，这个标准在证明法学理论上称作证明标准或证明尺度。证明标准（Beweisma），是指证据证明事实的程度，抑或证据动摇法官心证的作用力的结果；具体而言，是指法官认定事实所必须达到的最低心证限度。需要指出，自由心证在性质上属于事实认定
28、问题；证明标准则属于法律适用问题。证明标准的确定方式有主观标准和客观标准之分。前者是指法官依据自我认识能力评价要证事实真实性的标准；后者是指独立于法官自我认识能力之外的评价要证事实真实性的标准。我国民事诉讼实践在原则上采用主观标准，例如当事人经常质问法官，“凭什么判决书上说案件事实是清楚的”或“不清楚的”；法官通常回答“我认为是清楚的”或“合议庭就是这样认为的”。大陆法系和英美法系均采用客观标准，如“证据优越”或“确信真实”（高度的概然性）等。由于我国民事诉讼采用主观标准，缺乏统一性、可操作性和明确性，因而有许多学者主张适用客观的证明标准。综观近年来学术界关于确定客观证明标准的讨论，大致分为两
29、种代表性的观点：一是主张采用英美法的“证据优越”标准；二是主张采用大陆法的“高度的概然性”（确信真实）标准。笔者认为，我国民事诉讼原则应以大陆法系的“确信真实”作为法官或法院认定事实的证明标准，而不应采用英美法系的“证据优越”。 其理由如下：证明标准的确定与两大法系的诉讼构造有一定的联系。英美法系采用事实裁判者和法律裁判者相分离的对抗制诉讼（the adversarial system）；大陆法系适用事实裁判和法律裁判集于一身的审问制诉讼（the inquisitorial system）。在对抗制诉讼程序下，由于法官不需要对事实问题承担裁判责任，只须对审查证据资格负责，可以摆脱当事人因认定事
30、实产生的对司法的不信赖性（当事人必须服从或相信陪审团的事实评议，不相信陪审团就等于不相信自己，因为陪审团是由人民组成的），所以，证明标准只须定在证据优越就具有了公理性。而在审问制诉讼程序中，由于法官需要对事实问题也承担裁判责任，证明标准过低将会引起当事人对司法的信赖度，所以客观上要求证明标准不得过低5。我国民事诉讼的构造在本质上属于审问制，因而原则上不宜采用“证据优越”。另外，由于证明标准属于适用法律问题，证明标准的确定涉及立法政策上的考量，因此，即使在民事诉讼领域，针对不同性质的案件，也应当适用不同的证明标准，否则当事人就会因证明标准确定的不适当而无法实现自己的权益。对此，提请民事实体立法者
31、在立法中加以注意；提请法官在司法实践中加以充分认识。（二）合同诉讼证明标准的确定与维护实定法秩序的关系从维护实定法秩序出发，合同法领域的诉讼应当采用“确信真实”的客观的证明标准。实际上，这一点也由立法者在立法过程中作了政策性考量，或者说，立法者已对合同诉讼的客观证明标准作了原则上预置。例 合同法第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下例情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 本条是关于不安抗辩权的规定。按照合同法理论的解释，双务合同在一方当事人有先为履行债务
32、的情况下，当事人不享有同时履行抗辩权。但是，在合同成立以后，如果后履行合同的一方当事人的财产状况发生了恶化，先履行债务的一方当事人如果先行了给付，就会造成自己的合同上权利显然难以实现的后果，在这种情形下如果强迫先履行债务的当事人先行债务履行，则有失公平。因此，合同法第68规定了不安抗辩权，即先履行债务的当事人在后履行债务的一方当事人未履行或者提供担保前，有权拒绝先为履行。合同法设置不安抗辩权的目的，是为了预防因情况变化致使一方当事人遭受损害，公平地权衡合同双方当事人的利益。为此，合同法第68条对不安抗辩权的适用规定了相当明确的构成要件，在合同诉讼中，主张不安抗辩权的当事人只有在证明法定构成要件事实的前提下，才能够从实际上获得依据不安抗辩权产生的法律后果-中止履行或先为履行。不安抗辩权成立要件是：不安抗辩权的适用范围是双务合同。因为只有在双务合同中才存在当事人双方互负债务以及由此产生的先后履行债务的情形；后履行债务的当事人的债务尚未届履行期限；后履行债务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。 合同法第68条为了方便当事人证明“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的要件事实，采用例俜绞绞褂鞯囊 率稻咛寤 牧遣捎贸橄笮问焦娑庖灰 模 蚨 槐阌诘笔氯硕愿靡 率
