1、对竞争立法模式的比较研究一对竞争立法模式的比较研究(一)“内容提要”本文对大陆法系国家的竞争法模式进行了比较研究。分析了分立式立法（即分别制定反垄断法和反不正当竞争法）与合并式立法的历史背景、特点以及长短，认为从发展中国家和地区角度出发，结合近年有关国际立法实践，有理由认为合并式立法确有长处；分析了我国反不正当竞争法的调整范围、调整方式和手段，认为它与分立式立法的同名法律不同，而与合并式立法之间有内在联系；总结了我国反不正当竞争法的实施经验，并对正在起草中的反垄断法如何与现行反不正当竞争法衔接，使我国的竟争法体系化、规范化和科学化提出了设想。竞争法（反垄断与反不正当竞争立法合称）的立法模式，特
2、别是大陆法圈竞争法模式，或分立，或合并，长短如何，曾对制定我国反不正当竞争法产生影响和作用。目前，反不正当竞争法已实施近四年，反垄断立法也在酝酿准备之中。本文拟通过对大陆法圈不同立法模式加以分析，探讨其特点，作出比较，并根据我国制定和实施反不正当竞争法的实践；提出一点完善我国竞争立法的意见，以此求教于法学界同仁。一、分立式立法的形成及特点竞争法是国家确立竞争在市场经济中的地位，规范各种竞争行为，建立公平合理竞争秩序的法律体系。对此，分别立法的国家较多，包括两种情况：一是制定反不正当竞争法在先，制定反垄断法在后；另一则反之。前者如德国、日本等国。德国于1896年制定反不正当竞争法，1957年制定
3、反限制竞争法。日本的不正当竞争防止法制定于1934年，而其关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律制定于1947年。后者如韩国。韩国在1980年制定限制垄断及公平交易法，1986年制定不正当竞争防止法。这两种情况自然不属于简单的孰先孰后排列顺序问题，而是与特定国家的经济条件、社会背景相联系，并具有鲜明的代表性。德、日的做法取决于其特定的历史条件。首先，这两个国家实行市场经济较早，商品生产和交换相对发达，其商事行为越来越复杂，特别是对各种违反诚实信用原则的不正当竞争行为，完全靠民法典调整日益感到力不从心（法国在这一点上很特殊，至今还主要靠民法典第1382条予以调整1。这种情况下，依照民法原则制定专门
4、法律制止不正当竞争行为实属自然。当然，也不能排除1883条缔结的保护工业产权巴黎公约所产生的影响。因而，长期以来，德、日反不正当竞争法，习惯上被归于民法领域，被视为民法的特别法或者民法的延伸。至于两国反不正当竞争法中设立的有关刑事条款对法的属性的影响，往往不予考虑。其次，在德、日制定反不正当竞争法前后，虽然美国已相继制定谢尔曼反托拉斯法（1890年）、克莱顿法（1914年）、联邦贸易委员会法（1914年），但由于社会政治、经济背景以及法律文化相殊，对德、日反垄断立法影响甚微。只是在二战结束后，基于同盟军在西德实行非军事化、非纳粹化、非工业化，最后实现民主化的“4D”计划和美国占领军在日本推行经
5、济民主化政策的需要，制定反垄断法，禁止卡特尔、托拉斯和其他垄断组织才真正提上议事日程。德、日两国的反垄断法律制度就此得以确立。韩国的情况也不失其代表性。韩国在历史上从不属于发达国家。本世纪60年代以来，主要靠受军政府支持的财团发展经济。进入70年代后，垄断问题日益突出，垄断财团不仅产生了一定的规模效益，对市场合理结构的形成，对市场竞争的阻碍也越来越大。任其发展，势必影响到国家整体经济和民主化进程。此时，注意到德、日等国反垄断法对本国经济发展产生的巨大效用，韩国即着手制定反垄断法。通过借鉴外国立法，并结合本国实际，韩国先于1975年制定反价格固定和反垄断法案试行，1980年正式制定限制垄断及公平
6、交易法。80年代中期，韩国经济迅速发展，但国内假冒等侵犯知识产权的行为也变得十分猖獗，为履行作为参约国对保护工业产权巴黎公约所承担的反不正当竞争义务，扩大对外经贸活动，韩国开始以巴黎公约为蓝本制定不正当竞争防止法。该法于1986年12月31日颁布，1987年7月1日起施行。可见韩国制定反垄断法在先，制定反不正当竞争法在后，自有与德、日不同的背景和需要。以德、日、韩为代表的分立模式具有以下明显的长处：第一，立法目的明确。反垄断法的目的主要是防止市场形成垄断结构并防止企业从事限制竞争行为，而反不正当竞争法旨在防止企业采取不正当手段从事竞争。就立法的直接作用看，前者的功用在于保护和促进竞争，维护市场
7、的正常竞争状态；后者则保护受不正当竞争损害的竞争者和消费者，维护市场的正常竞争秩序。举韩国的规定来说明。其限制垄断及公平交易法第1条规定：“本法的宗旨是：防止事业者滥用市场支配地位和经济力量的过分集中，限制不正当的共同行为及不公平交易行为，促进公平而自由的竞争，以鼓励创造性的企业活动，保护消费者及推动国民经济的均衡发展。”其不正当竞争防止法第1条规定：“本法旨在防止以不正当手段进行商业竞争，维护健全的商业交易秩序。”如此区分立法目的，就较方便地为划分立法内容奠定了基础。第二，立法内容界限清楚。反垄断大致包括三个层次：一是防止出现市场垄断结构2或称企业支配市场的地位；二是防止滥用市场支配地位；三
8、是防止各种协议限制竞争行为。市场垄断结构，即市场垄断，如日本反垄断法第2条规定，一家企业在一年内提供的商品或劳务数量总额超过相关市场占有率的50，或者两家企业各自的相关市场占有率加起来超过该市场的75，并且在两种情况下同种商品或劳务的营业额独家或合计也超过500亿日元时，便予以成立。为防止市场垄断结构，各国反垄断法均对企业兼并和产权购买进行管制，分不同情况予以禁止、批准或认可。滥用市场支配地位，指被反垄断法界定为有市场支配地位的企业不公平地阻碍同业竞争者，盘剥购买者或者供应者，违反公平竞争、公平交易原则的行为。如价格歧视、独家交易、搭售等3协议竞争行为，指处于竞争对手的企业之间固定产品或服务的
9、价格，串通投标、划分市场、联合抵制等消灭竞争，谋取垄断优势的行为。不正当竞争大致也可以分三个层次：其一，盗用他人竞争优势。如擅自使用他人商品的商标、包装、装潢或有关标记，假冒他人的字号或名称，以及窃取他人的商业秘密等。其二，通过“混淆”谋取他人竞争优势。如使用与他人近似的商标或其他标记、商品的包装、装潢等各类仿冒行为。其三，采取其他不正当手段得到竞争优势。如不实及令人误解的广告行为，商业贿赂行为，诋毁竞争对手商业信誉和商品声誉的行为等。对垄断和不正当竞争分别立法，便于区分行为性质，划分行为特征，也为便利操作创设了条件。第三，操作相对容易。反垄断与反不正当竞争分别立法，实际上形成前者实施国家竞争
10、政策4，后者维护交易秩序这样一种局面。同时，反垄断显然有不同于反不正当竞争的几个特点：一是反垄断的对象以大企业为主，而反不正当竞争的对象以中小企业为主；二是垄断行为大多具有隐蔽性，而不正当竞争行为多为公开的；三是垄断行为的受害者一般不象不正当竞争行为那样特定具体；四是反垄断直接关系到国家的竞争政策及宏观调控，直接关系到社会整体利益，而反不正当竞争与国家、社会整体利益的联系相对之下较为间接。根据上述情况，就反垄断和反不正当竞争确立不同的主管机关，适用不同的操作程序显然是便利的。德、日反不正当竞争法在先，适用民事诉讼程序，以法院为主管已成历史；制定反垄断法则仿美国的作法设立行政主管机关（德国称卡特
11、尔局或卡特尔署，日本称公正交易委员会），规定了严格的行政执法程序，形成特殊的操作制度。韩国借鉴日本的作法，在经济企划院设立公平交易委员会负责反垄断法实施。但在反不正当竞争法实施上，除同样确立民事诉讼途径外，还作了有特色的规定。这就是在专利厅设立不正当竞争审议委员会，为专利厅长提供有关不正当竞争咨询，同时赋予专利厅长劝告停止不正当竞争行为的劝告权。总之，从德、日、韩等国的法律实施情况来看，分别立法在操作上是比较便利的。二、合并立法何以渐成趋势反垄断与反不正当竞争合并立法的有匈牙利1990年禁止不正当竞争法、保加利亚1991年保护竞争法、1992年俄罗斯竞争与限制商品市场垄断行为法、我国台湾省19
12、91年公平交易法以及南非、澳大利亚的立法等。合并立法，多发生在反垄断与反不正当竞争立法较晚的国家和地区。国际形势的迅速变化与不断增长国内经济的迫切要求，使不少发展中国家和地区感受到制定竞争政策，促进市场竞争，防止市场垄断和制止不正当竞争，维护市场公平竞争的必要性。尤其是90年代以来的东欧各国，实行市场经济既要考虑市场结构的形成与变化，实行自由竞争，还必须建立正常的市场秩序，反垄断和反不正当竞争，于是纷纷借鉴外国立法内容，同时又注重反垄断与反不正当竞争法，具有的共性，采用合并立法的作法。例如，匈牙利强调，竞争的自由与公平是竞争发挥效益的基本条件，为维护自由和公平的竞争，就必须禁止与之相背离的市场
13、行为，以保护公共利益、竞争者的利益，并随着倡导诚实的市场行为保护消费者的利益5。基于这一指导思想，匈牙利禁止不正当竞争法集“禁止不正当竞争”、“禁止欺骗消费者”、“禁止限制经济竞争的协议”、“禁止滥用经济优势”以及“控制兼并”等专章于一身，结司法管辖与行政管制于一体，可以说是开反垄断与反不正当竞争合并立法之先河。一时，“以维护营业竞争自由及确保市场机能为使命之托拉斯法，与维护营业竞争行为之公平为主旨之不正当竞争防止法，渐有交错统合关系，使两法有合之趋势。”6合并立法的优势在于：第一，突出反垄断与反不正当竞争所具有的共性，照顾到了两法之间的内在关系。从反垄断法与反不正当竞争法所规范行为的特点看，
14、一主要规范限制竞争行为，另一规范不正当竞争行为；行为的目的一是不要竞争，或者避免、减少竞争，另一则要竞争，而手段不当。依此，两法确实有较大不同。然而从立法的目的和作用看，特别是与促进竞争相联系，两者之间则具有很重要的同一性。反垄断法规范市场竞争之自由，反不正当竞争法规范市场竞争之公平正当，两者显然又是一个问题的两个方面，相辅相成，难以偏废。按这一思路合并立法，确无不当。前述立法实践可谓证明。合并立法明显的优点之一就是照顾到两法之间的内在关系。在分立式立法场合，反垄断法与反不正当竞争法往往被归于两个不同的法律领域，一为经济法或经济行政法，一为民法（称之为民法特别法，甚至知识产权法）。同时，还存在
15、着一种混乱的竞争法理论。这就是：一、竞争法即反垄断法的同义语，与反不正当竞争法无涉；二、竞争法广义上包括反垄断法与反不正当竞争法，但狭义上使用时只指前者；三、与前二广义上相同，狭义上相反7。合并立法将反垄断与反不正当竞争结于一体，使其在内容的联系、执法操作上的结合更加密切、实用，也为理论研究开避了新径。第二，便于反垄断法内容的制定，适应市场经济对竞争法立法的整体需要。从东欧国家的情况看，实行市场经济，鼓励自由竞争，在经济发展中开始虽会出现垄断问题，但远不会如不正当竞争严重、普遍，所以单独制定反不正当竞争法针对性强，也容易；而单独制定反垄断法虽有超前性却又缺乏实践，加之顾虑弄不好会阻碍规模效益，
16、影响经济迅速发展，意见很难一致，很可能长期不能出台。然而既要搞市场经济，又不能不通过立法来促进竞争，防止垄断，避免在无竞争规则或在残缺的竞争规则下发展市场。合并立法在一定意义上不但妥善地解决了这一难题，而且有事半功倍之效。匈牙利等国将垄断与不正当竞争纳入一部法律中加以规范，首先注重其在理论和规则上的完整性，其次在操作时根据情况有虚有实，防治结合。据了解，它们在实践中一般对反不正当竞争法之部分切实予以实施，对反垄断法之部分根据条件和实际需要，逐步予以实施。尽管反垄断法制定难度大，实施难度大，但尽早制定对于保障合理的市场竞争结构和格局，防止垄断，促进公平竞争之益处是显而易见的。第三，有利于对不正当
17、竞争进行有力的法律调整。分立式国家对不正当竞争行为均采取以实施民事救济为主，追究刑事责任为辅的作法，无行政执法规定。其实，假冒、混淆他人营业标记，在商品或广告上作虚假或引人误解的表述，以及为竞争目的诋毁他人等不正当竞争行为，固可以由受害人依法起诉，加以制止，但如授权有关行政机关依法监督查处，这对竞争秩序的维护，对受害经营者和消费者的保护，可以更为及时、广泛、有效。在合并立法中均规定竞争行政主管机关同时行使对垄断和不正当竞争行为的监督检查权。就我国的实践而言，对损害消费者、经营者权益，扰乱市场秩序的各种违法行为，行政执法与司法审判同样发挥着重要作用。台并立法，也便于确立一个行政主管机关，肩挑反垄
18、断行政执法与反不正当竞争行政执法两项重任。三、我国竞争立法的步骤与发展反垄断与反不正当竞争分立或合并立法，谁优谁劣，不能简单下结论。优劣只能在相同或类似条件下比较。从发展中国家和地区的角度出发，合并立法确有长处，有助于其在推行市场经济之际，认识竞争法对确立竞争机制，实施竞争政策，防止垄断及制止不正当竞争等不当交易行为方面的重要作用，建立和完善这一重要的市场规则，并通过不断实施实现合并立法的综合效用。此外合并立法减少程序，节省时间和财力，其优点也不能忽视。然而，法律调整的范围较宽一些，操作难度相对要大。特别是在地域广、行政辖区多的国家，行政主管机关的设立及其执法，采取合并立法都难于分立式立法。一
19、则，反垄断依其性质要求行政主管机关应高度统一，不能过多设立；而对不正当竞争行为的行政执法要有一定的普遍性，市场经济转轨时期呈现这一特点。二则，反垄断在执法程序上与反不正当竞争也有一定的差别。能否妥善解决这些难题，直接关系到合并立法的效果。他山之石，可以攻玉。1993年9月2日全国八届人大第三次常委会通过的中华人民共和国反不正当竞争法经历了五年的酝酿和起草阶段。采用何种立法模式一开始便是要回答的问题。鉴于合并式立法所具有的长处似更应适应我国的需要，一度曾在起草中予以借鉴。由于反垄断问题十分复杂，再者考虑到我国现阶段突出存在的是行政垄断，即通过行政权力派生出来的垄断，而这与资本主义国家通过自由竞争后形成的垄断显然不同，所以，尽管我国有必要制定反垄断法，但当时的立法时机还不成熟，最后决定先制定反不正当竞争法，同时再委托国务院有关部门酝酿起草反垄断法。不过，已出台反不正当竞争法中合并立法的痕迹依然可见，或者说我国反不正当竞争法与分立式国家的同名法律有着一些明显的不同：
