1、法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无效法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无效冯小光案情 上诉人(原审原告)：江苏南通三建集团有限公司。 被上诉人(原审被告)：山东省青岛建设集团公司。 被上诉人(原审被告)：山东省青岛建设集团置业有限公司。 山东省高级人民法院一审查明： 1998年12月30日，青岛建设集团公司(以下简称建设集团)与青岛弘信国际会展有限公司(以下简称弘信公司)签订建设工程施工合同，约定由建设集团承包建设山东省国际会展中心一期工程。建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为建筑安装工程、室外工程、管网、挡土墙、污水处理等工程(不包括精装修及弘信公司认定专用性
2、较强的工程。如电梯、幕墙、预应力、消防工程等)。开工日期为1998年12月10日，竣工日期为2000年6月20日，总日历日期为550天。质量等级为鲁班奖，合同价款为1.2亿元。 1999年6月2日，江苏南通三建集团有限公司(以下简称南通三建，乙方)与建设集团001工程公司(以下简称001公司，甲方)签订建设工程劳务施工合同，该合同包括建设工程施工合同条件、建设工程施工合同协议条款和会展中心附加条款三部分。合同中的协议条款约定，南通三建承包建设山东省国际会展中心一期工程。工程内容为建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为土建(含主体、室内、外粗装修，不含甲方外包项目)。承包方式为包
3、工包部分材料(定额范围内)。开工日期为1998年12月10日，竣工日期为2000年6月10日，总日历日期为540天。质量等级为确保鲁班奖。合同价款暂定为4000万元人民币。001公司驻工地代表为赵建国、张维福，南通三建驻工地代表为张锦标、汤云辉、王志平。图纸提供日期为开工前5天提供地下室施工图(包括安装、预留、预埋图)，其余图纸12月底前提供。合同还对结算方式、工程款支付等进行了约定。施工合同条件部分约定：甲方的指令、通知由甲方代表签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送交甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名和
4、收到时间后生效。施工合同条件部分第31条约定，甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。协议条款第32条约定，索赔采用建设工程施工合同条件。施工合同条件部分第32条约定，甲方未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，乙方可按以下方式索赔：1、有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；2、索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知；3、甲方接到索赔通知后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天
5、内未予答复，应视为该项索赔已经批准。 1999年4月16日，南通三建与001公司又签订补充合同一，对结算方式及取费情况作出约定。补充合同与原合同有矛盾处，以该合同为准。 1999年8月15日，001公司与南通三建青岛分公司签署会议备忘。双方约定，1、会展中心一期工程必须于1999年11月30日前完工，力争提前完成，2000年6月20日达到土建、安装竣工验收条件。2、南通三建必须在1999年8月16日至23日期间组织300名劳力进场，以缓解现场劳力不足的矛盾，支持本工程主体至2个月，001公司负责200名人员组成的队伍承接已中标的鲁能工程第四标段。3、对南通三建与会展中心项目部原来的往来函件，特
6、别是误工索赔、钢支撑报价等经济签证，项目部近日内按实审定和签证。如业主有异议，双方共同向业主交涉，最终签证由业主认可为准。4、关于本工程图纸来的晚，涉及后期赶工措施费用，如中途组织劳力进场及增加物料等费用，双方共同向业主及监理做工作，办理有关签证。5、南通三建须派一名分管副经理参加每周生产例会，南通三建必须按时完成周计划，否则每周扣罚10万元，连续两周完不成周计划，增加扣罚。如11月30日确保封顶，扣罚款如数退还。 南通三建于1998年12月中旬进场组织施工。在施工过程中，由于会展中心结构超长、楼层层面高、楼面荷载大的原因，无法采用通常的钢模板支撑。为此，1999年4月20日，001公司组织全
7、国知名预应力专家进行论证，确定采用后张预应力并留置后浇带的模板支撑方案，并认为该支撑体系费用非定额费用所包含，应当另行记取。之后，南通三建按照上述方案进行施工，并如期完成施工任务，工程质量获2001年度中国建筑工程鲁班奖。 1999年10月13日，001公司针对钢支撑系统工程编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算；11月1日，001公司又编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算方案一和方案二；12月12日，001公司又编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统造价，就钢支撑系统工程的造价问题与相关各方进行了一系列的切磋和协商。1999年11月30日，建设方、审计方、监理方、施工方对钢支撑系统工程进
8、行分析，达成会议纪要。就工期达成了一致，同意施工方1999年1月24日呈报的钢支撑系统工期分析所定工期。1999年11月26日呈报的钢支撑系统租赁、运输费用单价除济南长途运输费(单程)每吨100元需出具原始单据外，其他单价同意，钢管按照30比例由济南租赁需附租赁合同。并按照以上会议精神及青岛市建设委员会相关会议精神，对1999年10月30日所定方案进行调整，上报青岛市建设委员会。1999年12月18日，由山东省建设委员会、青岛市建设委员会、齐鲁审计集团、高科园工程建设监理公司、弘信公司、001公司签署会议纪要，对以下问题达成一致意见：一、对拉螺杆应考虑残值回收，按钢垫板回收值每吨600元计算。
9、二、高空搭拆机械费不予计取。三、钢支撑、扣件损耗率的确定比较符合现场的实际情况，因此损耗率不再进行调整。以后，经青岛弘信国际会展中心确认、青岛市建设委员会核定、山东省工程建设标准定额站审定，确定调整后的钢支撑造价为31134896元。2001年9月28日，建设集团与弘信公司对讼争工程进行了结算。工程预(结)算审查定案表显示：讼争工程砼主体部分原预算价值为171674532.80元，定案结算价值为157030996.4元；建筑部分原预算价值为47937325.2元，定案结算价值为41922146.98元；钢支撑技术措施费为31134896元，原预算总价值为250746754元，定案结算价值为23
10、0088039.38元。 2003年3月17日，置业公司在关于“关于请求支付工程款的函”的回复函中答复南通三建称：根据双方签订的施工合同及双方核对的工程结算值，贵司在索要工程款的函中所述尚欠工程款额已严重失实，因为根据双方核对的工程结算值为14096万元(其中砼主体11395万元，粗装851万元，钢支撑1850万元)，定额甲供料7348万元，工程扣款为366万元(根据合同约定及工程联系单)，已付工程款为5835.8万元，故尚欠工程款为546万元。2003年9月10日，南通三建与置业公司就会展中心工程造价进行结算，施工图预(结)算书显示讼争工程含税造价为115346231.54元，置业公司在该表
11、中备注“钢支撑费用另议”。2003年10月31日，双方进行工程价款财务结算，001公司此前支付给南通三建的工程款中，付清土建、装修款后，尚余10653138.86元。双方在工程价款财务结算总表中备注，南通三建已收到工程款58558000元，余10653138.86元在钢支撑结算中扣除。 南通三建为证实其曾向001公司报送过钢支撑系统造价，向一审法院提交了由001公司刘玮签收的发文登记薄及其于2001年6月20日编制的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价一份。建设集团质证后认为，刘玮签收的文件是钢管、模板支撑报价，南通三建提交的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价与发文登记薄中记载的文件不一致，且南
12、通三建编制山东国际会展中心工程钢支撑系统造价的时间是2001年6月20日，刘玮签收钢管、模板支撑报价的时间是1999年7月7日，南通三建不能证明刘玮签收的钢管、模板支撑报价与其提交的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价内容相同，对南通三建的主张不予认可。2005年7月19日，南通三建申请一审法院对钢支撑技术措施费进行鉴定。经一审法院依法委托，山东龙达工程造价咨询事务所有限公司于2005年12月20日作出龙达鉴字(2005)第010号鉴定报告书。结论为：1、按合同约定的计价方式和标准计算，钢支撑技术措施费为5439152.94元；2、置业公司和南通三建于2003年7月21日双方认可的施工图预(结)
13、算书所包含的钢支撑技术措施费为5439152.94元。经质证，南通三建认为本案双方当事人的争议是定额以外增加的钢支撑技术措施费，鉴定结论中的5439152.94元是定额内的钢支撑价款，鉴定结论没有实现鉴定目的，不能作为证据使用。建设集团和置业公司对鉴定结论没有异议。一审法院审查后认为，委托鉴定的目的之一，是以南通三建实际发生的钢支撑工程量据实确定钢支撑技术措施费，山东龙达工程造价咨询事务所有限公司的鉴定结论没有实现该项鉴定目的。在此情况下，一审法院再次通知南通三建提交有关钢支撑工程量的材料进行补充鉴定，南通三建未能提供。 另查明，1999年7月5日，南通三建向001公司发送山东省国际会议展览中
14、心工程索赔致函及索赔说明、索赔明细一份，载明由于001公司施工图纸不到位，致使公司近千人窝工，机械设备停滞，大量料具不能周转，造成经济损失3423149元。该函由001公司驻工地代表赵建国于同日签收。施工期间，南通三建由于没有按时完成周计划，被001公司于1999年11月1日罚款301500元。2002年3月12日，南通三建向001公司发送关于我方料具受损失要求索赔的报告一份，载明001公司在拆除钢支撑模具过程中，由于施工不规范，造成料具损失670万元。该报告由001公司的张波签收。2002年1月5日，南通三建向001公司发送关于青建001公司钢管租赁费调整情况的说明。该说明称，001公司多收
15、其钢管租赁费74130.72元，应予退还。在该说明上签署“同意”的有两人，其中一人是杨志明，另一人的签名不能识别。经质证，建设集团否认杨志明为001公司的工地代表。 再查明，001公司是建设集团内设的未经登记注册的项目公司，已被建设集团撤销。建设集团对001公司在涉案工程中的行为予以追认，并承担相应的权利义务。置业公司是由建设集团及其全体职工参股于2002年7月10日成立的有限责任公司。 2004年8月18日，南通三建向一审法院提起诉讼，请求法院判令建设集团支付工程款19305275.04元及迟延付款利息4174981.26元，窝工损失3423149元，料具损失6700000元，扣罚款3015
16、00元，钢管租赁费74130.7元。置业公司对以上债务承担连带清偿责任。审判 山东省高级人民法院经审理认为，001公司是建设集团内设的未经登记注册的分支机构，其实施的民事行为的后果应由建设集团承担。建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。庭审中，双方当事人对工程质量、土建和装修款已经结算支付完毕没有异议，予以确认。 关于南通三建主张建设集团欠付19305275.04元钢支撑技术措施费及4174981.26元迟延付款利息的问题。山东省工程建设标准定额站审定的钢支撑技术措施费31134896元，是建设方与建设集团之间的结算标准。
17、南通三建和建设集团之间与建设集团和建设方之间非同一法律关系，且不同当事人之间约定的结算方式和取费标准不同，南通三建主张以山东省工程建设标准定额站审定的31134896元，扣除税金、管理费后即为其应得的费用，没有事实和法律依据。南通三建提交的钢支撑系统造价，编制时间是2001年6月20日，而其提交的发文登记薄中，刘玮签收的文件是钢管、模板支撑报价，且签收时间是1999年7月7日，刘玮签收的文件名称与南通三建提交的钢支撑系统造价文件名称不一致，且刘玮签收的时间在前，南通三建提交的钢支撑系统造价编制时间在后，建设集团又不予认可，故南通三建关于“其编制的钢支撑系统造价，已由建设集团驻工地代表刘玮于19
18、99年7月7日签收，逾期未予确认，应视为建设集团认可”的主张，不能成立。根据双方在施工图预(结)算书和工程价款财务结算总表中的备注内容，可以确认由于钢支撑施工方案变更导致工程量增加，建设集团同意对钢支撑技术措施费另行计取。但由于双方对钢支撑技术措施费的结算标准及方法没有达成合意，导致双方无法结算。在此情况下，依照公平、等价有偿的原则，一审法院向南通三建释明应对实际发生的钢支撑技术措施费进行鉴定。在鉴定结论作出后，鉴于该鉴定结论不能实现鉴定目的，一审法院再次通知南通三建提供实际发生的钢支撑工程量的相关材料，但南通三建未能提供，致使钢支撑技术措施费无法通过鉴定予以确定，南通三建应当承担举证不能的法
19、律后果。 关于南通三建主张窝工损失3423149元的问题。南通三建主张窝工损失，虽然没有在窝工事实发生后20天内向建设集团发出要求索赔的通知，不符合建设工程施工合同条件第32条第(2)项的约定，但是，建设集团在1999年7月6日签收山东省国际会议展览中心工程索赔致函时没有提出异议，并且在接到索赔致函10天内既未给予批准或不予批准的答复，又未要求南通三建进一步补充索赔理由和证据，依照建设工程施工合同条件第31条、第32条第(3)项的约定，应视为该项索赔已经批准。南通三建关于窝工损失的主张应予支持。 关于南通三建主张料具损失670万元的问题。南通三建主张其于2000年3月12日向建设集团发送关于我
20、方料具受损失要求索赔的报告，该报告由建设集团工作人员张波签收，建设集团没有提出异议，依据建设工程施工合同条件第32条，建设集团应赔偿其料具损失670万元。根据建设工程劳务施工合同的约定，张波不是建设集团驻工地代表，且建设集团亦否认收到该索赔函，故南通三建关于料具损失的主张，不符合建设工程施工合同条件第32条的约定，其主张不能成立，不予支持。 关于南通三建请求退还暂扣款301500元的问题。南通三建主张建设集团于1999年11月1日对其罚款301500元，根据1999年10月30日的工作联系单、1999年11月16日的施工日志和1999年11月29日的技术交底记录，南通三建已于1999年11月3
21、0日前完成封顶任务，依照1999年8月15日双方签订的会议备忘，建设集团应将扣罚款301500元如数退还。经查，南通三建提交的工作联系单的签收入不是建设集团驻工地代表，也无法证实工程封顶的具体时间，施工日志系其单方制作，建设集团不予认可；技术交底记录的接受人是许建国，南通三建亦不能说明许建国的身份。因此，南通三建主张会展中心工程于1999年11月30日前封顶，证据不足。其要求退还罚款的主张不符合会议备忘的约定，不予支持。 关于南通三建请求退还钢管租赁费74130.7元的问题。南通三建主张，在施工过程中，建设集团将其自有钢管租赁给南通三建使用并由南通三建支付租赁费。2002年1月5日，经双方核定
22、，南通三建超付74130.7元，并形成关于青建001公司钢管租赁费调整情况的说明，建设集团同意退还钢管租赁费74130.7元。经查，在关于青建001公司钢管租赁费调整情况的说明中签字的有两人，其中一人是杨志明。杨志明既非建设集团驻工地代表，也没有建设集团授权，建设集团亦不予追认。而另一人的签名双方均不能识别，故南通三建要求退还钢管租赁费的理由不能成立，不予支持。 关于置业公司应否与建设集团承担连带责任的问题。置业公司是独立的企业法人，非合同一方当事人，其接受建设集团的委托与南通三建进行结算和付款，没有损害南通三建的利益，且南通三建不能证明置业公司是001公司债权债务的继受人。因此，南通三建关于
23、置业公司应承担连带责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。 据此，山东省高级人民法院依照民法通则第四条、第一百零六条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条、第25条第2款之规定，判决如下：一、建设集团赔偿南通三建窝工损失3423149元，于本判决生效后30日内支付完毕；二、驳回南通三建的其他诉讼请求。 南通三建不服一审判决，认为一审判决认定事实有误、适用法律不当、明显不公，向最高人民法院提起上诉。 最高人民法院二审查明，建设集团为具有房屋建筑工程施工总承包特级资质的建筑施工企业。南通三建为主营房屋建筑工程施工总承包的专业施工企业，资质等级为一级。置业公司为兼营房屋建筑工程和房地产开发的
24、企业。 讼争项目用地于1999年1月27日取得建设用地规划许可证，用地单位为弘信公司。11月19日，建设集团和弘信公司取得开工许可证，弘信公司取得建筑工程施工许可证。 讼争工程竣工验收合格后，建设集团与南通三建就讼争工程的工程价款已结算。建设集团已按双方达成一致的竣工结算文件确定的工程价款数额向南通三建支付了全部工程款并超付10653138.86元，对此数额双方当事人无争议。对于超付款性质，双方在工程价款财务结算总表备注栏中注明：南通三建已收到工程款58558000元，余10653138.86元在钢支撑结算中扣除。 在南通三建向一审法院起诉前，经山东省定额站审定的钢支撑费用31134896元，
25、弘信公司已向建设集团付清。 最高人民法院二审查明的其他事实与一审法院相同。 最高人民法院经审理认为，本案为建设工程施工合同纠纷。最高人民法院依职权以及南通三建提出的上诉请求，确定本案争议焦点包括如下五个：关于合同效力、关于钢支撑系统费用问题、关于料具损失和钢管租赁费用问题、建设集团是否应当退还暂扣款301500元的问题、置业公司对建设集团支付工程款是否承担连带责任问题。依据民事诉讼法第一百五十一条规定，上述焦点属于本案审理范围。 (一)关于合同效力 001公司与南通三建签订的建设工程劳务施工合同属于转包合同，因违反法律的强制性规定而无效。弘信公司与建设集团签订的建设工程合同，001公司与建设集
26、团签订的建设工程劳务施工合同，两份合同在承包范围、工期、质量标准、承发包双方权利义务、违约责任、不可抗力等诸多方面的约定内容基本相同，只是合同价款由1.2亿元调整为4000万元。建设部2003年11月8日发布的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条第三款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”国务院行政法规建设工程质量管理条例第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给
27、其他单位承包的行为。”依据上述规定，本案中001公司与南通三建签订建设工程劳务施工合同的行为并不是将其母公司建设集团承包的讼争工程中的劳务作业部分分包给南通三建，而是将承包的全部工程转包给南通三建，从中牟取暴利。合同法第二百七十二条第二款、第三款中规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定中：“施工总承包的，建筑
28、工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”国务院行政法规建设工程质量管理条例第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依据上述法律法规规定，建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工合同的性质为转包合同而非劳务分包合同，依据合同法第五十二条第(五)项规定，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设集团转包工程应对合同无效承担主要责任，南通三建作为专业施工企业，应当知道工程转包属违法行为而与建设集团签订施工合同，亦应当对合同无效承担部分过错责任。 (二)关于钢支撑系统费用问题 南通三建主张的钢支撑系统技术措施费不是施工合同约定的工程价款的组成部分，而是由于施工方案变更导致工
29、程量增加而发生的费用。1999年下半年，建设集团多次向业主弘信公司、青岛市建设委员会等单位书面报告或者开会协商，主张钢支撑系统费用非现行费用体系所能包含，应当修订定额另行计费。弘信公司委托山东齐鲁工程审计监理有限公司作出的山东国际会展中心土建工程结算审核报告的审核结果显示：主体部分审定值为157030996.40元，建筑部分审定值为41922146.98元，钢支撑技术措施费为31134896元。001公司在给弘信公司的关于山东国际会展中心工程钢支撑系统造价有关问题的确认函中称：“我司认为钢支撑的最终造价不应再执行施工合同，最终造价不再优惠甲方”。青岛市建设委员会建设管理处报山东省工程建设标准定
30、额站请求就钢支撑系统结算调整定额的函称：“其钢模板、钢管、扣件等使用量极大和使用时间延长，远远超出一般工程，其支撑体系费用也非现行费用定额所能包括”。2000年4月14日，山东省工程建设标准定额站正式批复青岛市建委建设管理处同意调整后的支撑费用，以建设、监理、审计及施工单位共同确定的数额为准。由此看出，建设集团向业主方请求增加钢支撑系统费用的一系列意思表示是清晰明确的，即钢支撑系统属于特殊工程，应当在合同约定的工程价款外另行取费。2003年7月21日建设集团在南通三建呈报的施工图预(结)算书上签注：钢支撑费用另议。同年10月21日在双方签章的工程价款财务结算总表上签注：余10653138.86
31、元在钢支撑结算中扣除。 据此，钢支撑结构系统的工程量已经超出了合同约定的施工范围，不是现行定额所能包括，也不是合同约定所能涵盖的，应当另行取费，这是业主、建设集团、南通三建在施工中达成的共识。但对于南通三建的取费数额，南通三建未与建设集团达成一致，仍处于切磋协商过程中。建设集团和弘信公司签订的施工合同与建设集团与南通三建签订的劳务施工合同约定的施工范围相同、施工人的责任和义务基本相同，建设集团在前一合同中主张钢支撑费用不是现行工程定额所能涵盖，不是施工合同所能包含，应当另行取费；在后一合同中主张钢支撑费用应当包含在施工合同中，补充合同一对此约定，不应当另行取费，其主张难以令人信服。补充合同一是
32、建设工程劳务施工合同的补充协议，是在主合同约定的施工范围和工程量基础上签订的协议，即使主合同有效，对超出主合同约定的工程量而增加支出的钢支撑费用也没有约束效力，也不能按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条规定参照合同约定结算工程价款；况且，主合同无效，补充合同一亦应当无效。一审判决认为南通三建和建设集团之间与建设集团和建设方之间非同一法律关系，且不同当事人之间约定的结算方式和取费标准不同，南通三建主张以山东省工程建设标准定额站审定的31134896元，扣除税金、管理费后即为其应得的费用，没有事实和法律依据，不予支持。最高人民法院认为一审判决与案件事实不符，应当根据案件事实及法律规定予以修正。对超出合同约定增加的钢支撑费用，应当在考量承、发包双方当事人对导致合同无效的主观过错、钢支撑系统工程施工业绩、争取业主支付此笔费用贡献大小、平衡双方当事人利益等综合因素的前提下，将钢支撑费用中的大部分支付给南通三建。扣除建设集团已向南通三建支付的10653138.86元后的余额，为实际施工人应得的钢支撑结构工程款。建设集团为争取业主支付此笔费用付出了大量
