1、自考国际商法复习资料国际商法复习资料1传统的国际私法主要是：冲突法，其任务是为具有涉外因素的私法案件确定。(准据法)2近代欧洲各国主要源自中世纪形成的。(商人习惯法)3十七世纪后，欧洲各国采用各种方法把-纳入本国的国内法。(商法)4是大陆法的主要渊源。 (法律)5普通法首先形成于一-.(英国)6美国法的主要渊源是-。(判例)7美国法律制度的发展，是成文法与相互作用的结果。(判例)8古代中国的春秋战国时期魏国大夫李悝制定中国历史上第一部成文法典。(法经)9唐律与是中国封建制法律的典型代表，不仅成为唐以后各代法律的范本，而且对日本、朝鲜等国家的法律产生过重大影响。(唐律疏仪)10中国的人民法院审判
2、案件，实行。(两审终审制)国际商事法与国际经济法的联系与区别 其共同点都是调整跨国之间商事活动(包括商事组织本身)的各种关系的法律规范总和。其主要不同点就在于国际商事法的主体仅限于各国的商人及各种商事组织，如合伙企业及公司，而不包括国家、国际组织。也就是说，国际经济法的主体更加广泛，它除包括商人及商事组织之外，还应包括国家及国际组织在内。国际条约的概念 各国缔结的有关国际经济活动的国际条约或公约历来被普遍认为是国际商事法的重要渊源。按照1969年维也纳条约法公约第2条第1款(甲)规定：“称条约者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上之单独文书内，亦不论其
3、特定名称为何。” 国际条约的效力 条约对缔约国有拘束力，国家必须遵守条约，这是根据“约定必须遵守”的古老的国际法原则得出的结论。各国通过缔结条约(或公约)，就可以将某些强制性的法律规范加之于当事人，当事人必须予以遵守。 国际条约的种类： 条约又分双边条约和多边条约(又称公约)。 国内法：国际经贸关系具有多样性和复杂性，现有的国际公约和惯例不可能满足实践中的需求；而且个人或企业在从事超越国境的经贸和商事活动时，也可能选择某国的国内法为准则，因此,国内法在国际商法中仍占有重要地位。 国内法的范围涵盖实体法、程序法和冲突法。 国际商法的主要内容： (1)绪论；(2) 代理法（3）合伙法、（4）公司法
4、（5）外商投资企业法；(6)合同法；(7)买卖法；(8) 产品责任法；(9)票据法；（10）国际商事仲裁。应该说上述内容是国际商事法的核心部分，但不等于全部内容。国际贸易惯例：指各国商事组织在商事贸易交往中，重复类似行为而逐渐形成的习惯做法。它不是法律，不具有法律的普遍约束力，但是如果有关当事人在合同中采用了某种国际贸易惯例，该惯例对合同当事人就具有确定的约束力。简述国际条约的种类。国际条约可以分为两种：( l )属于统一实体法规则的国际条约。（2 ）属于冲突法规则的国际条约。简述国际贸易惯例的作用。国际贸易惯例是统一的国际商法的重要渊源。它虽然不是法律，不具有法律的普遍约束力，但是，按照各国
5、的法律，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对合同双方当事人就具有约束力。有些国家法律规定，法院有权按照有关的贸易惯例来解释双方当事人的合同. 法律重述：美国法学会把同经济活动有密切联系的商法和部分民法的判例法进行综合审理，编纂成各种判例法汇编，称为法律重述。衡平法：衡平法是英国法律的一个组成部分，是在14 世纪为补充和匡正当时尚不完善的普通法，由枢密大臣法院发展起来的。国王授权枢密院大法官，根据“公平与正义”的原则处理案件，逐步形成了完全不同于普通法的衡平法。简述衡平法与普通法的主要区别。( l )救济方法不同；( 2 )法院组织系统不同；( 3 )诉讼程序不同；( 4 )法律术语不同大陆法
6、系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法），一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表. 又称为法典法系大陆法系的分布范围 大陆法系是以法国和德国为主的，比利时、西班牙、葡萄牙、意大利、奥地利、瑞士、荷兰以及法国、西班牙、葡萄牙、荷兰的早期殖民征服。北欧各国即挪威、瑞典、丹麦、芬兰和冰岛的法律，通称为斯堪的纳维亚法律，基本上也属于大陆法系。日本、泰国亦属大陆法系。在北美，美国的路易斯安那州及加拿大的魁北克省法律，
7、也属于大陆法系范围。在非洲，如刚果、卢旺达、布隆迪等国法律，属于大陆法系；北非各国的法律。英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法系以英国普通法为基础，但并不仅指普通法，它是指在英国的三种法律，即普通法、衡平法和制定法的总称。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。大陆法系和英美法系的区别：1、法的渊源不同：大陆法系正式的法的渊源只是制定法，判例在法律上不被认为是具有正式意义上的渊源，法被理解为抽象规范；英美法
8、系制定法和判例法都是正式的法的渊源。2、法律构成上，大陆法系以成文法为主，英美法系国家则主要采用判例形式。3、司法上，大陆法系国家法官审理案件只能依据成文法，法官只能适用法律，不能创造法律；英美法系国家的法官审理案件时强调“遵循先例”，即判例，法官可依成文法，也可依判例法，并可创造法律。4、法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、法规。5、法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法；英美法系基本分类是普通法和衡平法，无公法和私法的之分，普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律。衡平法是由大法官法院
9、的申诉案件的判例形成的。6、诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式（审讯制），以法官为中心，奉行干涉主义，属于纠问式诉讼；英美法系采用对抗制（辩论制），实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色，是对抗式诉讼，法院判决书的推理方式是归纳法。大陆法系的结构、渊源、及其特点：（一）结构上强调系统化、条理化、法典化、和逻辑性。反映在法学和立法中为：1、首先大陆法各国把法律分成公法和私法两大部分；2、大陆各国都主张编篡法典。（二）渊源1、法律；2、习惯；3、判例（例外）；4、学说（一般不是渊源，但对大陆法起作用）。（三）法院组织：层次基本相同，有普通法院与专门法院。三级普通法院：第一审法院/
10、上诉法院/最高法院专门法院：商事法院、亲属法院、劳动法院另法、德、意等国设行政法院并构成独立的审级层次。英美（普通）法系之英国法1、结构及特点：二元性结构，分普通法与衡平法，重视程序法。2、渊源：判例法；成文法；习惯（1189年时已存）3、法院组织： 高等法院A、高级法院：（1）王座法庭：海事法庭/商事法庭；（2）枢密大臣法庭：公司法庭/破产法庭（3）亲属法庭B、王冠法院：刑事案件C、上诉法院：是高等法院内的第二级审判机关，如不服判决可向上议院上诉委员会提出上诉。低级法院A、郡法院：民事案件。不服可向王座、王冠法庭上诉。B、治安法院：轻微犯罪行为的案件注：英国无独立的行政法院，不设检察官制度。
11、英美（普通）法系之美国法1、结构及特点：属普通法系，以判例法作为法的主要渊源，成文法是对判例法的补充或修正；采用英国法的范畴、概念和分类方法，也存在普通法与衡平法的区别； 由于美国是联邦制国家，在结构上美国法律既包括联邦法，也包括州法。2、法院组织：分联邦法院与州法院两套系统。联邦法院：（1）地区法院：94所分设各州境内，一名法官独任审理。（2）上诉法院：13所第二审级法院，三名法官审上诉案件。（3）美国最高法院：1+8人组成，Chief Justice+Associate Justice,终身任职。违宪审查，受理涉及国际法的一审案件和对州最高法院判决后上诉案件的第二审案件。美国有两种成文法，
12、即联邦的成文法与各州的成文法。此外，还设有特别联邦法院 如受理有关税收的联邦法院。州法院：各州不同，一般为两级，分第一审法院/上诉审法院。国际商法调整对象与范围：商事组织与商行为。主要包括公司法票据法 海商法 保险法等传统商法和调整新型国际商事交易与贸易的法律，如调整国际技术转让、工业产权与专有技术许可贸易、国际投资、国际融资等技术 资金 和劳务在国际商事流动中所产生的各种关系的法律规范。国际商法的渊源，主要是指国际商事法产生的依据及其表现形式，它包括：国际(商务)条约、国际(商事)惯例和各国商事立法。中国法律的渊源（一）制定法：具有立法权的国家机关依照一定程序以条文形式制定和颁布实施的法律，
13、也称成文法。我国的成文法表现为：1、宪法；2、法律；3、行政法规；4、地方性法规；5、行政规章；6、特别行政区的法律（二）法律解释1、立法解释：制定法律的机关所作出的有权解释（全国人大常委会及省级人大常委会等）。2、司法解释：最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。分为审判解释（最高人民法院）和检察解释（最高人民检察院）。3、行政解释：国家最高行政机关在依法处理其职权范围内的事务时对相应的法规所作的解释。（国务院及有关部门）此外，判例在我国也有一定的借鉴意义。第二章 合同法各国合同法的编制体例（一）资本主义国家合同法的体系及其编制体例1、大陆法：成文法形式，合同法包含在民法典
14、或债务法典。将合同作为产生“债”的原因之一。2、英美法：判例法形式，关于合同的法律原则主要包含在普通法中，无系统的成文的合同法。但制订了一些有关某种具体合同的成文法，如英国1893年货物买卖法美国1906年统一买卖法。（二）中国法：中华人民共和国合同法1999年10月1日起施行。此外，中国加入WTO之后，有关外资的合同法将进行清理和修订。合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。合同在本质上是一种协议一项有效的要约必须具备的条件：（1）在目的上，要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨
15、，即要约一经受要约人承诺，合同即告成立。（2）在内容上，要约的内容必须明确、肯定，应包括拟将签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方均有约束力的合同。（3）在生效时间上，要约必须传达到受要约人才能生效。要约邀请：为了邀请对方向自己发出要约的意思表示。如寄送价目单、价目表及商品目录。关于商店里把商品标价陈列是否属于要约的问题，各国态度不一。英国认为不是要约，瑞士则视为要约。一般的商业广告不构成要约，除非其有相反的或表示愿意受其约束的意思表示。悬赏广告是要约。商业广告为要约邀请要约的拘束力（1）对受要约人的拘束力：一般无拘束力。他有承诺的权利，但并不受要约的拘束，也无通知的
16、义务。但有例外：德国和日本商法典规定，商人对平日经常往来的客户在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否的通知，如怠于通知则视为承诺。一般情况下，缄默不等于承诺。（2）对要约人的拘束力：即要约人在“-”所示期间能否反悔、变更、撤销的问题。要约人发出要约之后=到达-受要约人承诺之前A：英美法：英国法中，要约人在受要约人作出承诺之前，任何时候都可以撤消或更改要约的内容，即使要约人规定了有效期限。理由：除非取得对价或采取法律所要求的特殊形式如签字腊封。这一原则对受要约人缺乏应有的保障，美国正在考虑改变这一原则，已有相关判例。B：德国法：要约原则上对要约人具有拘束力。除非要约人在要约中注明有“不受
17、约束” -并视为要约引诱。如果要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改其要约。在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事法国例外。承诺前可撤回但承担损害赔偿责任。C：国际货物买卖合同公约规定：要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一者不能撤销：（1）要约写明承诺的期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的；（2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。要约的消灭（失效） （1）要约因期间已过而失效。要约规定了承诺期限，在该
18、期间终了时自行失效。如未规定有效期限，则为“合理期限”这是个事实问题。（2）要约因被要约人撤回或撤销而失效。但英美法：受要约人发出承诺的时间先于收到撤销要约通知的时间，但承诺还未到达要约人，合同是否成立？回答是成立。（3）要约因被受要约人拒绝而失效。包括明确的拒绝通知和反要约。（4）要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已知道这种情况。实质性变更(有关货物价格、付款、质量、数量、交货时间地点、赔偿范围、解决争端的方法等)要约内容视为反要约。公约认为，对于非实质性变更，则除非要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，受要约人的答复仍构成承诺。承诺生效的时间:（1）英美法：
19、投邮主义。即承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。（2）大陆法（德国）：到达主义。承诺须在到达相对人时始发生效力，合同于此时成立。（3）法国：无具体规定，但判例倾向于适用“投邮主义”。（4）国际商事合同通则（草案）：到达主义，或按交易习惯。（5）联合国国际货物销售合同公约：到达生效原则。例外：行为也可作为承诺表示，则作出行为时承诺生效。承诺的效力：承诺生效意味着合同成立。一方要求签订确认书的则合同在确认书经双方签字后才能成立。逾期的承诺：一般无效。例外情形：要约人毫不迟延地表示仍愿与之订立合同，或按正常情况承诺本可按期到达，除非要约人毫不迟延地通知受要约人要约已失效，否则承诺有效。（公约21条
20、）承诺的撤回：承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。（1）英美法：承诺一经投邮即生效，不能撤回。（2）大陆法（德国）：原则上可撤回，但撤回的通知必须与承诺的通知同时或先时到达于要约人。对价与约因对价：是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭受某种损失的事实要素；它是对履行义务当事人一方的某种回报。（1875年英国高等法院在Currie Vs Misa 案的判决中的定义）简单的理解就是“购买某种允诺的代价。对价是合同有效成立的必备要素。英美法的对价：英美普通法合同的分类：两类，一类是签字腊封的合同，另一类是简式合同。前者不要求任何对价，其有效性
21、完全是由于它所采取的形式。后者则必须要有对价，否则没有拘束力。法国法中的约因（1）概念：债约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和直接的目的。与动机区别开来。一般在买卖合同中约因都是以商品换取金钱，在雇佣合同中约因都是以金钱换取劳务。（2）法国法认为任何债的产生都必须有约因，否则就不发生任何效力，如果约因为法律禁止，或约因违反善良风俗或公共秩序，此种约因即属于不法的约因，也不发生任何效力。（3）约因的例外：无偿合同或赠与合同，法律要求必须采取特定的方式进行。代替约因的不仅是当事人赠与的意思，更重要的是合同成立的方式，法律上将它作为约因原则的例外，承认其有效。德国法：没有采用约因原则。但有
22、不当得利制度。原因虽不是合同成立的要件，但在民商法的其他方面有着重要作用。当事人订立合同的能力1、自然人订立合同的能力（1）中国法：完全 / 限制 /无民事行为能力（2）德国法：无 / 限制行为能力无行为能力：未满7岁的儿童 / 处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时者 / 因患精神病被宣告为禁治产者。（3）法国法：没有无行为能力与限制行为能力的区别。民法典1124条规定，无订立合同能力的人包括：未解除亲权的未成年人；受法律保护的成年人，包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以致陷入贫困者。（4）英美法：缺乏订约能力的人未成年人 / 精神病者 / 酗酒者。可能产生结果：
23、具有拘束力 / 无效 / 可撤销。2、法人的行为能力：公司必须通过它授权的代理人才能订立合同，而且其活动范围不能超过公司章程的规定。中国法：合同法第10条规定合同采用书面形式、口头形式其他形式均可。法律法规及当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。公约对合同形式不加限制（11条）。我国核准公约时对这条提出了保留。国际货物买卖合同必须采用书面形式。凡是违反法律、违反善良风俗与公共秩序的合同一律无效。合同违法的后果：无效。不产生权利与义务。合意必须真实我国合同法52、54条规定了因合意不真实导致合同无效及可撤销的情形。不真实表现有：1、错误；2、诈欺；3、胁迫违约金是指以保证合同履行为目的，由双
24、方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。违约的构成、英美法与大陆法存在较大差异（1）关于过失责任原则：大陆法认为，合同债务人只有当存在着可以归责于他的过失时，才承担违约的责任。（2）英美法则认为只要允诺人没有履行其合同义务，纵使他没有任何过失，也构成违约，应承担违约的后果。即严格责任原则。（3）关于催告催告的含义：是债权人向债务人请求履行合同的一种通知。催告是大陆法上的一种制度，在合同没有明确规定确定的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的责任。英美法无此制度。催告的作用：1）自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担；2）债
25、权人有权就不履行合同请求法律上的救济；3）从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。如债权人在清偿期届至后，不向债务人作出催告，就表示他不拟追究债务人延迟履约的责任。但，如果合同已明确规定了履行的日期，或债务人已明白表示不按期履行合同义务，则债权人可不作催告。违约的形式一、大陆法： 1、给付不能；2、给付迟延二、英美法：1、违反条件；2、违反担保；3、违反中间性的条款；4、提前违约；5、履行不可能三、联合国国际货物买卖合同公约：1、根本违反合同；2、非根本违反合同违约的救济方法一、实际履行 二、损害赔偿 三、解除合同 四、禁令 五、违约金情事变迁、合同落空、不可抗力一、大陆法的情事变迁原则
26、二、英美法的合同落空原则 三、中国法中的不可抗力合同的消灭一、大陆法1、清偿；2、提存；3、抵销；4、免除；5、混同二、英美法1、合同因当事人的协议而消灭；2、合同因履行而消灭；3、合同因违约而消灭；4、合同因不能履行而消灭；5、合同依法律规定而消灭格式条款又称格式合同，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 第三章 货物买卖法货物所有权的移转（一）英国货物买卖法的有关规定
27、1、特定物的买卖：取决于双方当事人的意旨（1）无保留条件的特定物的买卖合同，如该特定物已处于可交付的状态，则货物所有权在合同订立时即移转于买方；（2）如卖方还要对货物做出某种行为，才能使之处于可交付的状态，则货物的所有权须于卖方履行了此项行为，并在买方收到有关通知时，才移转于买方；（3）如该特定物已处于可交付状态，但卖方仍须对货物进行衡量、丈量、检验或其他行为，才能确定其价金者，则须在上述行为业已完成，并在买方收到有关通知时，货物所有权才移转于买方；（4）当货物是按“实验买卖”或按“余货退回”条件交付给买方时，货物的所有权应按下列时间移转于买方：A、当买方向卖方表示认可或接受该项货物，或以其他
28、方式确认这项交易时，所有权即移转于买方；B、买方虽未表示认可或接受，但他在合同规定的退货期届满之前未发出退货通知，或在合同没有规定退货期则在一段合理的时间后没有发出退货通知，货物的所有权即移转于买方。2、非特定物的买卖：将货物特定化是转移货物所有权的前提，至于货物特定化后，货物的所有权是否移转于买方，尚须视卖方有无保留对货物的处分权而定。3、卖方保留对货物的处分权：在卖方所要求的条件得到满足以前货物的所有权不发生转移而不论货物是否转移。（二）美国统一商法典的有关规定1、货物所有权的基本原则：把货物确定在合同项下以前，货物的所有权不转移于买方。2、货物所有权移转于买方的时间主要区别为：（1）当货
29、物需运输时。（2）当货物无须移动时。公约未对货物所有权的转移作出规定。货物风险的移转1、风险：货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏以及属于正常损耗的腐烂变质等等。2、风险移转的意义：在国际贸易中，风险移转直接涉及买卖双方的基本义务，并关系到是由卖方还是买方承担损失的问题。如货物的风险已由卖方移转给买方，则货物即使遭受损害或灭失，买方仍有义务按合同规定支付价金；如果风险尚未移转于买方，则一旦货物发生损坏或灭失时，不仅买方没有支付价金的义务，而且卖方还要对不交货承担损害赔偿责任，除非卖方能证明这种损失是由于不可抗力的原因造成的。各国法律有关风险移转的规定（一）西方各国法律的有
30、关规定1、英国法和法国法：以所有权移转的时间决定风险移转的时间。“物主承担风险”2、美国和德国：以交货时间来决定风险移转的时间。（二）国际货物买卖合同公约的有关规定：1、公约允许双方当事人在合同中约定有关风险移转的规则。2、风险移转所产生的后果3、当买卖合同涉及运输时风险何时转移4、当货物在运输途中出售时风险何时转移5、其他情况下风险何时转移6、根本违反合同对风险转移的影响第四章 产品责任法产品责任：产品的制造者、销售者与消费者之间基于侵权行为所引起的人身伤亡和财产损害的责任。产品责任法：就是调整产品责任关系的法律规范的总称。产品责任法的立法目的与性质目的：加强生产制造者的责任，保护消费者的利
31、益。法律性质：社会经济立法，具有公法的性质。它的法律规定具有强制性，当事人不能在合同中进行排除或变更。美国的产品责任法产品责任的诉讼依据1、疏忽说：（1）被告未尽合理注意，有疏忽之处；（2）由于被告的疏忽直接造成了原告的损失；（3）原被告无须有合同关系。疏忽是一种侵权行为。2、违反担保说：（1）被告违反了对货物明示或默示担保；（2）产品的缺陷给原告造成损害；（3）原被告之间有合同关系 3、严格责任说；即无过失责任。只要产品存在缺陷对使用者或消费者有不合理的危险，并因此而使他们的人身或财产遭受损失，该产品的生产者和销售者都应承担赔偿责任。被告可以提出的抗辩：1、担保的排除或限制；2、承担疏忽与相对疏忽（侵权之诉中才能援引）；3、自担风险；4、非正常使用产品或误用、滥用产品；5、擅自改动产品；6、带有不可避免的不安全因素的产品在产品责任诉讼中原告可以请求赔偿的范围1、对人身伤害的损害赔偿：（1）痛苦与疼痛（2）精神上的痛苦与
