1、论自由财产制度的理论架构阐释与补充摘要：我国破产学界目前对自由财产制度的理论研究存在如下缺陷：首先，普遍忽略自由财产制度合宪性问题；其次，并无深入讨论自由财产制度背后的人权理论，导致研究结论大多停留于意义鼓吹层面；再次，单纯以宪法及人权法意义上的人权保障原则建构自由财产制度的研究范式存在不足，主要表现为无法全面反映及解释自由财产制度所具有的经济目标及功能。为解决上述问题，本文首先利用比例原则处理自由财产制度合宪性之疑虑；其次，本文将人权保障原则解构为适当生活水准权、工作权、受教育权、健康权、文化权等五类权利，以期充分阐释自由财产制度的人权基础；最后，引入信用经济及交易费用等规范性经济学理论完善
2、自由财产制度的理论架构，夯实自由财产制度的理论基础，以符合自由财产制度所具有的经济目标及价值。一引 言自由财产，亦称豁免财产（exempt property），仅存在于个人破产制度当中，一般是指归破产人所有，不得被查封、扣押且不能用于破产分配清偿的财产。注1从自由财产的定义来看，自由财产的范围与破产自然人可以被用于分配清偿的破产财产范围属于此消彼长的关系。质言之，自由财产的范围越小，破产财产的范围越大，反之亦然。由此可见，自由财产的存在与否及范围大小，不仅影响到破产自然人可豁免财产的多少，也关乎到债权人在破产程序开始时的受偿利益。自由财产制度的建立和发展反映了个人破产法从“破产有罪”到“破产无
3、罪”，从纯粹保障债权人到注重债权人及债务人双重保护的理念变化趋势，自由财产制度也被视为现代个人破产法的核心制度及社会文明进步的象征。注2我国学界普遍认为，自由财产制度设立的基本目的包括两点：一是给予破产自然人及其所需抚养的亲属基本的生活保障，维系其作为人的基本尊严，避免其因破产清算而导致“一贫如洗”的境地，进而只能依靠社会救济生存；二是，由于破产自然人的未来职业发展及工作机会亦应被公共政策所考量，故自由财产制度还旨在赋予破产自然人“重新开始”（fresh-start）的机会，为其继续、重新工作提供可能。注3鉴于此，我国破产法学界对自由财产制度背后的立法价值及理论基础多从宪法及人权法意义上的人权
4、保障角度去理解，认为自由财产制度是对破产自然人基本生存权及发展权的保护，是人权保障原则在破产法领域的体现。注4事实上，我国现行民事诉讼法当中关于“保留被执行人及其所抚养亲属的生活必须费用”等有关规定，亦是基于上述人道主义立场，甚至被我国部分学者视为我国自由财产制度缺失下的替代性措施，注5或是未来我国建立自由财产制度的有关参考。注6诚然，以人权保障原则为切入，试图构建自由财产制度理论基础的逻辑思路符合自由财产制度的立法初衷。但需注意的是，自由财产制度在保护债务人基本人权的同时，亦造成了债权人债权的减损，而后者同样属于宪法所保护的公民基本财产权利。因此，我们若采取此种论证思路，首先我们应回答的是自
5、由财产制度为什么是合宪的？或如何确保自由财产制度不违宪？其次，鉴于人权保障原则比较宏观及抽象，若将其应用于具体的法律制度当中，我们有必要对相关概念进行细化分解及演绎。比较遗憾的是，我国学者普遍缺乏对上述问题的深入研究及详细论证，大部分研究仅停留于对人道主义、人文精神、生存权及发展权等定义的概括性描述及意义鼓吹阶段，少有更充分及系统的论述。检视目前我国破产学界关于自由财产制度的研究现状，我国学者更多关注于自由财产范围界定方面。虽然自由财产范围是自由财产制度的核心及难点，但若无法夯实自由财产制度的理论基础，自由财产范围的确定总是会面临依据不足、标准模糊的质疑，尽管关于自由财产范围的研究结果的妥善性
6、可能并无太大异议，但研究结论的说服力则更多来自于其它国家或地区的立法例借鉴方面，缺乏充分且相对完备的理论支撑。然而，单纯从人权保障原则角度去思考自由财产制度理论架构是不完备的，这是因为：自由财产制度本质上属于破产自然人及债权人之间的利益衡平，债务人利益的背后涉及其生存权及发展权的保障问题，而债权人利益的背后不仅涉及其财产权益，还关乎整个市场信用体系的维护。因此，我们不能仅从债务人的角度去理解自由财产制度，也应考虑信用经济与自由财产制度之间的关系。此外，作为一项个人破产制度，自由财产制度亦有其经济目标及功能提高经济效率，而法律制度与经济效率之间的关联可通过交易费用的概念来体现，故而我们亦有必要从
7、交易费用角度审视自由财产制度。二阐释：比例原则、人权保障理论与自由财产制度(一) 自由财产制度的合宪性分析以比例原则为视角本文对自由财产制度的合宪性进行分析的主要目的是：论证并确保自由财产制度不违反宪法。之所以有此顾虑乃因为：自由财产制度的立法安排企图以限制债权人的财产权益来保障债务人的生存权、发展权等宪法权利，而宪法权利的保障通常被认为是国家应当对公民承担的责任，并非同样作为公民的债权人的法律义务。质言之，自由财产制度实际上将维系破产债务人及其所需抚养亲属的基本生活及复业的成本负担，由社会转嫁到了债权人身上。有学者依据“破产损失分担理论”，认为破产损失应当由债务人及债权人共同分担，债权人并无
8、减损自己权益的义务的观点已经过时。注7虽然笔者亦赞同破产损失应由债权人及债务人共同分担，但“破产损失分担理论”主要是从经济效率及风险分担层面论证破产损失分担的合理性，但在宪法规范分析的背景下，债务人及债权人之间不存在宪法意义上的权利义务关系，债务人生存权及发展权的保障，责任义务对象不能为债权人，只能为国家。总的来说，国家通过立法手段保障破产自然人的基本人权是履行其宪法责任，否则有立法不作为之疑虑，注8但由此客观上对债权人财产权益构成限制甚至是侵害，我们则必须论证此种限制的正当性。在此意义上讲，自由财产制度合宪性的问题就不得不予以回应。本文认为，关于自由财产制度的合宪性问题，我们应依据比例原则去
9、处理。尽管比例原则更多被用于行政法领域，用以规制国家行政机关的抽象行政行为或具体行政行为可能引起的公民权益受损问题，但晚近以来，国内外法学界将比例原则从行政法基本原则升格为宪法基本原则的呼声愈来愈高，比例原则的理论性规范运用亦有突破行政法域并扩张至立法权审查的趋势。注9同时，鉴于现代破产法的公私法融合的属性，注10自由财产制度的功能已不囿于私法上的利益调整，亦注重公共利益之维护，并且自由财产制度又确实给破产自然人及债权人之间的权利分配带来某种限制和扩张，对于此种因公权力的介入而导致公民权益受到损害的情况，比例原则同样存在适用的空间。鉴于此，使用比例原则分析自由财产制度的合宪性问题，具备法理基础
10、。考察比例原则的理论范式发展，比例原则经历了由“三阶原则”向“四阶原则”的转变。“四阶比例原则”的基本内涵是：国家通过立法或行政手段对公民的自由和权利作出限制时，应考虑此种限制是基于达成正当目的的适当手段，并且其所保护的利益与其所侵害的利益应符合均衡比例，而对于被侵害的利益的损失程度应限制于最小范围内。注11据此，“四阶比例原则”可以慨括为四项子原则：目的正当性原则、适当性原则（手段有助于目的之促进和实现）、必要性原则（最小损害）及均衡性原则（所保护的利益与所侵害的利益存在均衡关系）。根据比例原则的基本要求，自由财产制度在调整破产自然人及债权人利益时，应满足上述子原则。首先，就目的正当性而言，
11、由于自由财产制度的基本目的在于维系破产自然人及其所需抚养、赡养亲属的基本生活及日后的生存发展，符合我国宪法第33条“国家尊重和保障人权”的规定。同时，若无自由财产制度或类似替代性制度的限制，破产自然人的全部财产均有可能被予以清偿，债务人及其所需抚养、赡养的近亲属亦有可能濒临绝境，只能依靠国家及社会的救济存活，而这无疑会造成社会保障及公共财政的巨大负担。从此意义上来说，自由财产制度的设立亦是基于对公共利益及整体社会福利维护的考虑。总的来说，自由制度设立的目的具备正当性；其次，就手段与目的之间适当性而言，在保护公共利益及不额外加重社保及财政支付的前提下，自由财产制度以限制债权人部分清偿财产范围为手
12、段，能够促进维系破产自然人及其近亲属基本生存和发展目的的实现。事实上，如前所述，自由财产的范围与债权人可获清偿的破产财产范围属于对立关系，破产自然人所豁免的财产来自于债权人让渡的部分清偿利益。由此，自由财产制度符合适当性原则；再次，就手段的必要性而言，符合比例原则的自由财产制度，在限制债权人受偿利益时，应将此种损害限定在最小程度之内。换言之，自由财产制度在划定破产债权人的豁免财产范围时，应在符合维系债务人及其所需抚养的近亲属基本生活及帮助债务人“重新开始”的目标下，采取对债权人损害最小的界定方式及考量标准。必要性原则对于自由财产制度的最大意义在于：为自由财产制度在平衡债务人利益及债权人利益时提
13、供某种界限。根据必要性原则，我们能够解释为何仅为债务人及近亲属提供最低或必需的生活水准，同时亦能说明美国立法例既对自由财产的项目作出规定，也对其市场价值作出限定的原因，注12还能阐述香港地区破产条例所规定的“超额价值项目的合理替代物”制度的依据。注13据此，本文认为，必要性原则也应成为我国建立自由财产制度的基本原则，同时可作为界定自由财产范围的衡量依据。最后，就目的及手段之间的均衡性而言，一方面自由财产制度的所保护的利益乃是破产自然人及其所需抚养近亲属的基本自由及生存安全，而其所限制的利益主要是债权人的财产权益。根据价值位阶理论，生存安全等法价值位阶高于财产安全，当两者发生冲突时，对债务人生存
14、权、发展权的保护应优先于对债权人的财产权保护；另一方面，自由财产制度所豁免的财产对于债务人基本生存及重新起步意义重大，但对于债权人来说往往不具备过多的市场价值及清偿利益。质言之，豁免财产的安排为债务人带来的价值要大于给债务人造成的损失，并且该种损失可在债权人之间进行分摊。相反，若将自由财产制度所豁免的财产用于破产分配，不仅会对债务人造成重大利益损害，又可能会因财产变现而对债权人产生新的交易成本，故而从财产价值维持及避免财产损耗的角度，自由财产制度亦存在经济效用价值，符合比例原则当中手段与目的之间的均衡性。综上所述，我们对自由财产制度的合宪性问题的理解及处理，可以围绕比例原则而展开。根据比例原则
15、的基本要求，自由财产制度设立的目的具备正当性，自由财产制度以限制债权人财产权利为手段，保障债务人基本生活及重新起步，具备手段与目的之间的适当性及均衡性，而自由财产范围的界定应在可能达成自由财产制度正当性目的基础上，严格遵循最小损害原则，避免过度侵害债权人清偿利益。此外，结合比例原则的自由财产制度，在人权保障理论范式下，能够为自由财产范围的确定提供相应的理论基础及依据。(二)人权保障原则在自由财产制度中的演绎人权保障原则是当今文明国家宪法所规定的基本原则，国家有义务和责任保障公民的基本人权，并维护其作为人的基本尊严。在个人破产领域，自由财产制度的设立即是出于尊重破产自然人的基本尊严，保障其基本人
16、权的考量。如前所述，本文认可从宪法意义上的人权保障原则建构自由财产制度的理论基础。然而，碍于基本人权的概念十分模糊及抽象，而自由财产制度又是针对破产债务人及其债权人之间财产分配的具体安排，因此我们若将人权保障原则适用于自由财产制度范畴，就必须对前者予以充分的诠释，以期为自由财产范围的界定等议题提供相对具体和明确的依据。根据世界人权宣言经济、社会及文化权利国际公约的有关规定，本文认为，在自由财产制度框架下，人权保障原则的理论适用可以被拆分为如下具体的权利：适当生活水准权、工作权、受教育权、健康权及文化权。1. 适当生活水准权所谓适当生活水准权，一般是指：每个人有权为维系他自己和家庭的健康和福利，
17、获取相当的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗及必要社会服务等。注14如前所述，自由财产制度的基本目的之一在于维系破产自然人及其所需抚养近亲属的基本生活，而适当生活水准权可为此种目的提供宪法上的依据。然而，关键问题在于：何种生活水准是“适当的”？同时，我们应当如何通过适当生活水准权这一概念，界定自由财产制度所欲保障的“基本生活”？在宪法分析框架下，我国学者刘海年认为，适当生活水准应与国家和地区当时的社会经济发展状况紧密结合，同时应满足以下两个条件：第一，适当生活水准应不至于损害人的基本尊严，即不能通过乞讨、苦役、卖淫等满足基本生活需求；第二，物质生活水平应达相关社会贫困线以上，即摆脱贫困；注1
18、5也有学者认为，适当生活水准应为当地相对客观的最低限度的生活水准（衡量具有可行性），但不能违背人的基本生活方式和习惯、不能违背人的基本尊严、不能违背正常人的理解能力以及社会整体背景。注16虽然学界对适当生活水准权的概念仍没有相对统一及具体的定义，但考察上述研究结论可能达成的共识，本文认为，在自由财产制度领域，讨论应在何种水平下维系破产自然人及其所需抚养的近亲属的基本生活这一问题时，结合我国的基本国情，适当生活水准权的概念能为我们提供如下启示：第一，破产自然人及其所需抚养的近亲属基本生活的维系，应紧密结合所在国家和地区的社会经济状况；第二，基本生活水平应达到所处社会的贫困线以上，避免破产自然人及
19、其所需抚养人的近亲属陷入贫困；第三，在保障破产自然人生存尊严的基础上，采用最低限度的标准；第四，自由财产范围的界定应至少考虑到破产自然人的基本住房、食物及衣物等生活必需品。2. 工作权根据世界人权宣言及经济、社会及文化权利国家公约的有关规定，所谓工作权，一般是指人人有权获得工作和自由择业的机会，并以此为手段进行谋生，国家应通过法律、政策或其他步骤保障及促进公民的工作权的实现。注17据此，工作权被有的学者认为是一种集合权利，至少包括工作机会权、工作足以谋生及自由择业权等方面。注18作为一项基本人权，工作权关乎着公民的基本生存和发展，关乎着公民自我价值及社会价值的实现，国家有责任保障每个公民都有获
20、得平等的就业的机会，为其自由择业、享受基本工资待遇及其它工作权利创造条件。如前所述，现代自由财产制度关注自然人破产之后的重新复业的可能及职业发展，以帮助其尽快摆脱破产危机，获得东山再起的机会，即所谓的破产再生政策。据此，大部分国家和地区的破产法对破产自然人未来职业发展所需的某些财产予以豁免。例如，根据英国破产法的有关规定，破产人受雇工作、从事业务或者职业必需的工具、书籍、交通工具和其他物品等不属于破产财产，但若上述财产的变卖价值超过合理替代品的价值时，法院可以为其提供一个替代品而出售该物品；注19我国香港地区破产条例也将破产人职业、业务所必需的，且供自己使用的工具、簿册、车辆及其他设备项目排除
21、在了破产财产之外。注20又如，美国现行联邦破产法典将债务人及其所需赡养者（dependent）职业有关的专业书籍、工具设备，且总价值不超过1500美金的财产，视为豁免财产。注21工作权的概念能够为自由财产制度中的“再生政策”提供宪法及人权法上的理论依据。从此意义上讲，自由财产制度可被视为国家对破产自然人工作权实现的某种保障措施。3. 受教育权根据世界人权宣言及经济、社会及文化权利国家公约的有关规定，人人享有受教育的权利，国家应保障公民通过接受教育获得个性及尊严的充分发展，并能有效地参加自由社会。同时，国家也应尊重父母或其它法定监护人有子女及被监护人选择教育种类、学校的自由。而在对公民受教育权的
22、促进和实现方面，国家应致力于至少为公民提供基础阶段或初级阶段的免费义务教育，构建和完善包含基础教育、初等教育、中等教育、高等教育及职业教育的教育体系，不断发展学校制度、设置适当的奖学金、完善教员的物质条件等。注22宪法及人权法上的受教育权之于自由财产制度的意义在于：能够为自由财产制度豁免破产自然人教育性财产的相关规定提供宪法上的依据。考察部分国家和地区关于自由财产制度的立法例，一般而言，破产自然人拥有的，对其所需抚养未成年子女的一定教育性财产会免于破产清偿。例如，美国现行联邦破产法典对家庭日常生活（household）所需的资产予以豁免，并将教育性材料、教育性设备纳入其中；注23又如，虽然我国
23、目前仍无自由财产制度，但我国现行民事诉讼法中关于“保留被执行及其所需抚养亲属的生活必需品”的有关规定，注24体现了自由财产制度的基本精神，而根据我国最高院的相关司法解释，被执行人及其所需抚养亲属完成义务教育的必需品包含在上述概念当中。注25还如，德国民事诉讼法将教育基金、奖学金等类似收入亦列入豁免财产。注26对于破产自然人所需抚养的子女来说，教育性财产能够为其完成相关教育提供物质上的必要辅助，若不将教育性财产纳入自由财产范围，则可能有损于破产自然人所需抚养子女的受教育权的实现。根据国家对公民受教育权的义务结构基本理论，国家对公民受教育权的义务承担可分为三个层次：尊重、保护及给付。注27自由财产
24、制度的设立凸显了受教育权的防御性功能，即国家不得通过个人破产制度或其他民事执行法律查封、扣押、变卖破产债务人的教育性财产。从此意义上说，上述国家关于豁免破产自然人教育性财产的法律规定可理解为国家对破产自然人所需抚养子女受教育权的尊重。4. 健康权作为一项基本人权，健康权的概念被确认（直接规定或隐性规定）在国际人权法及大部分国家宪法当中。世界人权宣言将健康权置于适当生活水准权概念射程范围内，注28而经济、社会和文化国际权利公约则要求缔约国明确承认人人享有可能达到的最高体制及心理健康标准。注29宪法及人权法意义上的健康权，一般是指国家以作为或不作为的方式保障公民享有保持生理机制健全、精神状态完满并
25、由此适应社会的权利。注30同其它基本权利一样，健康权亦有防御性属性，即国家不得干涉、侵害公民的健康权。在自由财产制度当中，国家对公民健康权的尊重和保障，可以体现为豁免破产债务人及其所需抚养亲属的相关医疗必须品，医疗保障基金等。例如，美国自由财产制度对破产自然人及其所需抚养亲属的医疗供应品(medical supplies)、医疗设备、伤残及疾病的救济金等予以破产豁免；注31德国民事诉讼法亦对破产自然人及其所需抚养近亲属的医疗保障基金予以豁免；注32我国民事诉讼法及其相关的司法解释，也将被执行人及其所需抚养近亲属必须的残疾辅助用具及医疗物品列为不可执行的财产。注33由此可见，健康权的概念亦可为我
26、们确定自由财产的范围提供依据。5. 文化权与适当生活水准权、工作权、受教育权、健康权等基本人权相同，文化权的概念亦得到了世界人权宣言及经济、社会及文化权利国家公约的确认。注34根据上述国际人权法的有关规定，有学者对文化权的基本内容归纳总结为三项子权利：第一、公民参加文化生活权；第二，科学进步受益权；第三，作为人权的知识产权；注35亦有学者将文化权利的规范性内容总结为：“参加文化生活的权利”、“享有文化的权利”、“自由创造文化和获益文化的权利”、“对本人所创作的任何科学、文学或艺术作品而产生的精神和物质的利益，有享受保护的权利”、“进行文化合作的权利”等五个方面。注36鉴于文化概念本身的模糊性及
27、学者对文化内容理解的差异，学界对文化权的基本内容很难达成统一的认识，但这并不妨碍我们建构文化权与自由财产制度之间的联结。本文认为，文化权的概念至少能为自由财产制度提供以下两方面的权利依据：第一，自由财产制度所期保障的破产自然人及其所需抚养自然人的基本生活应包含某种文化性的生活方式。例如，日本学者伊藤真就认为，自由财产制度的目的是为保障日本宪法所规定的“维持健康而富有文化性的最低限度生活”；注37又如，美国现行破产法典将书籍、乐器等文化性的生活用品列入豁免财产范围；注38第二，对破产自然人的财产豁免范围应考虑到破产自然人的知识产权。例如，美国现行破产法典对破产债务人及其亲属所创作的艺术作品予以豁
28、免；注39又如，我国台湾地区将豁免财产的范围规定在其强制执行法当中，并将未发表的发明或著作列为不可扣押之财产；注40我国相关司法解释亦将未发表的发明或著作列为不可查封、扣押的财产。注41(三)人权保障原则应用于自由财产制度的检视如前所述，就自由制度的理论架构而言，人权保障原则符合自由财产制度的立法初衷，并能够为自由财产的范围的划定提供某种正当性界限及合法性目的。但本文认为，单纯从人权保障原则角度建构自由财产理论基础的研究范式仍然是不充分及不完备的，这主要体现在人权保障原则无法提供更多的涉及自由财产具体制度设计的依据，也并未考虑到自由财产制度背后的经济动因，更无法解释自由财产制度对市场环境可能发
29、挥的经济功能及影响，具体理由如下：第一，在自由财产范围界定方面，尽管诸如适当生活水准权、工作权、受教育权、健康权及文化权等人权概念，能为自由财产制度所要豁免某些财产的类型及项目提供国际人权法及宪法上的权利依据，但鉴于人权保障原则下设权利概念的抽象性、模糊性及复杂性，仅用人权保障原则去界定自由财产范围时，不可避免地会出现要么范围过大，要么范围过小的问题；注42第二，在自由财产制度的立法模式选择方面，人权保障原则无法回答豁免财产的项目及类型是否应被明确规定在法律规范中，还是应该隐藏在某些慨括性描述的语义涵射下，也不能回答是否要对豁免财产作出价值上的限制，而对上述问题的回答将决定我们究竟应该对自由财
30、产制度选择列举式的立法模式，还是抽象式的立法模式，抑或将两者予以结合。注43第三，人权保障原则无法回答法律是否应赋予破产自然人放弃或部分放弃豁免财产的权利，也无法回答破产债务人是否能以放弃豁免财产为代价，与债权人进行“讨价还价”。第四，人权保障原则无法解释自由财产制度背后的信用经济问题。人权保障原则的核心在于国家对公民基本权利的确认、保障及实现，但自由财产制度并不仅涉及债务人的基本人权，还会影响到债务人与债权人之间的信用关系。自由财产制度的存在，使得破产债务人及债权人之间借贷契约关系因公权力的介入而受到影响，而此种借贷关系产生的基础乃在于债务人的信用。质言之，若自由财产制度安排不当，则可能侵害
31、到市场上的信用体系。详细论述见下文。第五，人权保障原则无法解释自由财产制度背后的交易费用问题。本质上讲，自由财产制度属于破产债务人及债权人之间权利义务关系的再次分配及利益衡平，并且该种分配及衡平是通过重新安排彼此之间的产权来实现的，从此意义上说，自由财产制度也可被视为某种产权制度。根据新制度经济学的经典理论科斯定理，产权制度、交易费用及市场资源配置效率之间具有内在的逻辑联系，当交易费用为正时，产权制度的安排将会影响到资源配置效率。注44当交易费用为零时，只要权利关系清晰且交易双方能够预知法律行为的后果，市场资源配置效率会达到最高。但当交易费用过高，以至于很难改变法律创设的权利制度时，法院的判决
32、则会直接影响经济活动。注45从此角度看，我们有必要深入研究自由财产制度与交易费用、市场运行效率之间的关系。详细论述见下文。三补充：两种规范性经济学理论的引入根据上述研究分析，以人权保障原则为基础建构自由财产制度的做法存在理论上的缺陷，并且无法解释自由财产制度的经济功能，特别是自由财产制度与信用经济及交易费用之间的关系。鉴于此，本文引入两种规范性经济学理论范式以期完善自由财产制度的理论架构。(一)信用经济理论经济学对信用的传统定义为，“信用乃是以偿还和付息为条件的价值运动的一种特殊形式，主要体现在货币的借贷和商品交易的赊销或预付两个方面。”注46而自由财产制度根植于个人破产法，个人破产的发生又基于债务人发生信用危机，从此意义上讲，信用概念及借贷关系共同将信用经济与自由财产法律制度建立起了联系，故而从信用经济角度构建自由财产制度的理论基础具备合理性。需要说明的是，上述自由财产制度与信用经济之间的关联，并非基于自由财产制度本身的特殊性而产生的，而是基于个人破产法律制度的普遍属性，故而我们亦可从信用经济角度
