1、涉外民事关系法律适用研究莱芜钢城区人民法院任重而道远：中国国际私法体系构建 涉外民事关系法律适用法颁布实施所引发之思考山东省莱芜市钢城区人民法院 李金凤论文提要： 随着全球化进程的逐步推进，我国的涉外民、商事往来持续增多。目前，我国尚没有颁行一部冲突规范法典。虽然我国原有的调整涉外民事关系的法律体系虽然对规范国际民事法律关系、构建正常的国际民事法律秩序等发挥了重要的作用，但是该体系也有很多不完善的地方，离成为一个健全的、完善的体系还有相当的距离。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称法律适用法）的颁布是国际私法界专家及实务界同行共同努力的结果，是中华人民共和国涉外立法史上的里程碑，具有
2、十分重要的意义。涉外民事关系法律适用法是一国国际私法立法的重要组成部分，本文的目的在于通过认识我国涉外民事关系法律适用法的中国特色，评析该法颁布实施的意义，为构建我国系统和谐的国际私法立法体系，提出理论和实践上的建议性意见。 以下正文： 自20世纪80年代以来，国际社会兴起了国际私法立法和国际私法修订的浪潮。据不完全统计，目前世界上已有40多个国家制定了包含民事关系法律适用法在内的国际私法法典或涉外民事关系法律适用法的单行法。如1987年瑞士颁布国际私法之后，澳大利亚、罗马尼亚、意大利、奥地利、俄罗斯、比利时、韩国、朝鲜、保加利亚、土耳其等国家先后制定了本国的国际私法法典。德国、日本等国家先后
3、修订了本国国际私法，美国、英国等英美法系国家不断通过判例丰富本国国际私法的内容，推动国际私法的发展。欧盟2007年通过了关于非合同之债法律适用的第864/2007条例，2008年又通过了关于合同之债法律适用的第593/2008号条例，统一了欧盟国家合同和侵权的法律适用规范。各国方兴未艾的国际私法立法和国际私法修订浪潮对中国国际私法立法产生了重要影响，为我国法律适用法的制定提供了可资借鉴的宝贵经验。我国传统的冲突规则散布在许多法律法规和司法解释中，但总的说包含了涉外民事法律问题各个大的方面并初步形成了涉外民事关系法律适用法体系，该体系也有很多不完善的地方，离成为一个健全的、完善的体系还有相当的距
4、离。法律适用法的颁布实施，是自新中国成立以来，第一次通过立法来构建法律适用法的体系框架，也是围绕涉外民事关系的法律适用的第一部国际私法法规。法律适用法的颁布与施行将完成我国涉外民事关系法律规则的系统化和现代化，对规范国际民事法律关系、解决国际民事争议、构建正常的国际民事法律秩序、促进我国国际私法体系构建发挥了重要的作用。1、认识：涉外民事关系法律适用法的中国特色十一届全国人大常委会第十七次会议 28 日表决通过法律适用法，自 2011年 4 月 1 日起施行。（1）正如清华大学法学院副教授陈卫佐所说：法律适用法是在全球化背景下以及各国国际私法的改革浪潮和现代化趋势下的中国国际私法立法现代化的产
5、物，对于促进各国国际私法体系之间的和谐具有重大意义。 在我国系统化的国际私法立法是近代以来西学东渐和法制现代化的产物。在中国现代立法史上，涉外民事关系法律适用法的立法向来深受外国国际私法立法和学说的影响。北洋政府于1918年8月5日公布并施行的法律适用条例是在这一领域的第一次系统立法。受日本法和德国民法典施行法的影响较深。新中国的涉外民事关系法律适用法立法在1979年以后才开始有了长足进步，在立法体例上出现了由分散到集中的发展趋向。（2）但始终存在一个如何使涉外民事关系法律适用法的立法适合我国国情并体现中国特色的问题。（一）源生性的中国特色 与一般国内法立法不同的是，现代意义上冲突法法对于我国
6、来说属于彻头彻尾的“舶来品”，因此我国成文冲突规范的制定在源头上就借鉴和移植了各国冲突法立法的最新成果，借鉴了国际上的先进经验和最新理论研究成果。事实上，正如法学家埃伦沃森所说，“在调整某种社会关系时，从其他国家的法律中寻求成功的经验或以其失败的教训为鉴，甚至引进某些行之有效的法律和制度，无疑会大有裨益。法律可通过借鉴而发展。就利用最少的资源获得最好的法律而论，发展一项具体法律制度的捷径就是仿效。”（3）法律借鉴和移植是一条立法发展的经济和迅捷之路。因此，我国的冲突法立法虽然起步晚，但却起点高，注意发挥后发优势，实现了跨越式的发展。（二）冲突法体系基本原则的系统化、逻辑化、现代化的中国特色 涉
7、外民事关系法律适用法，第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中。从内容上看新的冲突规则更为合理全面和完善，既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验，也符合当代国际私法的发展潮流。1、最密切联系原则 法律适用法给我国冲突法体系带来的重要革新之一就是明确将最密切联系原则规定为整个体系的突出原则。正如在审议草案时很多人提到的那样，将最密切联系原则作为整个体系的基本原则是当代国际私法的趋势，但仍会让人担心的是这一设计在实践中能否被法院有效地实施。（4）鉴于我国法官通常对于处理涉外案件没有太多的经验（5）。现在这种开放式的扩张，无疑对许多没有太多涉外案件审理经验的法官来说在处理涉外案件时将会是一大挑战。
8、2、当事人意思自治原则 人们普遍认为，在冲突法中，当事人意思自治是存在于很多私法领域的私法自治原则的体现。此外，接受当事人自治原则能带来确定性及效率，因为它使得当事人及法院相对容易地知道需要适用的法律以及双方在所涉法律关系中的权利和义务。一些学者注意到，我国司法实践中，在没有得到正式认可前，一些法院就已经在合同以外的其他领域，如侵权，财产和不当得利，接受了当事人自治原则。（6） 在比较国际私法上，世界上还没有哪个国家的国际私法立法将当事人意思自治原则置于如此突出的地位，并在如此广泛的领域准许当事人协议选择涉外民事关系的准据法。这体现了该法的开放性、兼容性和先进性。3、保护弱者原则 法律适用法的
9、第三个革新在于将保护弱者原则纳入了我国冲突法体系。这一政策可能来自于这样一种理念:冲突法在追求冲突正义的同时，也同样要追求实质正义。在国际私法领域通过冲突法方法来保护弱者很早就是欧盟的一项立法政策。在欧盟立法中，那些弱者，如消费者、劳动者以及被保险人，不仅在法律选择方面（7）而且在管辖权方面都被给予了特殊保护。（8） 法律适用法关于保护较弱方当事人利益的这些规定部分地兼顾了“实体法上的正义”，因为“一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”、“一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人的法律”和“一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律
10、中有利于保护被监护人权益的法律”都不是“法域选择规则”，而是“结果选择规则”，可以说是对只注重“冲突法上的正义”而忽视“实体法上的正义”的传统冲突规则的一个修正或改进。（三）在处理法律适用的确定性和灵活性之间的关系方面的中国特色 涉外民事关系法律适用法较好地处理了法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。我国是一个在立法传统上深受大陆法国家影响的国家，立法者在制定冲突规则时比较重视法律适用的确定性和可预见性，表现在绝大部分冲突规则都属于“法域选择规则”。受萨维尼“法律关系本座说”的影响，此种冲突规则从法律关系的性质出发，“就每一法律关系寻找该法律关系按其固有性质来说所隶属或从属的（因而是该法律关
11、系的本座所在的）那个法域”。（9）它们无疑具有较强的确定性和可预见性。然而，过多的确定性和可预见性也会导致固定性、机械性和僵硬性。一部好的涉外民事关系法律适用法理应在保有法律适用的确定性和可预见性的同时，兼顾法律适用的灵活性。 增加法律适用的灵活性的方法之一就是采用最密切联系原则，法律适用法总则第6条以及分则第19条第1句、第39句、第41条第2句都是具体应用最密切联系原则的例子。增加法律适用的灵活性的方法之二就是规定一些选择性或非强制性的法律适用规则。如第50条规定知识产权的侵权责任原则上“适用被请求保护地法律”，但当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。增加法律适用的灵活性的方
12、法之三是依照不同的连结点确定各种涉外民事关系的准据法。经常居所虽然是该法所使用的主要连结点，但不是唯一的连结点。除经常居所外，该法还使用了以下辅助性连结点：现在居所地、国籍、行为地、代理行为地、婚姻缔结地等。如此众多的辅助性连结点是21世纪经济全球化背景下，涉外民事关系的多样性和涉外民事争议的复杂性在我国涉外民事关系法律适用法立法中的必然反映，也是法律适用灵活性的内在要求。该法兼顾法律适用的确定性和灵活性的种种做法有助于中外当事人运用该法来维护自己的合法权益，也有助于人民法院行政机关和仲裁机构依照该法的冲突规则恰当地确定涉外民事关系的准据法。实现该法明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事
13、争议，维护当事人的合法权益的立法宗旨。二、评析：涉外民事关系法律适用法的出台（一）新法的里程碑意义十一届全国人大常委会第 17 次会议通过中华人民共和国涉外民事关系法律适用法，是中华人民共和国涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意义。首先，它的出台结束了中国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的历史。新中国成立60 多年来，一直没有单行的国际私法立法，这与中国的大国地位是不相称的，也不能满足中国和平发展的需要。而该法从中国实际出发，适应国家对外开放和民众涉外交往日益扩大的需要，总结改革开放30 多年的经验，借鉴国际通行做法，着重解决涉外民事争议发生较多、各方面意见又比较一致的法律适用问题，除
14、一般规定外，对涉外民事关系的主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权的法律适用问题也分别作了较为系统的规定。它是中国涉外民事法制的新成果，促进了中国特色社会主义法律体系的形成。其次，该法在一定程度上创新了中国的涉外民事关系法律适用制度。该法在起草制定过程中，既注意总结自己改革开放 30多年来在涉外民事立法、司法、执法等方面的经验，把多年来行之有效的规定和做法纳入其中，又注意借鉴世界各国国际私法立法和国际公约制定的成功经验，参考国际上的通行做法和最新发展成果，同时，从中国本土实际出发，立足中国，进行涉外民事关系法律适用制度创新。主要表现在: (1) 该法在结构上将“人法”部分即“民事主体”、“
15、婚姻家庭”和“继承”等三章置于“物法”、“债法”之前，体现该法坚持以人为本，强化人的主体性和权利，且优化了立法体系结构。（10）（2） 该法采用最密切联系原则作为对法律未规定的所有涉外民事关系法律适用的“兜底原则”，避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。（3）该法采用经常居所地法作为属人法，以国籍国法辅之。世界上，一般而言，大陆法系国家采用国籍国法即本国法为属人法，英美普通法系国家采用住所地法为属人法。而海牙国际私法会议为协调两大法系在属人法上。这一做法是不少海牙国际私法公约成功的原因之一。而中国在国内立法中勇敢而坚定地采用经常居所地法作为属人法，独树一帜，必将在国际上产生重大影响。（4）
16、该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围，也就是扩大了当事人意思自治原则的适用范围。考虑到当事人对民事权利享有处分权，并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势，该法分别规定在婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域，当事人对一些问题可以选择适用的法律。（5）该法第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性规定直接适用。（11）这是根据中国改革开放实际对国际上“直接适用的法律”理论的吸纳和扬弃。（12）（6）该法在动产物权的法律适用上，允许当事人先协议选择动产物权适用的法律，（13）这是一个创举，是充分考虑动产的种类繁多，动产物权的变动常常与商事交易相连，且交易条件和方式多种多样
17、等原因所作出的安排。（7）该法在知识产权的法律适用方面采取了国际上先进的“被请求保护地法”原则，有利于知识产权的应用和保护，处理实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权等三类纠纷。再次，该法是一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔之法，向全世界展现了中国更加开放的形象。该法多采双边冲突规范，坚持内外法律平行，平等地保护内外当事人的合法权益，促进和谐的国际民事关系，追求更公平、更平等、更合理地解决涉外民事争议。该法关于收养、扶养、监护、消费合同、劳动合同、产品责任等多处规定均充分体现了以人为本及对弱方当事人利益的保护。该法的法条避开了国际私法固有的晦涩词汇和专门用语，尽可能作到简明
18、扼要，通俗易懂，展现其亲民的一面。（2）该法需商榷之处1、完备性的不足在某种程度上，分散立法的立法模式是我国的冲突法立法在特定的历史时期的必由之路，并发挥了其所应发挥的历史作用，但这种支离破碎的立法体系也直接导致了我国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定顾此失彼、挂一漏万，在内容的全面性上还远远没有达致立法的形式价值所要求的程度。该法还不是一部真正的统一、系统、全面和完善的涉外民事关系法律适用法，没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来，也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中。2、系统性的不足内容上的全面性之缺损往往是由形式上的系统性之不足所导致的。这
19、正如康德所言：“在理性的治下，我们的一般知识绝不允许构成什么梦幻曲，而必须构成一个系统，惟有在系统中这些知识才能支持和促进理性的根本目的。”（14）我国现行的涉外民事关系法律之所以在这么多重要领域留下了立法上的盲点和真空，其首当其冲的原因便在于，以法律适用规范为中心的冲突法体系还没有建立起来，冲突规范难成一体。（15）比如法该法对一些理应规定的内容，如涉外民事关系的界定、法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用、连结点的认定和准据法的解释等等，没有加以规定。3、逻辑性不足在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放“物权”一章之后,“债权”一章之前。又
20、如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。4、科学性不足 该法的一些规定还可以进一步简化和优化。比如，该法第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，在立法上赘余。3、反思：构建中国国际私法体系（一）涉外民事关系法律适用法颁布后中国国际私法面临的困境法律适用法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定，但是对于民事诉讼法第 4 编中对于涉外民事诉讼的规定及仲裁法中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中；同时也没有将票据法民用航空法、海商法中的有关国际私法的规定统一收纳进涉外民事关系法
21、律适用法。 因此让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失，这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后，可以发现，黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望，一方面是对这部法律的失望，因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法
22、立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上前所未有，即使就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，如果想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不说不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。 （二）中国国际私法的法典化趋势涉外民事关系法律适用法是一国国际私法的重要组成部分，而且是国际私法最主要和最核心的一部分。当然，也有少数国家和学者认为，涉外民事关系法律适用法就是国际私法。因此要构建成熟的国际私法体系，要以法律适用法为基础，推进其完善发展。 自1
23、7、18世纪以来，法典一直是制定法的中心。从法理学或立法学的角度看，法典的实质就是法律系统化的过程。国际私法典作为一国的国际私法系统化的过程，就是以一定的方式组合在一起的外壳。在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编撰者们追求的目标。（16）从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势。国际私法立法的发展经历了从分散立法到集中立法的过程，呈现出法典化这一不可扭转的趋势。这种趋势在 20 世纪 90 年代表现得尤为明显。（17）20 世纪以来，国际私法立法进入了法典化阶段，许多国家开始采用专门的国际私法典系统地规定国际私法规范。这一立法模式的诞
24、生，标志着国际私法立法逐步成熟。国际私法法典化是历史的必然趋势。（18） 法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点，追随世界立法潮流，制定中国国际私法典，使之成为中国特色社会主义法律体系中的支撑性法律之一，则是我国国际私法立法的终极目标，而制定法律适用法只是我国国际私法立法的阶段性成果。虽然根据我国目前国情以及现行法律体系不易采取法典化模式，但是法典化的趋势是不可阻挡的。 从国际私法立法阶段来看，中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义，在国际私法的立法体系不完善，不系统的情况下，对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而，在充分肯定其历史作用的同
25、时，应当清楚地看到其历史局限性，这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。（19）而法律适用法的出台尽管从形式上看是属于专章式立法，但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能，并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下，国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用，以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展，也不能实现国际私法本身的价值，更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势，因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后，因此制定一部完善的国
26、际私法法典是当务之急。（20）中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路。结 语法律适用法的颁布和实施弥补了我国法律的空白，体现了国际上通行的做法和新的发展成果，完成了我国涉外民事关系法律适用立法的质变飞跃。从此，我国调整涉外民事关系的法律步入法典化的新时期，较为成功地使中国在21世纪跻身为国际私法立法先进的国家行列，堪称中国国际私法立法的里程碑。该法的颁布在一定程度上完善了我国国际私法的体系。但是我国未来国际私法的制定应该是更系统化、明确化和实用化。要达到这些目的，必须采取适当的法典化方法，即在总结、综合我国立法、司法实践、理论学说的基础上，参考、借鉴有较大影响的国际条约和外国立法，通过系统地归纳和抽象，构建我国国际私法法典的体系。
