1、分析比较中西方律师制度之差异说课材料分析比较中西方律师制度之差异 分析比较中西方律师制度之差异摘要：律师制度属于国家的一种法律制度，是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则，以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。律师制度以国家法律的确认为存在的前提；以提供法律服务为核心的内容；以促进民主和法制建设为目的。律师制度是民主与法制的重要保障；是市场经济良性运作的重要保障；是维护公民、法人和组织合法权益的重要保障。关键字：律师制度 性质 执业宗旨 律师资格1、律师制度概述 （1）律师制度的概念和意义 （2）各国及历代律师制度都有其共同点，以下加以概括和总结。 （3）1、律师制度
2、的概念 （4）律师制度属于国家的一种法律制度，是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则，以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。从律师制度的这一概念，联系各国律师制度发展的进程，我们可以看出律师制度具有以下特征。（5）（1）律师制度以国家法律的确认为存在的前提 （6）在原始社会里没有诉讼纠纷，当然也就不存在律师制度。人类进入阶级社会以后，确立了法律制度，在最早的古罗马奴隶制国家产生了职业律师，并在法律上规定为一种制度。律师的职责是向社会组织和公民提供法律服务，但是否允许和需要提供服务，如何提供法律服务，直接关系到统治阶级的利益和统治秩序的稳定，因此，必须由法律来确认。没有
3、法律的确认，律师提供的服务就没有合法的地位，律师制度就不可能存在。 （7）（2）律师制度以提供法律服务为核心内容 （8）律师制度与审判制度、检察制度一样，都是为维护统治阶级利益服务的，但他们各自的任务和工作方式、工作角度又有很大的差别。律师只是接受当事人的委托，用自己掌握的知识为其提供法律服务。由于社会政治经济活动复杂，法律浩翰如海，一般人无法通晓所有的法律，只有律师的参与和服务，才能使包括诉讼在内的国家、社会生活正常的运转。 （9）（3）律师制度以促进民主和法制建设为目的 （10）律师制度是民主化的产物。发达的律师制度是17、18世纪资产阶级同封建等级制度、宗教特权和封建专制斗争中逐步形成的
4、一种司法制度，并随着资产阶级革命的胜利和民主制度的发展而不断完善。律师制度为各国的民主制度的发展发挥了重要的作用。改革和完善我国的律师制度，是建立社会主义法治国家的重要保证之一。2、律师制度的意义 3、4、在现代社会，律师制度对于一个国家具有重要的意义： 5、6、（1） 律师制度是民主法制的重要保障 7、8、律师制度的存在以民主的发展、法制的完善为基础，同时，律师制度又以其自身的功能促进民主和法制建设。加强民主和法制建设，不仅要靠司法人员严格依法办事，充分发挥司法制度的重要作用，而且要依靠全体律师充分发挥律师制度的重要作用。律师作为向社会提供法律服务的专业人员，并不像司法人员那样代表国家机关依
5、法行使职权，而是向公民、法人和组织提供法律服务。律师的这一特点使其可以通过法律服务活动，使公民、法人的合法权益得到维护，以实现权力制衡、司法公正，使违法犯罪的行为人受到应有的惩处，民主得以发扬，法制得以维护。正因为律师的法律服务功能，所以，现代各国都重视发展律师队伍，完善律师制度，以充分发挥律师的作用。 9、10、（2） 律师制度是市场经济良性运作的重要保障 11、12、律师制度是加强社会经济现代化管理的重要保障。在市场经济条件下，社会经济的运转速度加快，各种经济关系日趋复杂，人们的经济交往日趋频繁，加之市场经济本质是一种自由的经济、民主的经济，国家权力不宜过多介入，因此纠纷会越来越多。而及时
6、、有效的解决这种纠纷不仅需要大量的成文法律规范，还需要有精通法律的人员参加到解决纷纷中去。律师介入经济生活不仅可以通过咨询等非诉讼活动避免纠纷，而纠纷发生时，律师可通过职务活动予以解决。 13、14、因此，律师的广泛参与是将市场经济真正纳入法律控制的领域，从而成为“法治经济”的重要前提。 15、16、（3） 律师制度是维护公民、法人和组织合法权益的重要保障 17、18、维护公民法人和非法人组织的合法权益，不仅需要依靠政府部门和司法机关依法行使职权，而且需要律师依法执行职务，依靠其法律知识和技能，向他们提供法律服务。从某种意义上说，律师制度的存在，使法律成为各种社会主体保护自身权利的工具。律师素
7、质的提高，律师制度的完善无疑对于公民、法人和组织的权利维护具有重要的作用。 19、20、（4） 律师制度的发展利于公民法律素质的提高和权利意识的增强 21、22、公民较强的法律素质和权利意识是建立法治国家的前提条件之下。律师制度有利于开展法制宣传教育，律师通过职务活动，可以发挥这一制度的宣传和教育功能。律师以维护当事人权益为其职业宗旨，这决定律师在工作中必定处处以权利为出发点。律师对社会生活的参与，必然会增强公民的权利意识，使公民学会用法律来捍卫之。23、二）律师制度的历史沿革 24、25、中西方的律师制度的历史沿革有着较大的差异。 26、27、1、西方国家律师制度的沿革 据史料记载，早在公元
8、前5世纪，古希腊雅典已出现“雄辩家”。当时古希腊雅典的诉讼为侦查和庭审两个阶段。庭审时允许双方当事人发言并进行辩论，也允许当事人委托他人撰写发言稿，并由被委托人在法庭上宜读.法官听取了双方的辩论并检验了双方提交的证据后，作出裁决。这种受委托为当事人撰写发言稿，并在法庭上为其辩论的人被称为“雄辩家”，有点类似于现代的诉讼代理人。但由于这些“雄辩家”的活动没有形成一种职业，“雄辩家”也没有形成一个阶层，国家也没有相应的法律制度对其进行调整，所以古希腊的“雄辩家”只能看做是律师的萌芽。律师制度起源于古罗马。大约在奴隶制的罗马共和国时期，就有了律师制度的雏形。古罗马的“保护人”制度被认为是世界各国律师
9、制度的起源. 所谓“保护人”制度，是指保护人代表被保护人进行诉讼行为，即由作为保护人的亲属、朋友陪同被保护人出席法庭，在法庭审理时提供意见和帮助。当然，能够作为保护人的只是少数地位显赫的公民，而且诉讼代理人的选任必须在法庭上为之。起初当事人进行诉讼时必须亲自到庭，后来发展到当事人确有正当理由不能出庭时可委托他人到庭诉讼，代理人出庭应诉都以自己的名义。 公元前3世纪，僧侣贵族对法律事项的垄断被取消。此后，凡权利能力不受限制的罗马公民均享有出席法庭为当事人利益进行辩护的资格，诉讼代理行为扩大了适用范围。一些善于辞令的人就经常代人出庭辩护和代人办案，被称为“辩护士”(Adocatus)。著名的古罗马
10、法律文献十二铜表法中有多处关于辩护人出庭进行辩护活动的记载。 罗马共和国后半期，罗马经济生活迅速发展，各种社会矛盾异常尖锐，原有的法律规范已不能适应新的形势。为了缓和社会矛盾，维护其统治秩序，罗马制定和颁布了大量法律、法令和规定。这一时期，法学家的活动十分活跃，不仅从事法学研究、著书立说，而且解答法律上的疑难问题，为诉讼当事人提供咨询意见等。法学家的一系列活动，迎合了统治阶级的需要，法律顾问、律师和法学研究人员三位一体的崇高地位得以确立。后来，罗马皇帝又以诏令的形式承认了诉讼代理制度，律师可以为平民咨询法律事项，法律也允许他人委托和聘请律师从事诉讼代理活动，而且国家还通过考试来遴选具有完全行为
11、能力、丰富法律知识的善辩之人担任诉讼代理人，规定他们代理诉讼可以获得报酬，人类历史上第一批职业律师正式诞生，标志着律师制度得以确立。到了17、18世纪，资产阶级启蒙学者在资产阶级革命中批判了封建专横的纠问式诉讼制度。随着资产阶级辩论式诉讼的确立，资本主义律师制度亦渐渐浮出水面。17世纪英国资产阶级革命以后，沿用了历史上形成的所谓二元主义律师制度。一种律师叫巴律师（巴瑞斯特），又称辩护律师、法庭律师或大律师。其业务是出庭辩护，在高等法院诉讼中，必须有这种资格的律师才能出庭。另一种律师叫沙律师（沙利西特），即事务律师、庭外律师或小律师。其业务是撰写诉状、拟制合同，对当事人进行法律指导，在下级法院进
12、行辩护等。美国1791年宪法修正案第6条规定：被告人在一切刑事诉讼中“享有法庭律师为其辩护的协助。”各州的立法也对律师的资格、职责、组织机构作出相应的规定。与此同时，法国宪法也确立了自己的律师制度。1808年的法国刑事诉讼法典将律师制度更加系统化、法律化。其后，德国、奥地利、日本等国相继仿效法国建立了自己的律师制度。随着资本主义的发展，资产阶级国家律师的业务范围也日臻广泛，分工越来越细，律师间的联合、合作也越来越普遍。律师除了参与民事诉讼、刑事诉讼外，更多的是直接为企业家办理经济法律事务。而且，律师业务日益渗透到国家的政治、经济管理之中，许多律师成为政治、经济方面颇具影响力的人物，律师的队伍也
13、有了突飞猛进的发展。2、中国律师制度的沿革 3、4、（1）旧中国律师制度的萌芽和产生 5、6、中国是世界著名的文明古国，中国古代的法律制度独具特色，源远流长。但中国出现律师和形成律师制度，却是20世纪初叶的事。 7、8、然而就律师从事的职业性质而言，在中国几千年的法制史进程中，也还是有迹可寻的。我国古代律师的萌芽，最早见于公元前7世纪的春秋时期。公元前632年（鲁僖公28年）冬，卫候与卫国大夫发生诉讼，卫候因不便与其臣下同堂辩论，委派大士（即司法官）士荣代理出庭，而自己不出庭。在法庭上，经过一场唇枪舌剑的激烈辩论，士荣败诉，被杀。当然，这种辩护体现的是奴隶主贵族在诉讼过程中所享有的特权。而到了
14、公元前6世纪郑国大夫邓析，不仅广招弟子，聚众讲学，传授法律知识和诉讼方法，还在法庭内外帮助新兴地主和平民进行诉讼。邓析是中国古代历史上第一个为私人代理诉讼的法律家。元、明、清时期的法律，也曾出现过诉讼代理制度的某些规定。此外，在中国的封建社会中，还有一些私下帮人写诉状，打官司的人，即民间的“讼师”，又称“刀笔先生”，其活动形式类似于现代律师的代书，但他们的法律地位一直未得到封建政府的承认。而古老的中华法系缘何始终未能孕育出律师和律师制度，其中无疑有其深刻的政治、经济原因。对此，可在与古罗马法的比较中初见端倪： 9、10、第一，中国古代长久以来处于农业社会，商品经济不发达，没有律师制度产生的经济
15、基础，这是其根本原因。在自给自足的小农经济条件下，社会结构简单，资源流动性小，而农村又多由封闭的家族组织所统治，许多纠纷依家规或者地方惯例均可解决，相比之下国家法遥不可及，故无须专职司法人员进行贯彻、执行。而古代罗马商品经济发达，经济交往频繁，且连年的征战又失去了稳定的社区统治，故国家为了维持经济秩序、巩固其统治，则设立了一系列解决纠纷的程序和制度，这些程序和制度的建立为辩护律师提供了广泛的用武之地。 11、12、第二，高度中央集权的专治统治和民主传统的缺乏，是古代中国没有产生律师制度的另一个重要原因。律师制度的出现，要以民主的“辩论式”诉讼为前提。中国古代历史文献中尽管也有一些家臣、家奴代理
16、诉讼的记载，但这通常只反映了贵族在诉讼中的特权，而不具有普遍意义。民主的不发达以及诉讼制度的专横是中国古代未能产生律师和律师制度的政治原因。而在古罗马，情形则大不相同。古罗马有共和制的传统，人数众多的自由民在政治上不断抗争导致其权利逐步扩大，市民法和万民法调整主体日益广泛，这些都使平等、民主的诉讼在古罗马逐渐得以普遍化和制度化。这是古罗马律师产生制度上的基础。 13、14、第三，封建社会的中国一向“重刑轻民，重实体轻程序”，这也是律师制度未能产生的又一个原因。在这种制度的指引下，司法权和行政权合二为一，行政长官同时兼为各级法官，法官与当事人之间形成了直接的管制与被管制关系，这样一来，即使有“讼
17、师”帮助诉讼，其作用也必然是有限的。而在古罗马，商品经济的发展导致纠纷增多，国家设立了一系列复杂的诉讼程序制度，这使得辩护人的服务成了一种普遍的社会需要，从而导致了职业辩护阶层律师出现了。 15、16、第四，中国古代法律知识不受重视，从而没有形成学科意义上的“法学”和作为一个阶层的“法律家”群体。自汉朝以后的几千年中，儒术在知识界占统治地位，法律方面的知识为文人所不屑，即使是在统治阶级内部，法律知识也从未受到过应有的重视。出于制定和解释律例的需要，中国古代士大夫中也曾出现过一些精通法律的人，他们的目的仅在于强化封建统治，却没能形成“法学”。这样，律师制度成了无源之水，百呼而无一应。古罗马私法程
18、序的发达掀起了学习、研究法律知识的热潮，这在古代中国是从未出现过的。 17、18、中国近代律师制度初萌于清末变法。1840年鸦片战争以后，随着帝国主义的武装入侵和势力扩张，封建中国逐步沦为半殖民地、半封建社会，固有的旧法已难以适应急剧变化的社会关系，为了缓和国内矛盾，清政府不得不变法修律。至此，律师制度才如同其他司法制度一样在中国得以引进和发展。1906年，清政府起草了大清刑事、民事诉讼法；1910年，清政府再度拟定刑事诉讼律草案和民事诉讼律草案，其中作出了有关律师参与刑事、民事诉讼的规定，但由于辛亥革命的爆发，这些法律未及颁布执行，清王朝即告覆灭了。 19、20、辛亥革命后，孙中山领导的南京
19、临时政府效仿德国、日本起草了我国第一部有关律师制度的成文法草案律师法草案。但因袁世凯窃国和临时政府解散，这个律师法草案也未能公布实行。1912年，北洋政府公布律师暂行章程、中国方才有了第一部关于律师制度方面的成文立法。同时，该章程的公布实施也标志着中国律师制度的产生和起步。 21、22、国民党南京政府建立后，于1927年公布了新的律师法实施细则、律师登录规则、律师惩罚规则等，使律师制度进一步规范化。 23、24、（2）新中国律师制度的建立和发展 25、26、新中国成立后，人民政权在废除了国民党六法全书，确定了解放区司法原则的基础上，取消了国民党的律师制度，解散了旧律师组织，取缔了黑律师活动,建
20、立了新中国的人民律师制度。1950年7月,中央人民政府政务院公布的人民法庭组织通则规定,人民法庭应保障被告有辩护及请人辩护的权利。从1949年12月开始,在最高法院和上海市等地方法院陆续建立公设律师室。1954年7月,司法部在北京、天津、上海等大城市开始试办律师工作机构。同年9月，我国第一部宪法将“被告人有权获得辩护”，作为宪法原则加以规定。1956年1月，国务院批准了司法部关于建立律师工作的请示报告，到1957年6月，全国已有19个律师协会筹备会，800多个法律顾问处，兼职律师300多人，刚刚建立的社会主义律师制度显示了重要作用，受到了广泛欢迎。 27、28、1957年，反右斗争的扩大化使律
21、师制度受到了极大破坏，十年动乱期间，律师制度更是荡然无存，我国历史上出现了长达二十余年没有律师的空白时期。 29、30、党的十一届三中全会以后，随着社会主义民主的建设法制的加强，律师制度得到了恢复和重建。1980年8月，第五届全国人大常委会第十五次会议讨论通过了中华人民共和国律师暂行条例，新中国第一个律师立法的颁实施，使我国社会主义的律师制度跨出了崭新而富有建设性意义的一步。 31、32、党的十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标后，进一步加强我国社会主义民主与法制建设，对发展律师事业提出了更多的要求。1992年8月，司法部颁布了关于律师工作进一步改革的意见；1993年12月26日，国务院批
22、准了司法部关于深化律师工作改革的方案；同年12月27日，司法部又发布了律师职业道德和执业纪律规范。1996年6月25日第八届全国人大常委会第十五次会议通过的中华人民共和国律师法更被称为我国律师制度发展史上的里程碑。随着律师制度的不断健全，我国律师和律师事务所的数量也迅速增长起来：1980年，全国只有律师工作人员5500人，法律顾问处1465个；而到了1989年，律师工作人员已达3.1万人，律师事务所发展到3500个；截止到2000年年底，我国律师人数已近11万人，律师事务所已达9000多家。（1）这期间，律师的工作量也与其人数的增加成正比。因此，我们不难预见，随着我国社会主义市场经济的进一步发
23、展和社会主义法制的逐步完善，在不久的将来，我国律师事业的发展必将迈上一个新的台阶。 二、律师的性质和执业宗旨（1）我国律师制度的相关规定 1、 律师的性质我国1996年5月15日颁布的中华人民共和国律师法第二条规定，本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。我国的律师是我国社会主义法制建设中不可缺少的一支重要力量。律师法第三条规定，律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为依据，以法律为准绳。 2、 律师的任务律师的任务是指由国家法律明确规定的，通过律师的执业活动所要实现的目的。根据律师法第一条的规定，维护当事人的合法权益，维护法
24、律的正确实施就是律师的任务。律师任务的这两个方面是相辅相成的，密切联系辩证统一的关系，这是由维护当事人的合法权益与维护法律的正确实施之间的一致性所决定的。3、 律师的地位律师的地位是指律师在社会生活中和诉讼过程中，所应有的地位和享有的权利，以及所起的作用。我国的律师在诉讼中处于一种独立的诉讼地位。律师既不从属于人民法院和人民检察院也不完全从属于当事人，律师参与诉讼维护当事人的合法权益，处于一种独立的诉讼参与人的地位。律师不仅享有一般诉讼参与人的诉讼权利，而且还享有与履行律师职责有关的诉讼权利。（2）西方国家律师制度的相关规定（3） 律师在西方国家，无论是英美法系还是大陆法系，都是统治阶级的重要
25、组成部分，律师制度是其法律制度的有机组成部分。律师的阶级属性十分明确，而且这种阶级性同律师的职责有十分密切的联系。日本律师法第1条规定，“律师以维护基本人权，实现社会正义为使命。律师根据前项使命应当诚实地执行职务，努力维持社会秩序和改进法律制度”。显然，在西方国家地区，律师的使命是保障人权，实现社会正义，促进民主法治，即律师通过执行职务，参与社会活动，使社会秩序得以维护，法律制度得以改善，人权得到保障，社会正义得以实现，民主法治水平不断提高。当然，这里的“正义”、“民主”、“法治”等等，均带有鲜明的阶级性。在西方国家，当律师作为司法人员出现时，在某些特定场合，律师可以担任法官或检察官。只是律师
26、在执行国家公务期间不得执行律师职务，处理律师业务。3、律师的资格和任职条件 4、律师属高智能、知识复合型的职业。律师除需具备良好的品质外，还需要具备扎实的法学功底、丰富的社会经验，良好的语言表达、敏捷的思维能力。因此，各国都对律师资格和任职条件作出严格的规定。（1）中国的相关规定律师执业，应当先取得律师资格，并在实习期满后申领执业证书，取得律师资格后，还必须依照法定条件和程序领取律师执业证书，才能以律师的身份执业，依法享有律师的权利并承担律师的义务。具有律师资格的人员可以暂时不从事律师职业，对其资格予以保留。我国采取的这种作法称为律师资格与律师执业相分离。1、 律师资格指从事律师业务者必须具备
27、的条件。我国律师法第五条规定，律师执业，必须取得律师资格和执业证书。第六条规定了取得律师资格的两种途径：经国家统一考试取得和经司法行政部门考核批准取得。（1）律师法第六条规定，国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等学校法学专科以上学历或同等专业水平，以及高等院校其他专业本科以上学历的人员，经律师资格考试合格的由国务院司法行政部门授予律师资格。（2）律师法第七条规定，具有高等院校法学本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并且具有高级职称或者具有同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准，授予律师资格。2、 律师执业证书（1） 申请领取律师执业证书的条件
28、律师法第八条规定，拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的，可以申请领取律师执业证书：、具有律师资格；、在律师事务所实习满一年；、品行良好。（2） 不予颁发律师执业证书律师法第九条规定，有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：、无民事行为能力或者限制民事行为能力的；、受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；、被开除公职或者被吊销律师执业证书的。（3） 申请领取律师执业证书的程序首先，申请领取律师执业证书的人员，由其所在的或拟调入的律师事务所将所要求的申报材料报送住所地的司法行政机关。这些申报材料根据律师法第十条的规定包括：（一）申请书；（二）律师资格证明；（三）申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料；
29、（四）申请人身份证明的复印件。住所地司法行政机关应在收到申请材料十五日内提出审查意见，并逐级上报省、自治区、直辖市司法厅（局）。其次，省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核申请材料后，对符合律师法规定条件的，应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书；不符合律师法规定条件的，不予颁发律师执业证书，并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。（4） 律业执业证注册制度律师执业证应该每年度注册一次，未经注册的律师执业证无效。注册工作由省、自治区、直辖市司法厅（局）以上司法行政机关负责。根据工作需要，省、自治区、直辖市司法厅（局）也可以委托地、市、州司法局负责本地区律师执业证的注册工作。
30、3、 律师执业的限制（1） 律师法第十二条规定，律师应当在一个律师事务所执业，不得同时在两个以上律师事务所执业。律师执业不受地域限制。（2） 律师法第十三条规定，国家机关的现职人员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业。（3） 律师法第十四条规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。（4） 从事法律教学和科研的人员，不得成为合伙律师事务所或合作律师事务所的合伙人或合作人。（2）西方国家的相关规定（3）1、公民国籍方面的要求 （4）（5）在国籍方面，美国、英国、法国、加拿大，日本等都将本国公民列为取得律师
31、资格的必要条件。在联邦制的国家，如美国的德克萨斯州则比较特殊，按该州的法律规定，其他州的公民不能参加本州的律师资格考试，成为该州的律师。美国少数州规定，在本国居住2个月或6个月以上的外国人或具有永久居民权的外国人也可报考。 （6）（7）2、在学历方面的要求 （8）（9）一般须具有高等学校毕业，取得“学士”学位的公民。 （10）（11）（1） 要求法学本科学历 （12）（13）要求法学本科毕业的国家有德国、澳大利亚、南韩、奥地利等； （14）（15）（2） 要求高于法学本科学历 （16）（17）要求高等学校毕业后，必须再在法学院学习几年期满，才具有取得律师资格学历条件的有美国、英国、法国、日本、新加坡、加拿大等。在美国大多数州规定申请律师资格的人必须首先在正规学院或者大学获得学士学位，再从合格的法学院毕业英国取得初级律师资格一般须取得学士学位；取得大律师资格一般先取得学士学位再获推成为全国著名的“林肯律师学院”、“格雷律师学院”、“内殿律师学院”、“中殿律师学院”四院中的一个学院的学生。法国须是司法部长和大学国会秘书联合制定的法学硕士名册中的法学硕士、或搏士学位获得者，或视为法
