1、亲属拒证权设立的必要性可行性及其构建系 别 法学 学 号0910012050 四川警察学院毕业论文亲属拒证权设立的必要性、可行性及其构建论文作者：潘真锐指导教师：张颖专业 领 域 ：刑事诉讼法论文提交日期：2013年5月20日学位授予单位：四川警察学院中国四川泸州2013年5月四川警察学院毕 业 论 文 亲属拒证权设立的必要性、可行性及其构建年 级 2009级 姓 名 潘真锐 专 业 法学 指导教师 张颖 2013年5月20日摘 要我国在处于封建社会时期时即有亲亲相隐的立法思想，目前，随着我国各项法律法规的不断完善，亲属拒证权的研究引起了立法人员的越来越多的关注和重视。在2012年新修订的刑事
2、诉讼法中即做出不得强制家属作证的规定，虽然此次修订并没有对亲属可以拒绝作证做出明确规定，但是可以看出我国已经开始有了对亲属拒证权立法的趋势。我国素来就有礼仪之邦的称谓，在建立法制社会的进程中不应当忽视德治的重要性，而这种立法趋势也符合我国当前国情。笔者将对亲属拒证权这一诉讼制度的概念、现状、域外研究、设立的必要性可行性进行讨论，并对我国构建亲属拒证权提出建议。关键词：亲属拒证权 必要性 可行性 构建Research and the building of the basic principle of public policyAbstractIn China, in the period of
3、 feudal society that legislation thought, concealment at present, with the constant perfection of the laws and regulations, research on right of immunity of Relatives Witness attracts more and more concern and attention of legislators. In 2012 the newly revised law of criminal procedure is made shal
4、l not be forced to testify the provisions of family members, although the revision and no relatives can refuse to testify to make specific provisions, but we can see that China has started to have the right of immunity of Relatives Witness legislation trend. China had had a state of ceremonies in th
5、e title, in the establishment of legal society should not ignore the importance of rule of virtue, and the trend of legislation is also in line with the current situation of our country. Discussion the author will refuse to testify on the relative right this lawsuit system concept, current situation
6、, research, the establishment of the necessity and feasibility of the construction of our country, and put forward suggestions of privilege of relatives.Key words：Relatives refuse to testify necessity feasibilitystructure目 录一、亲属拒证权概述 6（一）亲属拒证权的概念 6（二）亲属拒证权的价值 71保障人权的重要表现 72亲属关系维护的体现 8二、我国亲属拒证权的立法现状
7、8（一）实体法上的缺失 8（二）程序法上的缺失 9三、亲属拒证权的比较法研究 9（一）大陆法系国家对亲属拒证权的相关规定 9（二）英美法系国家对亲属拒证权的相关规定 10四、我国设立亲属拒证权的必要性和可行性 10（一）我国设立亲属拒证权的必要性 101亲属拒证权能保护人类的善良本性 102亲属拒证权能保障证人证言的可靠性 113亲属拒证权能提高司法效率 11（二）我国设立亲属拒证权的可行性 111“亲亲得相首匿”的伦理传承 122我国司法改革的逐步完善 123国外有值得借鉴的经验 12五、我国亲属拒证权的构建 12（一）亲属拒证权的案件适用范围 131危害国家公共安全罪 132亲属之间的犯罪
8、 13（二）亲属拒证权的主体范围 13（三）亲属拒证权行使的程序 141告知和申请程序 142审核程序 143救济程序 144放弃权利的程序 15结 论 16参考文献 17致 谢 18 随着近些年来，我国民主法治体质改革的不断健全，依法治国的理念与措施的不断完善，法制观念，已经越来越涉及到生活的各个层面，亲属拒证权这一相关法律体，在国外建立施行的时间已经很久且相对健全，而且对于社会的稳定与和谐有着非常大的促进作用，但是我国特殊的国情与历史发展等原因，亲属拒证权的相关法律在我国现行的形式诉讼法中对于相关的规定少之又少，随着社会法制的发展越来越多的专家学者开始对能够体现法治人性内涵的法律展开研究与
9、讨论，本文将通过对亲属拒证权的相关概述，我国现在对于亲属拒证权的立法现状，通过亲属拒证权域外比较法的研究，分析我国目前建立健全亲属拒证权的必要性以及可行性，以及最后针对我国现状提出亲属拒证权的构建建议。一、亲属拒证权简述 亲属拒证权这种特权是一种属于证人拒证特权的一种，一般出现在于刑事诉讼，由于证人和犯罪的被告人或者嫌疑人有着法律上规定的亲属关系。在这种情况出现的时候，一般情况下，允许证人对自己知道的案情的不进行陈述，并且给予证人拒绝进行法庭调查、询问和提供关于案件证据的材料等一些列的权利。（一）亲属拒证权的概念亲属拒证权的定义是，在一般的刑事诉讼中，证人由于和有着亲属的关系，并且由于这种特殊
10、的身份身份，证人享有依法拒绝承担作证义务以及证明责任的等等权利。在国内的法系中，亲属拒证特权的相关的规定相对较宽泛。一般情况下，这个特权的范围不仅仅是指夫妻关系，而是扩展到有一定姻亲关系或者血缘关系的人。亲属拒证特权包括不利证言的拒证权以及身份的拒证权等等，在这方面各个国家用不同的立法，比如：德国、意大利等地区法律上规定了上述两项提到的权利，但是在日本，俄罗斯等很多的国家只有不利证言拒证权等规定。在欧美一些国家，比如：法美英等等国家的亲属拒证权仅仅限制为夫妻，在这其中包括括配偶证言权以及婚内的交流权等等，在世界上只有很少的国家在父母以及子女之间规定了这种特权。目前，我国虽然在立法上还没有相关规
11、定，但是亲属拒证权既有其久远的历史和不断演化的轨迹，又有其生存于文明社会的底蕴，这种文明底蕴承载了我国数千年历史的传统伦理文化。一般意义上的社会关系，包括家庭，宗族以及人际之间的伦理关系等等一套道德伦理观念，在关于情法的关系中，在这之中处于主导地位的是宗法伦理，法律制度仅仅是用来保护这些宗法伦理关系相关的手段。1春秋时期，儒家圣人孔子有着“父为子隐，子为父隐，直在其中。”这样的言论，而儒家的另外一位圣人孟子提出了儿子可以把杀了人的父亲“窃负而逃”的言论。汉书宣帝纪也有这样的相关记载：在公元前的66年，汉代的汉宣帝曰：“今子首匿其父母，孙匿大父母，妻匿夫，皆勿坐。夫匿妻，大父母匿孙，父母匿子，罪
12、同死。”2唐朝也有一些列相关的记载，在唐律疏议里面也设有“同居相隐，不为罪”的记录。不仅仅如此在唐律疏议名例也有很多相关的文字：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之夫妇、夫之兄弟及兄弟妻，不用此律。”3这些我国古代的传统把案件中的司法利益用于来保护家庭里面的亲属关系和谐以及稳定，不仅仅避免了嫌疑人的家属被推向非自愿作证的情况，拒证权的出现，是法律的人道以及精神文明的体现。（二）亲属拒证权的价值1保障人权的重要表现法律和人的本性应该是相契合的，如果不契合的话，这样的法律一定会是违心，那种情况下的法律很有可能会在国民和法律制造出仇隙。和其丈夫生活了很多年的妻子作证，指证和他生活了多年的丈
13、夫，毫无疑问，这是非常困难的，更加是一种人性的挑战。正确的法律是不会凌驾于人性之上的，更应该是用来保护人际关系中正常出现的所有美好的感情，更应该是保护所有和谐关系。亲属拒证权的建立会迎合这种情态，体现人性关怀。中国是一个有着深厚历史文化传统的国度，在中国的传统文化中，隐忍退让，中庸之道，封建意识等等一系列的原因造成了厌诉，无诉等等的心态，让很多人不愿意参与到诉讼。4这种价值最早可溯源到西周易经，易经将诉讼当成一种风险极大的行为。就连“不别亲疏、不论贵贱，一断于法”的法家，也并不鼓励老百姓进行诉讼。同时也因为，封建的官吏很多情况下追求没有诉讼的状态。在断案的时候，不管大小，不认真追究事实，更加不
14、参考典籍，经常采用各打“五十大板”的方法，进行胁迫的“调和”。 5所以我们可以发现，在封建的等级森严统治之下，平民是非常厌恶诉讼的。在中国传统中，这是非常常见的诉讼。所以我们可以说，亲属拒证特权的制定是对人性基本的尊重。现在的中国是熟人化的一个社会，在社会的交往中人际的关系是非常重要的。如果证人在这样的社会中指证一个和他非常熟悉的罪犯，毫无疑问他受到的心理压力非常大。所以，刑事诉讼里使用的证据制度里，亲属拒证特权的引入，很大程度上避免了证人因为使用作证义务，使其本人被限于了一种非常尴尬的境地，是一种尊重证人正常的情感行为，切实的保护了证人的很多应享受的正当利益，是一种尊重人性的行为，充分体现了
15、现代法治以人为本的精神。亲属拒证特权是对人性保护有着很重要的内在价值。亲属拒证权的内在价值是指证人拒证权作为一种制度一旦确立，在刑事诉讼中表现出程序的独立性，并且本身就体现一种程序公正价值。亲属拒证权的出现，不仅仅是一种法律上的重要保障，更加重要的是充分的规范了作证的制度。它为规范亲属作证制度提供了程序基础，同时明确了亲属作伪证以及拒绝作证的法律后果，使亲属正确行使自己的权利。2亲属关系维护的体现亲属拒证权的价值是非常大的。其主要的目标是，保障以及维护证人由于作证二影响其社会关系和与之相关的特定利益。证据法的美国专家华尔兹教授有一个非常形象的解释，认为亲属拒证权一个存在的重要理由是，因为社会期
16、待理由保守秘密来使某些关系更加密切。社会非常的重视一些社会的关系，并且有着保守秘密，很多时候不惜措施很多案件有着重大关系的情报。从许多美国人的角度来看，美国人珍视亲属作证享有的特权，不仅仅是他们珍惜审判，更加珍惜的是在他们生活中的一些列其他重要的价值。我们并不是只是为了作证而生活在美国，我们保护有亲属拒绝作证权的社会关系，是因为这些亲属拒绝作证权对于社会关系至关重要。法美英系以及国内法系的国家普遍采用了亲属拒证权这一个制度，主要是为了保护一些列隐藏在这些制度后面的关系。在某一领域，一些社会制度的实施是不能以别的领域的社会关系作为其代价的。二、我国亲属拒证权的立法现状亲属拒证权在我的立法现状，相
17、对于大陆法系和英美法代表系来说，由于我国正处于发展时期，以及国情制度等原因，目前正处于起步立法的阶段，亲属拒证权制度立法缺失问题是我国目前应该正视的。 根据国内现行的刑事诉讼法里面48条的相关规定6：“任何了解案件情况的知情人，都享有作证的权利。”根据第84条里面的第1款的相关的规定：“所有的单位以及个人，当发现犯罪嫌疑人以及犯罪事实的时候，有向人民法院，人民检察院以及公安机关报案的衣物和权利。”以上一些的规定，作证应该是每一个了解案情的公民应该享有的义务，在国内的法律上，任何人没有被赋予拒证的权利，甚至是近亲属。为了不让人们违反相关的作证义务，国内的法律不仅仅在实体，更加在程序方面作了相关的
18、保障。（一）实体法上的缺失根据我国的刑法里面310条的具体的规定了包庇，窝藏等罪7：“在清楚知道犯罪的人，但是却为其提供了帮助，包括隐藏处所，财物等，作假、包庇的，将被判处三年以下的管制，拘役或者有期徒刑;如果情节特别的严重的，犯罪嫌疑人将会被处十年以下，三年以上的有期徒刑。”根据我国刑法里面第305条的相关的规定，伪证罪：8 “刑事诉讼过程中，如果证人故意虚假证明了与案件有着直接一记重要关系的情节，目的是隐匿罪证、陷害他人的，将会被判处三年以下的拘役或者有期徒刑;如果情节较为严重，将会被判处七年以下、三年以上的有期徒刑。”这些相关的规定，规定了只要行为人有伪证，包庇，窝藏等行为，不管他和被包
19、庇，或者窝藏以及作伪证的人有什么相关的身份关系，都将被定罪并受到相关的处罚，即是是近亲也没有任何的差异。（二）程序法上的缺失根据我国的刑事诉讼法里面第98条第1款里面的具体规定：“当法庭询问证人的时候，必须告知证人提供证据应该如实，如果证言或者蓄意作伪证，甚至是隐匿罪证将会承担相关的法律责任。”。根据若干问题的解释里面的58条第3款的具体的规定9：“如果法庭发现证人有着作伪证以及隐匿罪证的行为时候，必须依法处理。”即使指案件的知情人人，均有作证的权利和义务，不管证人和被告人有没有一些亲属关系。甚至是是被告嫌疑人的子女，父母，配偶也不能例外。这些证人对其知道的一些不利于嫌疑人的事实作证的义务，但
20、是这种拒绝作证的相关权利。这一类的立法，只有我国拥有。说明，国内的法律，亲属拒绝作证特权还不够完善，在法律上还只是个空白。同时，国内的法律没有关于证人拒绝作证将会受到何种罚则的规定。国内的刑事诉讼法里面，有着详细的规定任何了解案件的情况的人，在法律上都有着作证的相关义务，如果违背作证的义务，拒绝作证，不管是嫌疑人的亲属，还是别的人员，都必须承担的具体责任没有具体规定。这是我国立法不完善的一个地方。三、亲属拒证权的比较法研究 一个法规制度的建立健全，对其他国家的考察研究是一个必不可少的环节，亲属拒证权的构建，对域外的考察研究与借鉴可以避免我国在亲属拒证权的构件上少走很多的弯路，最快的达到理想的效
21、果。（一）大陆法系国家在关于亲属拒证权方面的规定根据德国刑事诉讼法里面第52条的具体规定：由于个人的原因 10：“下列的人员，可以拒绝作证：（1）与嫌疑人曾经或者现在有直系亲属、直系姻亲等关系。（2）被嫌疑人的配偶，不管婚姻关系是否存在；（3）嫌疑人的订婚人”根据法国刑事诉讼法典里面具体的第335条的相关的规定11：以下亲属证言经宣誓也不能被接受：（1）有姻亲的关系；（2）子、女或其他任何直系血亲；（3）曾近有过夫妻的关系；（4）嫌疑人和在场同时接受庭审的被告有着母亲，父亲或者直系的血缘关系；（5）直系亲属。根据意大利的刑事诉讼法里面有关近亲属在进行作证行为时，所拥有的回避权，里面有着相关的规
22、定12：嫌疑人的近亲属不具有作证义务。如果，是其自己提出控告，告诉以及申请的时侯，以及他们近亲受到侵害之时，他们有权作证，并且应当作证。在法庭上，法官必须告知这一类人员他们所具有的回避的权利，同时询问这些亲属使用与否。在里面具体的第1款以及第2款的相关的规定，同时在嫌疑人和作证人有着相关的收养关系的时候。我国台湾地区这一类的法律和德国基本一致。（二）英美法系亲属拒证权的规定以英美法系中间的有代表性的国家英国为例在1891年的英国刑事证据法的相关的规定13：一般性的案件中，被指控人的配偶虽然可以作证，但是只有辩护证人的权利，法庭不能强行要求其作证。被指控人如果配偶不出庭作证，提起诉讼的方面也不能
23、有任何的评论。同时，英国刑法中也有这样的规定：因为亲密关系隐瞒他人不进行处罚。在美国里面详细规定了拒绝作证的具体情况以及类型，比如作证人可以不作对配偶不利的证言以及保护夫妻关系的权利。配偶方拥有不做不利于配偶证据的权利，有配偶关系的人可以让另一方放弃作出一些对自己证明的权利。?近年来美国有三个州开始实行父母与子女之间能够有秘密交流权，但是并未得到其他州的认可，这其实也算一种试行，说明美国的相关法律也在摸索中前进。四、我国设立亲属拒证权的必要性和可行性 在我国现在这个阶段，中国法律里面有关有血缘关系进行作证的一些列的法律制度，明确的规定了即是是亲属有作证的义务，仅仅从现阶段人民以及国家对这一类法
24、律的需求去研究，国内的亲属拒证的法律有着明显的缺陷：司法实践的缺陷，立法的缺陷，因而没有有效的被执行。所以亲属拒证权在我国施行不但必要而且可行。（一）我国设立亲属拒证权的必要性1亲属拒证权能保护人类的善良本性我国诉讼法规定任何知道案件情况的人都有作证的义务。具体来说，就是犯罪的嫌疑人以及犯罪的被告人也不能例外处理，他们也会被强制作证。凸现出亲情义务和法律义务之间的矛盾，让很多的亲属处在很尴尬的的困境，根据法律规定，依法提供证言，这样就会让亲属由于其罪行而被追究法律责任。在证人作证的同时，也会由于亲伦的关系，导致心理上，甚至精神上遭受折磨，很多的时候更会遭受亲属，甚至社会的谴责，最严重的是，有时
25、候作证人甚至会被亲属以及社会所唾弃。2亲属拒证权能保障证人证言的可靠性根据中国的刑事诉讼法里面第42条的具体规定14：任何证据需要经过查证确定其真实性，方可作为证据”。法院采纳证据首先是需要证言必须具有真实性。在一些特定案件里面，如果亲属被纳入到证人里面，在进行作证的时候，提出的证人证言往往不具有真实性。3亲属拒证权能提高司法效率根据相关法律，每个知道案情的人如果法庭需要都需要作证，也就是说嫌疑犯的亲属也不例外。于是在司法实践中，就不排除犯罪嫌疑人的亲属为了亲属的利益而作伪证，从而将侦查人员引向错误的侦查方向，从而降低司法效率。因此，设立亲属举证权在一定程度上课提高司法效率。（二）我国设立亲属
26、拒证权的可行性1“亲亲得相首匿”的伦理传承我国古代的传统容隐制度和拒证权，有着很多相似的地方。人应该顺应人情，达到保证社会伦理秩序正常的状态。国内的作证制度和“亲亲相隐”相背离，只是强调作证义务，不符合传统法律的传统，蔑视人性。2我国司法改革的逐步完善中华人民共和国刑事诉讼法修正案中作出了规定不得强制亲属出庭作证，从这一点上可以看出我国已经开始有了对亲属拒证权立法的趋势。16随着我国司法改革的不断完善，以及对国外一些亲属拒证权方面的一些研究和国内学者的呼吁再加上公民对亲属拒证权的期望，亲属拒证权的设立呼之欲出。我国正处于社会转型时期，面临着很多问题，司法改革同样需要循序渐进，在真正实现亲属拒证
27、权设立的道路上我们虽然还要付出很大努力，但是司法改革的不断推进以及当今的改革理念和现状已经为亲属拒证权的设立提供了比较光明的前途。3国外有值得借鉴的经验 在世界范围内，许多国家都在自己的诉讼法立法中确立了亲属拒证权制度，虽然各个国家对具体的立法范围和表现形式各不相同，但是他们的精神理念是相同的保障基本的人权、确保法律的正确实施。无论是大陆法系还是英美法系都在实体法和程序法中规定了亲属拒证权制度，并在司法过程中，两者都将这些理论发挥得淋漓尽致，既保障了法律的正确实施，又保障了人权不受侵犯。17由此可见，建立亲属拒证权制度是国外国家刑事诉讼法的立法趋势。因此，我国完全可以借鉴国外国家先进的立法技术
28、，以保障法律的正确实施和保障人权，来构建我国的亲属拒绝作证制度。五、我国亲属拒证权的构建 亲属拒证权的构建应该从多方面的考虑，一部法律法规的建立，就会关系到我国社会相关方面的人们利益，是否能够得到有效的保护，亲属拒证权的构建应该从案件适用范围、主体范围、以及行使的程序等方面来探讨我国亲属拒证权的构建。（一）亲属拒证权的案件适用范围在本文，用限制法进行亲属拒证权具体使用的情形的诠释，首先指出亲属证人应该作证的地盘，同时给证人以辅助措施以及保护制度，通过这些，这样案件如果不是这几种情形，那被控方的亲属理因有拒证权，具体的限制情况，个人认为有大约有这么几种：1危害国家公共安全罪因为此类罪侵害的客体是
29、国家和公共安全，侵害法益的性质相对其他类罪也是最严重的，加之这类罪具有隐蔽性、计划性、犯罪后果严重性的特点，所以一旦碰到这样重大的案件，侦查机关可能一时很难侦破或者无法找到其他犯罪事实，但鉴于此类犯罪的严重的社会危害性，故亲属不应当享有拒证权。2亲属之间的犯罪亲属拒证权应该是用来维系亲情的，不应该有相反的情况出现，所以故亲属拒证权不是绝对的，如果亲属之间的互相侵害情况出现，比如配偶被指控对对其他亲属实施了财产犯有罪行以及其他的侵权行为，亲属就不应该具有拒证权，。（二）亲属拒证权的主体范围怎么来界定亲属的范围在亲属拒证权建立的过程中，有着关键性的地位。范围太宽，对于侦查案件以及打击犯罪有着负面影
30、响。界定的范围太窄，对于亲权维护效果不佳。在英美法系，一般只规定免证权利只在配偶之间。其他的直系血亲没有亲属拒证权，毫无疑问这种法律把亲属的关系进行了不人性化的割裂。亲属拒证权的范围应该和国内法律规定近亲属范围一致，即配偶，父母，子女，兄弟姐妹等等。（三）亲属拒证权行使的程序任何完善的法律都需要一个完善的程序对它进行有效的支撑，如果不然的话，其功效难以发挥，亲属拒证权在法律上，至少有四个方面对其进行支撑。1告知和申请程序在办案的整个过程中，应该认真划分拥有拒证权的亲属，相关机构可以对他们进行证据调查，但是在开始之前，必须对他们所拥有的亲属拒证权予以告知，亲属拒证权的拥有者可以自愿的进行选择，是
31、否放弃其特权的行驶，简单的说，司法机关的相关的告知是向近亲属获获得证据的准备工作，办案机关如果不履行这些义务，让这些直系获悉其拒证的起立，结果就是司法机关的整个取证过程就属于非法的，是不应该属于合法证据的。2审核程序法院对申请免证的犯罪嫌疑人活着是被告人的直系亲属，必须进行法律的生和审核，检查其是否有满足亲属拒证权里面规定的条件。如果满足法律规定应该立刻答复，并同时作证人其拥有的这项权利。在侦查阶段视侦查机关的不同分别由公安机关和检察机关做出决定，在起诉和审判的阶段分别有检察院和法院做出决定。3救济程序为了保障公民的此项权利没有依法实现或者受到侵害时可以采取相应途径来维护自己的权利，必须设计一定的救济措施18，(1)申请进行复议的权利权。如果申请人，不满司法机关否认其享有亲属拒证权时，有权向这项决定的做出者即司法机关提出一次服役，如果服役被提出，那么司法机关必须在3日内进行答复。(2)上诉权以及申诉权，如果相关的司法机关在办案的时候没有向直系亲属，说明其享有的这项权利，作证人可以起诉司法机关。4放弃权利的程序直系亲属有权选择放弃这项权利，放弃的过程应该符合法律的规定，并且进行记录以及备案，具体操作的时候，放弃亲属拒证权应该采取明示等方式进行。如果亲属放弃了其自身的拒证权，法庭上就不能再利用这项权利申请其作出的证言是无效的。结 论
