1、论侵权责任法的一般条款论侵权责任法的一般条款民商法前沿论坛之第346期杨立新中国人民大学法学院教授论坛主题：侵权责任法一般条款和具体规则的适用 演 讲 人：杨立新 中国人民大学法学院教授、博士研究生导师 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任 中国法学会民法学研究会副会长 北京市消费者权益保护法学会会长 评 议 人：石佳友 中国人民大学法学院副教授 法国巴黎第一大学法学博士 尹 飞 中央财经大学法学院副教授、法学博士 洪堡-联邦德国总理奖学金获得者 丁海俊 北京航空航天大学法学院副教授、法学博士 中国人民大学法学院博士后研究员 主 持 人：熊丙万 中国人民大学法学院民商法博士研究生 时 间：2
2、010年1月5日（周二）18：30 地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅 主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心 协 办：德恒律师事务所 主持人：大家晚上好，今天我们荣幸的请到了我国著名的民商法学者我院的杨立新教授给我们给做一场关于“侵权责任法关于侵权责任形态的不同规定”的讲座，我们今天还邀请到了三位年轻的学者出席论坛，参与我们论坛的交流，他们分别是中国人民大学法学院石佳友副教授，中央财经大学法学院尹飞副教授，北京航空航天大学法学院丁海俊副教授。好，现在直接进入正题，请大家再一次以热烈的掌声欢迎中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授给我们作精彩的演讲。 杨立新：这几
3、天我对侵权法做了一个整理性的研究，我想现在最需要说的是关于侵权责任形态的问题，我们现在侵权法刚刚通过，大家围绕一些热点在讨论，我想，怎么能够对侵权责任法的学习和研究引向深入才是一个最重要的问题。你说这些热点问题讨论好不好啊，也挺好，但是还是应该冷静的向深入的去学习，所以我就准备了这样一个题目来说，但是有两个简单的问题我也要先说一下，就大家讨论的问题我说两个不同的看法。第一个就是一般条款，到底哪一个是一般条款，现在看法不一样，有人说一般条款是第二条，有人说一般条款是第六条第1款。在侵权责任的一般条款的问题上，大家知道有大的一般条款和小的一般条款，大的是埃塞俄比亚的那种，小的是法国的那种，我们原来
4、民法通则肯定是小的，在起草侵权责任法的时候大家都希望搞个大的，这一部分我们做了很多的努力，所以就有了第二条的出现，但是大家看没看到一个非常有趣的现象，大家都主张要一个大的一般条款，但是第二条作为一个大的一般条款出现以后，几乎所有的学者都反对，我是对第二条特别的拥护，在北大的一次研讨会，我发言说第二条特别有新意，是以前从来没有人做过的事情，我说第二条稍微有一点问题需要改造一下就会是一个很好的一般条款，学者很少有人支持我，但是有一点，法官基本上都支持我，到09年的8月23号开研讨会的时候我第一个发言说我先说说第二条，我愿意听听大家的反对意见，尽管我是孤军奋战我也要说，我说完之后郭明瑞第一个站出来说
5、我坚决支持老杨的意见，这样我们学者的队伍就越来越多，第二条也终于成了现在这个样子了。在各国侵权法当中侵权法一般条款要么就是，也不能说各国，英美法就没有这个。成文法的侵权当中要么选择大的，要么选择小的，各取一个而不是两个都有，但是我的看法是我们这个侵权责任法采取的是一个大小搭配的双重侵权责任一般条款，第二条是个大的，第六条第1款是个小的，这两个条款加在一起我们构成了一般条款的一个体系，我们现在看到产品责任的第四十一、四十二、四十三条，然后机动车交通事故的第一条、医疗损害的那个第五十四条、环境污染的那个第一条还有高度危险的那个第一条，还有动物致人损害的第一条，这些都是它们那一章里面的小的一般条款，
6、是调整它们那一类侵权责任的条款，可能现在只有第十一章物件损害当中没有一般条款，其他的都有，但是那些都不能作为侵权法的一般条款，它仅仅是在这一种侵权责任当中它所规定的一个条款，带有概括性的可以提示这一类侵权责任的这样一个条款。我们现在这个大的一般条款在于提示全面的侵权责任的范围，那么然后就界定侵权责任法保护的民事权益的范围，这是一点；还有一点，就是预留将来的侵权责任的空间，这一部分应当是一个大的一般条款。小的一般条款是给一般侵权行为、一般侵权责任提供法律规范的依据，提供请求权的法律基础。如果说不把第六条第1款作为一般条款的话，我们侵权法当中就会存在一个严重的问题，就是一般侵权行为没有法律基础，它
7、的请求权从哪里来呢？所以我有一个基本的分析，我们可以看到，在立法上，所有侵权法想要用规定大的一般条款的时候，一定要有一个侵权行为全面的类型化的规定；如果是一个小的一般条款的时候，一定要有一个特殊侵权行为的规定。特别规定，我把它叫做确定一般条款模式的立法的基础。如果采用大的一般条款就必须有那样的条件，小的一般条款就必须有这样的条件。我们现在的侵权法的第四章以下规定了十三种具体的侵权行为类型，那么这些侵权责任类型既不是单纯规定特殊侵权责任又不是全面的侵权行为类型化，它包括适用过错责任、无过错责任、过错推定责任的那些特殊侵权责任，同时包括有些适用过错责任的一般侵权责任，比方说第三十六条的那个网络侵权
8、的第1款，那是个网络侵权的过错责任的规定，还有第三十七条的第1款是个过错责任的规定，包括医疗损害责任的第五十四条也是个过错责任的规定，原则上来说都应该是一般侵权行为，这些一般侵权行为在侵权行为类型当中做了一定程度的规定，这样就有一个问题，就是我们既不是采取全面类型化又不是完全的做了一般侵权行为和特殊侵权行为的划分，所以我们需要一个大的也需要一个小的，小的管一般侵权行为，大的管全面的侵权行为，通过这样大小搭配的一般条款就把全部的侵权责任法逻辑就提起来了，构成了一个严密的逻辑体系。所以在这一点上我的看法可能和别人的看法不一样，我觉得这是我们侵权责任法的一个独创，人家一个我们有俩，大小搭配，我后来想
9、想尽管这个词比较俗，但是民族的就是世界的，大俗就是大雅，用这样一个词来概括我们侵权责任法的一般条款倒还是说的出特色来，这是我说的一点看法。我还想说第六条第2款和第七条作为过错推定原则和无过错原则这两个条文，我想大家要特别的注意它不提供请求权的基础，就是任何一个侵权行为不可以依据第六条的第2款和第七条去提起诉讼，因为过错推定原则和无过错原则都是特殊侵权责任需要用的归责原则，凡是需要用这两条的都要有特殊规定，特别规定才是这类侵权行为的请求权的基础，所以 我们尽管可以说我们侵权责任法第六条、第七条规定了三个归责原则，但是它们的作用是不一样的，这一点上和我们的大小搭配也是有密切关系的，这是我想说的一点
10、。 我想还说一点的就是侵权责任法尽管没有一个总分的结构，其实在逻辑上是有一个总分的结构的，大家对于这个总分的结构看法不一样，有人认为一章到三章是总则，四章以后是分则；有人认为一章到四章是总则，五章以后是分则。之所以出现这样一个认识上的不同，问题出在哪？出在那个第四章到底算什么，现在的第四章的形成有一个过程，如果我们看看历史的话我们就会看到，最早的时候这个是规定在最后一章的，到2008年的稿子就把它放在第十一章，这个十一章当时叫什么，当时起的名字就叫“关于责任主体的特殊规定”。后来这一部分在讨论的时候，如果从标题的内容上来看好像放在最后是不对的，标题是说责任主体的特殊规定，应该是放在前面总则性的
11、内容；如果说从条文的内容上来看它又是对具体侵权责任的规定，它里面关于侵权责任特殊主体规定那种抽象的规定一句话都没有，所以你看它的内容又是一个类型。所以这样一个问题后来按照大家的意见把它从最后一章移到前面来了，就放在免责事由之后那一章。这一章究竟怎么写也讨论过很多次，后来我就说这一部分最好能够写关于成侵权责任形态的一个抽象的规定，比方说连带责任应当怎么承担，不是有第十三条、第十四条嘛，按份责任怎么规定、替代责任怎么规定、不真正连带责任是什么样的规则我觉得最好能写出一个抽象的规则，那这就是总则的规定了。当时王胜明说，“这个主意也是个好主意，立新你先拟出一个草案拿来我看看。”后来我也拟出了一个草案，
12、这个也比较现成，我原来侵权法草案的建议稿专门有一章写这个的，我整理了一下就给他了，曾经有一个稿子是按我说的这个意见写的，就把那个侵权责任主体的特殊规定写成了抽象的规则，不是像现在这样具体的规则，但是这个比较短命就出现了一次，大家讨论完了就又恢复原状了，最后就一直维持到了今天。现在关键的问题就在这里，如果从标题上看，一章到四章肯定是总则的内容，但是你要看具体内容的话，第四章肯定是分则，它讲了六种侵权行为，尽管它们不是特殊侵权责任或者不把它们叫做特殊侵权责任，但它仍然是对侵权责任类型的规定，而不是对侵权行为一般性规则的规定，那样我们就可以有一个充分的理由啊，总则和分则的区分在哪里，就在第三章和第四
13、章，一、二、三章是总则的规定，四章以后是具体规定。把这个界限划清楚以后在法律适用上有一个特别重要的问题，那就是凡是确定一个具体侵权行为规则的时候，如果第四章以后有规定的适用特别规定，没有规定的适用一般规定，适用第六条的第1款。不管什么样的侵权行为在确定责任的时候都要适用第一章到第三章的特殊规定。把总则和分则的界限给划清楚最大的问题就是法律适用的是具体的还是抽象的，如果这个问题解决得不好，从第四章才开始划，第五章以后才是分则，那在法律适用上会出现一个很严重的错误，就是第四章不是抽象规则都是具体规定，你不去适用它，它能对所有的侵权行为都适用吗？不可能的。所以在这一点上我们必须要把这一点划准确才行。
14、 下面我就侵权责任形态的侵权法的规定说说我的看法。侵权责任形态这个词是我发明的一个词，以前没有人说过，以前我和利明教授两个人一起用的时候用过侵权行为形态这个词，后来我有一个发现，我说侵权行为形态和侵权责任形态是连在一起的两个概念，行为形态是讲行为的类型，责任形态是讲承担责任的类型，行为的形态和责任的形态是紧密相连的，这样一种特定的侵权行为它就还有一个特定的侵权责任形态跟随它，所以这两个问题必须连起来研究，比方说我们说产品责任是不真正连带责任，我们说网站给网络用户承担责任是连带责任，它就是一个这样的东西，所以这两个概念必须是连在一起的，是前后衔接的问题。在英美法系侵权法是比较下功夫去研究侵权责任
15、形态的，他们叫“侵权责任分担”，这一部分王竹已经写书介绍的很多了。大陆法系在这方面更多的是去用“多数人之债”去解决这些问题，但是对于全面的侵权责任形态的研究好像研究得不够，抽象研究得不够，在这方面我就做了一个整理，就叫做侵权责任体系，那后来我说这其实就是一个侵权责任形态类型化的问题。我在侵权责任法立法的时候，努力的去下功夫去说服领导，在讲侵权责任形态的时候我说我们最应该学习的是美国的侵权法，第三次重述里头很重要的一部分就是研究侵权责任分担这部分。美国侵权法对侵权责任分担，就是我们讲的侵权责任形态，他们的研究是非常仔细的，我们现在的研究还没有达到那个程度，我们仅仅是把他们的东西拿过来了，我们还没
16、有去结合我们的实践去进一步的研究，落实到我们这个法律当中。但是有一点，我们在整个的立法过程当中对侵权责任形态反复的去强调，现在在我们侵权责任法当中关于侵权责任形态的内容的规定尽管缺少更多的那种一般性规则的规定，但是有一点是提到的名称和做出具体规定的非常、非常的多，我今天这个讲座的内容想把这些东西整理起来，看看我们侵权责任法当中所说的侵权责任分担、侵权责任承担的这样一些规则当中，到底哪些方面是侵权责任形态的问题。 经过仔细整理，我发现在我们侵权责任法当中提到的侵权责任形态起码有十种，那么这十种侵权责任形态在我们以前的侵权责任法理论当中大家经常都在讲，比方说连带责任、不真正连带责任等等，这些概念都
17、在讲，但是侵权法又说了我们不常说的一些话，比方说相应责任、相应的补充责任，大家一听头都大，不过想一想这里头一定有它的奥妙，后来我说我们这个研究好像就是要破解这里面的奥秘是什么。这一段时间我仔细研究，对这十种侵权责任形态可以说出它们的具体内容是什么，我就把侵权责任法的有关的条文做个整理，看那些条文是哪些方面的责任形态，我现在就一个一个的说： 第一，自己责任。自己责任最典型的是法国民法典1382条“任何人对自己的过错行为所造成的对他人的损害要承担赔偿责任”，这就是自己的责任，我以前有一段时间把它叫直接责任，直接责任好像说的不是很准确，直接责任台湾有这么用的，后来我就把它叫做自己的责任或者自己责任，
18、那么这一部分我们最经典的规定就是第六条第1款，就是“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这就是自己的责任，这个条文就相当于法国民法典的1382条，是关于对自己行为负责的一个条文，后边一些条文也说了这个，第三十六条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”当他们自己实施的侵权行为造成他人损害之后就是自己的责任，同样的，第三十七条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这个条文也是讲了自己的责任，但是大家要知道，只要看到我们历次的侵权法草
19、案的稿子的时候，大家一定会发现这两个条文原来都是没有规定的，特别第三十六条的第1款，是最后的第四次审议才加进来的，那么第三十七条的第1款是在第二次审议之后才加进来的，第二次审议以后大家认为仅仅规定一个第三人违反安全保障义务就是现在的第2款，不加第1款就好像是一个前面是突兀的，怎么突然一下就来第三人呢？怎么本人都没侵权，怎么第三人就开始侵权了呢？后来王胜明有一个很好的解释，他说，“违反安全保障义务就把别人造成损害了，这不就是自己责任，不就是过错责任，过错责任还要做规定吗？”后来我们就说这个要不规定的话看上去就缺一块，所以你看人身损害赔偿司法解释的第六条也是先要规定那个违反安全保障义务的人造成他人
20、损害后要承担赔偿责任，然后第三人怎么怎么样，后来就把这个加上了。同样，第三十六条也是这个问题，原来规定是那个提示规则和明知规则，这两个规则大家提了一些意见说原来的顺序是颠倒的，现在反过来是对的，但是这两个网络服务提供者承担责任，跟用户承担连带责任，前提是什么，没有前提，所以第1款加上了这个前提，第三十六条和第三十七条的第1款都是这么加上来的。这一部分最经典的还是第六条第1款。其实还有一个就是医疗损害的第五十四条也仍然是一个过错责任，但是它是个替代责任。 第二种就是替代责任。我们现在通常解释替代责任的时候都说替代责任是对人的替代责任，但是我的看法是基于法国民法典第1384条的规定，它讲替代责任不
21、仅仅是对自己行为，而是要对他人的行为以及自己管理下的物件造成的损害都要承担责任，其实替代责任讲的是两种，一个是对人的替代责任；一个是对物的替代责任。对物的替代责任我们讲物件损害、动物损害等等都是对物的责任，这部分我不想详细去说，我就想说说对人的替代责任。如果我们仔细看一看第四章关于侵权责任主体的特殊规定这一部分，为什么说是特殊规定，其实说到底多数都是在讲替代责任。大家可以看一看最高人民法院人身损害赔偿司法解释的第一条讲赔偿权利人的时候也特别提到了替代，就是一个人的行为要别人给他承担责任的时候它是一个特殊的规则。关于替代责任从法国民法典以后，德国的、日本的等等侵权法对侵权责任就不再做特殊规定了，
22、全部是做具体规定，我们现在关于第四章这一部分倒是比较符合最近这一百年的侵权法的情况，做具体规定不做抽象规定了，法国做抽象规定的时候应该是二百年前的做法了。我们分析一下在第四章当中，比方说第三十二条的无行为能力人的那部分就是监护人的责任；还有第三十四条第1款用人单位的责任；还有第三十四条第2款那个劳务派遣；还有第三十五条的个人劳务；还有第五十四条的患者的医疗损害当中的由医疗机构承担责任；还有第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这些规定讲的都是替代责任，而且都是对人的替代责任，这些规定多数都是写在第四章当中的，即使是网站
23、责任，尽管我们在第三十六条规定了两种连带责任，没有特别提到它是一个替代责任，但是实质上它仍然是个替代责任，就是我的员工在造成他人损害的时候，该删除的没删除，最后承担责任是网站承担责任，所以在这方面的规则倒其实是第三十四条的规则，所以这一部分按照我的想法，在第四章当中基本上不敢说是全部也是大部分都是在讲替代责任。它的特色其实是这么一个样的特殊，王胜明在写侵权责任法的时候说有一个想法，什么样的侵权行为才有资格写成具体的类型，就是从第四章往后，他说最主要的区别是责任特殊，它就和一般侵权责任不一样，所以要把它写进来，还有可能归责原则特殊，归责原则特殊也可以把它写进来，还有可能赔偿方法特殊，比方说那个惩
24、罚性赔偿，他说正是基于这样一些东西才写到第四章以后的内容当中，我们现在看到的第四章应该还是主要是责任主体的问题，责任主体的特殊规定是一个具体规定而不是一个抽象规定而已。 我们在看到侵权责任的时候，在讲侵权责任形态的时候，其实最主要的一个划分就是自己责任和替代责任，这是在一个逻辑层面上的划分。还有一个从另外一个逻辑层面上的划分，就是我们大陆法系讲的多数人之债，然后讲美国侵权法上讲的责任分担。当侵权行为出现两个责任人的时候，如果再把它扩展一些，在加害人和受害人之间的时候它会有一个责任究竟归谁的问题，是一个在当事人之间有一个责任分配的问题，在这样的一种情况下就是下面这个层次的，我把它叫做单方的责任和
25、双方的责任，这里头差不多说的都是双方的责任。我们现在规定的最好的是连带责任，连带责任的基本规则规定在第十三条和第十四条。可以说连带责任的规定原来规定得没这么好，我当时反复强调这个条文必须写好，就是因为人身损害赔偿司法解释的第五条把连带责任搞错了，他们的理由就是连带责任在民诉法上是必要的共同诉讼，那么必要的共同诉讼在司法实践上必须要全部到案才行，不到案就不是必要的共同诉讼，不符合民事诉讼法的规则，他们说既然是这样程序法和实体法发生冲突的时候，那实体法要服从程序法，就是说一定要按照诉讼法必要的共同诉讼的要求，你要想起诉那个连带责任人就是必要的共同诉讼，必要的共同诉讼就必须全部参加诉讼，不参加诉讼就
26、等于放弃对他的诉权。后来我写文章说这实在是一个太不讲道理的规则了，全世界没有这样规定的。后来就认真的去搞了连带责任的这个规定，在正式通过之前有一个说法也是不对的，就是第十三条，原来不是这个写法，原来是被侵权人可以起诉一个和数个连带责任人，我说“一个和数个”好像也不对，就好像不可以起诉全部啦。现在的写法没有任何的缺点，起诉“部分或者全部”，一个也是部分啊，两个也是部分啊，这个条文写的是没错的。我们看到在连带责任这部分当中，关于连带责任的一般规则写的是完全正确的。在连带责任这部分还要特别说明的是，不要认为连带责任只是共同侵权行为才承担连带责任，如果说只有共同侵权行为才承担连带责任的话这是一个误解，
27、我们现在侵权责任法在这方面做得比较好，现在的这些规定当中适用连带责任的有两种情况：第一种就是共同侵权，共同侵权当中我们规定了一个第八条，一个是第九条，然后是第十条那个共同危险行为，再加上第十一条，这些都是讲了共同侵权行为的规定，共同侵权行为的规定要适用连带责任当然没有问题，这一部分有一个问题就是究竟怎么去理解第八条和第十一条，第八条这个写法和民法通则的第一百三十条基本上没区别，大体上有一点点区别。第一百三十条变成现在的第八条，这个第八条的含义是什么，现在从字面上看不出来，解释第八条到底是一个故意的共同侵权行为还是一个共同过错的侵权行为，还是一个关联共同的共同侵权行为，字面上看不出来，很早之前想
28、体现就是说现在的第八条和第十一条能不能给它们分成两部分，一部分是主观的共同侵权，一部分是客观的共同侵权。主观的共同侵权就是共同过错；客观的共同侵权原来的写法不是现在的这个写法，但是我们现在看到的第十一条的那个共同侵权它其实是一个叠加的因果关系，也有的把它叫做重合的因果关系。我现在就把它叫做叠加的共同侵权，每一个人的行为都有可能造成损害结果，最后两个人承担连带责任这种情况。如果把它当做一个客观的共同侵权好像不够，就是仅仅说了客观共同侵权当中的一种情况。我们现在应当把第八条当成主观的共同侵权，还是把它当成既有主观的共同侵权，也有客观的共同侵权，在这一点上我记得好像利明还是想把它解释成共同过错，共同
29、故意或共同过失，但是我现在倒是觉得第八条把它解释成一个关联共同的共同侵权责任好像更有利于受害人，就是说主观的共同侵权意思联络，共同故意，那么客观的关联共同就可以把现在最高人民法院人身损害赔偿司法解释当中的第三条“直接结合”那部分改造一下，包含在现在的第八条里头。从有利于受害人的角度出发，考虑我们人身损害赔偿司法解释当中第三条已经用了五年多了，把第八条解释成关联共同的共同侵权责任可能会更好，这是我的一个看法。除了这个共同侵权以外，下面还规定了适用连带责任的一些特别规定，比方说第五十一条的非法买卖拼装车、报废车这一条这讲的是连带责任；在第七十四条遗失、抛弃高度危险物也是个连带责任；还有第七十五条非
30、法占有高度危险物造成他人损害的这个也是个连带责任，后边那一部分是个连带责任。这些规定都是在特别场合当中适用的连带责任，不一定说它是共同侵权，但是有的确实可以理解成共同侵权。下面我特别想说一说第三十六条那两款规定的那个连带责任，网络服务提供者与网络用户承担的连带责任，这个连带责任是我们通常说的第十三条、第十四条的那个连带责任吗？好像看起来是连带责任，当然是连带责任，但是我的想法是第三十六条这两款到有可能是不真正连带责任，这个不真正连带责任与连带责任的区别在哪里？在有份额和没份额了，对不对？在连带责任当中最终责任一定是有份额的，就是每一个连带责任人要承担自己的份额；那么不真正连带责任最终责任肯定落
31、实到一个人身上，不是每一个人都要承担一个份额，这个区别在这里吧。现在很多人对这个问题还不是很理解。为什么说可能是不真正连带责任，网络用户在网络的平台上发表一个侵权的东西，这个网站要承担的连带责任是什么呢？是没有删除，明知没删除和告知以后没删除，这里构成整个侵权的原因，一个是直接原因，一个是间接原因，真正的侵权人就是那个网络用户，网站仅仅是提供了一个平台，没有注意而已，这个平台谁都可以用的，该发现的没发现，其实侵权发生用户已经是100%的原因了，网站就是一个条件，它和谁最像呢？现在第三十七条的第三人防范、制止侵权行为没有尽到安全保障义务的那个侵权行为是一样的，就是和第三十七条第2款完全一样，你在我店里住罪犯把你给杀了，杀你那个人是100%的原因啊，让旅店承担一个责任是因为你给人家提供一个平台住，但是没有保护好人家，你的错就在这。同样网站的责任也是这种责任，它仅仅是提供一个条件而已，他在承担责任后可不可以向侵权的网络用户追偿呢？完全可以啊。这两个连带责任写的比较重，原因在于那个网络用户是隐藏在背后的，被侵权人很难去找到他。我倒是比较倾向于这两个连带责任不是真正的连带责任。 在侵权责任法
