1、卫生行政执法中常见问题分析,卫生行政执法中常见问题,违法事实调查不清，证据不足适用法律法规错误或不准确过罚不适当程序不合法手续不完备文书书写不规范违法主体认定不清滥用职权或者越权行政行政控制措施不当行政强制措施与行政处罚混淆,一、违法事实调查不清,没有经过立案调查，仅根据受害人的投诉即给予行政处罚。虽然经过了立案调查，但没有充分掌握违法行为的证据，没有书写监督笔录，缺乏检验数据或者视听资料、实物等。采用证据不可靠。如，出具检验报告的单位不具备出证资格；现场监督笔录对违法事实描述不清，或未经当事人签字。食物中毒调查的资料不支持食物中毒的结论，或者食物中毒的原因调查不清。,二、适用法律法规错误或不
2、准确,行政执法机关越权实施行政处罚如，卫生行政机关以违法广告宣传为由，适用广告法实施行政处罚适用法律、法规、规章错误如，卫生行政机关以产品卫生质量不合格为由，适用产品质量法实施行政处罚 适用法律、法规、规章条款错误如，违反食品卫生法第22条规定生产经营未经国务院卫生行政部门批准的保健食品的，应当依据该法第45条规定实施行政处罚。有的卫生行政机关却按违反第9条规定（生产经营禁止生产经营的食品），依据第42条规定给予行政处罚。,适用法律法规错误或不准确（续）,适用法律、法规、规章条款不准确如，“抽查厨工王某、李某都没有经过健康检查，已上岗3个月。违反了食品卫生法第二十六条”，应改为“违反了食品卫生
3、法第二十六条第一款”等。适用法律、法规、规章时，款项目混淆不清如，“冰柜内生、熟食品混放，餐具没有消毒和保洁设施。违反食品卫生法第八条第四款、第五款”，应改为“违反了食品卫生法第八条第一款第（四）项、第（五）项,三、过罚不适当,处罚过轻有几种违法事实共同存在时，执法人员往往避重就轻，避难从易给予行政处罚如，“某酒店无卫生许可证经营20天，从业人员3人无健康证上岗”，只给予500元罚款。单处罚款，而放弃其他行政处罚方式例如，对食物中毒的处理，法律规定不但要责令停止生产经营、没收违法所得，而且要并处违法所得一倍以上五倍以下罚款，吊销卫生许可证。但实际操作中，很多单位往往罚款了事。,过罚不适当（续）
4、,处罚过重 如，抽查某4名服务员健康证已过期3天，罚款人民币4000元整；再如，某餐厅没有防鼠、防蝇设施，处罚3000元人民币，等等。上述两种情况，法律规定“可以给予5000元以下罚款”，也可以不罚。只要当事人立即改正了，不一定处罚。另外，河南省食品卫生条例规定，没有健康证的，只能按每人200元给予罚款。,四、程序不合法,执法人员未依法表明身份(最好在监督笔录中写明)使用简易程序不当未依法执行处罚告知程序未告知当事人陈述和申辩的权利未依法执行听证程序对于适用听证程序的行政处罚案件，没有告知当事人听证的权利对于适用听证程序的行政处罚案件，当事人要求听证的，行政机关没有举行听证或者听证未按法律规定
5、的时间进行行政处罚决定没有送达,关于简易程序,适用范围违法事实确凿、有法定依据、争议不大对公民处以50元以下罚款对法人或者其他组织处以1000元以下罚款给予警告可以当场作出行政处罚决定并报所属行政机关备案,关于听证程序,听证的范围责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款听证的时间当事人在告知后3日内提出行政机关在听证前7日内通知当事人时间、地点听证的方式由法制机构非本案调查人员主持/一般公开举行/回避制度/调查人员提出当事人的违法事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证/制作笔录不得因为当事人申辩而加重行政处罚,何为数额较大的罚款?,河南省行政机关执法条例实施办法第20条规定：对
6、非经营活动中的违法行为实施罚款一次达到或者超过1000元的；对无违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过10000元的；对有违法所得的经营性违法行为实施罚款一次达到或者超过30000元的。,五、手续不完备,程序或者文书缺项缺少立案报告；缺少陈述与申辩笔录；缺少合议记录；缺少行政处罚审批；缺少送达回执缺少收缴财物清单时间顺序颠倒立案日期早于立案审批日期；处罚决定下达日期早于处罚审批的日期行政处罚决定书中未告知当事人诉权或者告知的诉权期限有误,六、文书书写不规范,用语不正确或不准确项目填写不正确或缺项适用文书错误引用法律法规条款不具体、不准确，或者款、项混淆,文书书写不规范（续）,用语不正
7、确对违法事实记录不准确如“食品从业人员无健康证上岗，厨工的工作服较脏，环境卫生极差”等有的现场卫生监督笔录上写有结论性、建议性的记录如“立即停业整顿”、“责令停业”如“无健康证服务员马上到卫生防疫站体检”，“必须增加1台消毒柜”等,文书书写不规范（续）,项目填写不正确项目填写不全，如缺省文书编号、地址、电话号码等，有的地址不详；卫生行政处罚决定书上，处罚对象该写法定名称的，没有填写法定名称；卫生监督机构该填写“XXX卫生局”，而写为“XXX防疫站”或“XXX执法队”等。,文书书写不规范（续）,适用文书错误用卫生监督笔录写监督意见；用卫生监督意见书写行政处罚或行政控制内容；用监督意见书作采样记录
8、等。,文书书写不规范（续）,引用法律法规条款不具体，或“款”、“项”混淆如，“冰柜内生、熟食品混放，餐具没有消毒和保洁设施。违反食品卫生法第八条，第四款、第五款”，应改为“违反了食品卫生法第八条第一款第四项、第五项再如，“抽查厨工王某、李某都没有经过健康检查，已上岗3个月。违反了食品卫生法第二十六条”，应改为“违反了食品卫生法第二十六条第一款”等,七、违法主体认定不清,违法主体是违法案件构成要件之一，是卫生行政部门必须首先要查明和确认的问题。一般应根据违法主体的概念和是否具有独立承担法律责任的资格等方面予以确认。这方面存在的主要问题是：在认定违法主体时，未经认真调查，看到门店字号是什么，就认定
9、什么。而没有核实违法者营业执照的法定名称，或者没有核实应当承担违法责任的主体是谁。,八、滥用职权或者越权行政,行政行为没有法律依据行政行为超出了法律规定的职权范围越权卫生许可越权实施行政处罚越权实施行政强制措施超越管辖范围（地域和级别）行政行为虽有法律依据，但显失公正,九、行政控制措施不当,目前存在的主要问题是，有的卫生行政部门超出法律规定的范围，实施行政控制，造成行政争议出现食物中毒后，封存整个饭店；发现不合格食品后，封存整个仓库，或者连同运输工具封存。把停产停业作为行政控制措施,食品卫生法关于行政控制措施的规定,食品卫生法第37条：“县级以上卫生行政部门对已造成食物中毒事故或者有证据证明可
10、能导致食物中毒事故的，可以对该食品生产经营者采取下列临时控制措施：（一）封存造成食物中毒或者可能导致食物中毒的食品及其原料；（二）封存被污染的食品用工具及用具并责令进行清冼消毒。经检验，属于被污染的食品，予以销毁；未被污染的食品，予以解封。,如何实施行政控制措施,封存食品及用具时：使用加章封条制作卫生行政控制决定书必要时，采取保全措施紧急情况下，可先封存、制作笔录，而后送达卫生行政控制决定书检验后：被污染食品销毁或监督销毁（书面行政处罚决定）未被污染食品解封（送达解除卫生行政控制决定书）工具、用具、设备责令清洗、消毒（书面决定）封存时间：自封存之日起十五日完成卫生学评价，作出决定如延长控制期，
11、应作出延长控制期限的书面决定,十、行政强制措施与行政处罚混淆,把责令停止生产经营、责令停产整顿当作行政强制措施或行政控制措施把“警告”当作行政强制措施写入监督意见书中把责令改正、公告收回已售出的食品当作行政处罚把“取缔”措施当作行政处罚,“取缔”是一种行政强制措施,卫生部关于“取缔”的解释卫生部卫法监发1998第15号关于医疗机构管理条例执行中有关问题给四川省卫生厅的批复中明确指出：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第四十二条关于听证程序的规定。/食品卫生法及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔
12、的，请参照本批复执行。”,“取缔”的方式,食品卫生行政处罚办法第11条第2款：可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品用工具及用具；或者查封非法生产经营场所或者予以公告,“取缔”如何使用文书,“取缔”需要告知对经营单位，可以在行政处罚事先告知书中告知可以表述为：根据食品卫生法第40条和食品卫生行政处罚办法第11条第1款的规定，应当给予取缔，并给予下列行政处罚：对个体流动摊贩，可以口头告知采取收缴或查封方式取缔时，应当制作收缴或查封物品清单，一式两份，由两名以上卫生监督员和当事人签字。必要时，也可以邀请司法公证。,关于违法所得的认定,食品卫生行政处罚办法第7条：本办法所称违法所得，系指违反食品卫生
13、法，从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。对造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，认定违法所得时，至少应当包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的该批食品的营业收入。对于餐饮业，其违法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的该餐次的总营业收入计。不能提供或者不如实提供证明材料证明其违法所得的，按照没有违法所得查处。,如何正确行使行政执法权？,一、不仅要注意相对人行为的合法性和危害性，而且要注意行政执法主体的合法性。行政执法主体必须合法必须要有法律法规规章明确的授权依据实施制裁行为的机关必须具备执法主体资格必须具有管辖权（地域管辖和级别管辖）必须以行政机关的名义处罚（法律、法规有
14、明确授权的除外）,续：,二、不仅要使执法行为在法律的范围之内，而且要正确行使自由裁量权行政行为不得超过法律规定的范围，不得任意扩大行政处罚权必须选择法律已经明确规定的制裁手段必须在法定的处罚幅度以内选择处罚法律已经规定了采取措施的时间界限的，不能超出。,续：,如何正确行使自由裁量权？必须明确法律授予行政机关自由裁量权的目的应当考虑必须考虑的因素，不能考虑不相关的因素注意平等原则，同等条件，同等对待；情况不同，区别对待注意过罚相当原则社会的善良风俗和基本的道德规范,续：,三、不仅要注意行政行为内容的合法性，而且要注意程序的合法性 西方法治国家不仅关注内容的合法性，而且更注意程序的合法性。因为它包
15、含着社会的文明程度和民主程度注意程序的步骤，不能随意颠倒注意执法方式和和形式的合法性注意相关的程序性制度的合法性（如，回避制度、调查取证制度、登记保存制度、听证制度、送达制度）注意时间的合法性,续：,四、证据的合法性（质和量）证据的质，即能不能作为定案的有价值的证据客观性关联性合法性证据的量，即证据必须充分证据必须满足所有法定事实要件的存在证据必须经得起相对方的反驳诉讼中相对方提出反证时，如果没有办法证明双方的证据是假的，可以按照证据量的优势定案如果行政机关在诉讼中提供的证据都是间接证据，那么，这些间接证据必须形成证据链条，即具有逻辑性,续：,五、不仅要注意行政行为应当有规范依据，而且要注意规范依据本身的合法性正确选择法律规范正确理解法律规范的含义注意法律规范的使用范围注意定性准确注意冲突规范的选择规则上位法优于下位法/新法优于旧法/特别法优于普通法/国际法优于国内法在没有规范冲突的情况下,应选择使用最具体的法律规范,续:,规范本身的有效、合法性制定、发布规范的机关是否超越了其职权范围规范的内容是否合法是否与更高层次的法律规范相抵触是否与同级有效的法律规范相冲突,谢谢各位！,
