1、侵权责任法的解释论侵权责任法的解释论内容提要: 3月9日晚上，虎年新春之后的第一场民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。应论坛邀请，中国法学会民法学研究会秘书长、2009年度长江学者特聘教授、我院张新宝教授以“侵权责任法解释论”为题发表演讲。洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者、中国人民大学法学院朱岩副教授，对外经济贸易大学法学院马特副教授应邀出席论坛担任嘉宾点评。论坛由中国人民大学法学院民商法博士研究生熊丙万主持。 张新宝教授开宗明义，指出法律的生命在于适用，而法律的正确适用基于对法律的解释。当2009年12月26日全国人大常委会通过了侵权责任法之后，我国侵权责任法学
2、者的工作重点从立法论向解释论转移。并且，侵权责任法将于2010年7月1日起施行。在这部法律即将实施之际，存在较多需要解释的问题，对侵权责任法进行科学解释具有迫切性。此外，对于一名法学工作者、学习者而言，解释法律是重要的基本功。基于上述四点，张新宝教授提出“侵权责任法解释论”问题，并以此为主题，在接下来的两个小时中，为广大师生阐释了自己的想法和见解。 张新宝教授分别从宏观解释、系统解释、规范解释以及文意解释的角度，结合侵权责任法中的具体法条，对侵权责任法予以解读。 宏观解释，旨在厘清侵权责任法的外围问题，既要厘清侵权责任法与民法外部的法律间的关系，即明确侵权责任法在我国法律体系中的定位，也要厘清
3、侵权责任法与民法体系内部其他民事法律制度之间的关系。张新宝教授具体结合侵权责任法第2条第1款、第4条以及第5条的规定，谈到侵权责任法与国家赔偿的关系问题，刑事附带民事赔偿制度中的精神损害赔偿，侵权责任法则与合同法、物权法之间存在请求权竞合或者责任竞合的问题以及行政法规是否还会规定侵权责任等问题。 张新宝教授运用系统解释的方法明确了广义的侵权责任法与狭义的侵权责任法；探讨了侵权责任法与民法通则相关规定，特别是第六章第三节的规范间的关系，具体研究了二者之间的一致性与不一致性以及“新法”优于“旧法”原则是否有适用余地的问题；并结合侵权责任法第6条第2款、第7条等法条，具体解读了侵权责任法所指向的“法
4、律”和“其他法律”的涵义。 在规范解释范畴，张新宝教授主要从请求权基础的角度予以讨论。张老师探讨了侵权责任法一般条款的意义、我国过错责任以及无过错责任请求权基础的构成问题。此外，张新宝教授认为宣示性条款不能作为请求权基础，不具备侵权责任法的裁判功能。宣示性条款的正面意义是充分彰显该法的价值判断和价值导向；而其负面意义则在于弱化了规范性条文的应用和意义，冲淡了有约束力和裁判价值的规范，如侵权责任法第3条、第36条第1款等。 张新宝教授运用文意解释的方法讨论了“过错与过失”、“义务与责任”、“赔偿与补偿”几组相近概念，并结合侵权责任法具体法条，详细分析了“适当补偿”、“适当责任”、“相应的补充责任
5、”以及“相应的赔偿责任”等术语。 精彩的演讲之后，朱岩副教授就侵权责任法一般条款是否应当规定损害后果、过错责任是否应当区分故意和过失、比较法上“过错责任、危险责任和替代责任”的借鉴意义、免责事由的体系化、行为能力与责任能力的本质区别等问题发表了独到的见解。马特副教授就侵权责任法的解释方法的运用，司法适用的技术难点发表了自己的看法。论坛的最后，张新宝教授认真解答了现场同学的问题。在热烈的掌声中，本次论坛圆满结束。 在侵权责任法颁布以来，民商法前沿论坛先后组织开展了一系列侵权责任法的解读活动，先后邀请了全国人大法工委副主任王胜明教授，我院王利明教授、杨立新教授等对本法做了深入的解读。据论坛主持人熊
6、丙万介绍，民商法前沿论坛还将针对侵权责任法的适用问题，组织开展一系列专题论坛。（张秋婷） （编辑 程静 傅榆成）演讲人： 张新宝 中国人民大学法学院教授、博士研究生导师 中国法学会民法学研究会秘书长 2009年度长江学者特聘教授 出席嘉宾： 朱 岩 中国人民大学法学院副教授、法学博士 洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者 程 啸 清华大学法学院副教授、法学博士 洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者 马特 对外经济贸易大学副教授 主持人：熊丙万 中国人民大学法学院民商法博士研究生 时 间：3月9日（周二）18：30 地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅 主 办：中国人民大学民商事法律科
7、学研究中心 协 办：德恒律师事务所 主持人熊丙万：各位同学、老师晚上好，今天我们荣幸的邀请到了张新宝教授对侵权责任法进行全面的解读，关于张老师我就不用做介绍了，大家都非常的熟悉，张老师的书大家都耳熟能详，基本上每位同学的案头上都会有1到2本，甚至更多。今天晚上张老师以“侵权责任法的解释论”为题为各位同学做一个解读。按照我们的惯例也邀请了两位嘉宾参加我们的活动，一位是大家非常熟悉的朱岩老师，另一位是马特副教授。好，现在让我们以热烈的掌声欢迎张老师做精彩的演讲！ 张新宝：好，谢谢主持人，也谢谢朱岩老师、马特老师和同学们！给大家讲这么一个题目，目前来说有特殊的意义，侵权法的立法是一个马拉松式的长跑，
8、从02年到09年前后经历了尽8年的时间，立法完成以后现在重要的是如何的去正确的理解和适用。法律的生命在于它的适用，不去适用的话法律就是一堆废纸。如何去运用法律发挥它调节社会关系的功能是法律的使命之所在，也是它的生命之所在。就法律解释而言差不多是我们法学的基本的功课，你学了法律包括教法律的人，你不会解释法律的话基本上等于白干，无论你是作为律师还是法官，还是作为其他的法律从业者，看家的本事就是解释法律。这里有广义的和狭义的，狭义的就是法律条文；广义的除了法律条文以外还有法律行为，也就是说你还会解释合同。那么侵权责任法的解释具有现实的迫切性，因为7月1日就开始实施了，一天一天的在逼近，就会成为判案的
9、依据，加上我们这个条文比较多，侵权法涉及的范围比较广，而且相对来说很多条文不够成熟，存在歧义，需要进行解释。先谈一谈宏观方面的问题： 第一，侵权责任法的外围问题，这个法律和其它法律的关系是什么，法律条文本身没有加以规定，在立法的过程中曾经多次讨论，但是立法者考虑到这样或那样的困难，避免矛盾而将这一节省略，但是作出了十分原则的看起来不是解决外围问题的规定，但是事实上它能够解决一些外围问题，这两个条文是非常重要的，第二条第1款“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任。”；第五条“其它法律对侵权责任另有规定的依照其规定。”，那么第二条第1款在第1稿中是没有的，到第2稿中有了，但是比现在少4个字“依照本
10、法”没有，但是去年8月24号的昌平会议上面大家提出了严厉的批评，说没有“应当依照本法”，是不是根据这个条文就可以判案了呢？如果依据这个条文就可以判案了，那过错还要不要呢？损害有了，因果关系还要不要呢？当时有两种激烈的意见一种意见就是说删了；另外一种意见说改良，改到它不能判案为止。最后接受了第2种意见，增加了依据本法承担侵权责任，而不是依据本条去确认是否承担侵权责任。第五条就是关于本法与其它法律、行政法规的关系的规定。侵权责任法在我国的法律体系中处于一种什么样的位阶呢？这是一个不可回避的问题，所谓的基本法就是涉及到千家万户，每一个人都要使用到的这种通常的法律关系，从这个意义上来讲它是基本法，但是
11、遗憾的是我们没有通过现在召开的全国人民代表大会来审议和通过这个法律，而是在去年12月26号由常委会通过了这一法律，但它埋下了很多的问题，不仅仅是说作为一个侵权责任法的教授在争自己的地位，把自己研究的法律降为非基本法了，成了一个很不重要的法律，其实这一点对我来说还真不重要，但是它埋下的问题是十分的多、十分的复杂的，后面我会一一的展开。如果把它当做民事的基本法，作为民法的一部分来看待，是比较恰当的。由于这个问题没有解决好，它与民法通则的关系，与其它法律的关系就很难处理，我们后面会进一步的讨论。还要解决的是侵权责任法和民法之外的法律的关系，这一点我们侵权责任法条文没有做出明确的回答，但是从解释论的角
12、度必须给予回答。 第一个要谈到的是民法通则里面规定了国家赔偿，现在怎么办，我们的侵权责任法里面没有规定国家赔偿。国家赔偿法一直在紧锣密鼓的修改之中，我和杨立新教授多次参加国家赔偿法的会。立新教授曾经在一次会议当中半开玩笑的攻击我说，张新宝你要对历史负责任，因为很多人想将国家赔偿法从民法中分离出去，从侵权责任法中分离出去，你的后代们来问，说是那些人主张的，当然我不是主张的，但是有人会说你没有坚持自己的观点，分离出去的时候你没有去守土。我当时这么回答他，想守也守不住，这个不是我能守的住的问题；分离出去不在民法中，不在侵权责任法中规定国家赔偿，并不意味着我们不能研究国家赔偿。后来果真国家赔偿从民法中
13、分离出去了，在我们的侵权责任法里面没有了国家赔偿，而且正在修改的国家赔偿法对于国家赔偿关于侵权责任作出了全面的完全不同于侵权责任法的规定，完全不依赖于民法存在，甚至连时效制度都自己做出了规定，但这些最后还能不能成为法律还不清楚。还有的问题是与合同法的关系，本身是一个民法的一般问题，但是在合同法第122条做出了规定，在涉及到责任竞合或请求权竞合，更多的情况是加害给付的那些案件，是不是合同法第122条就全部解决了问题，看来不如此，侵权责任法对此尚未做出进一步的规定。当然和物权法也有很多交错的地方，特别是在三种民事责任方式停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任方式以及返还原物与返还财产这种民事责任方
14、式与物权请求权的相互关系，它们的适用条件等等方面尚没有做出令人信服的回答。还有刑事附带民事，法释【2002】17号是一个关于刑事附带民事案件中不得请求精神损害赔偿的司法解释，后来在法释【2003】20号中试图纠正这一个司法解释的错误，将死亡赔偿或残疾赔偿改变其性质，规定其为财产性质的损害赔偿，其目的是在刑事附带民事的案件中即使是狭义的精神损害不赔，但是死亡或者是残疾也是要赔的，本来认为问题到此就结束了，但是最高法院内部十分争论，他们甚至向法工委提出请示，要求法工委做出解释，法工委当时的回答是这两个司法解释都是你们自己起草的，我法工委凭什么解释你的司法解释，法工委是解释法律的，你的司法解释算法律
15、吗？因此没有回答。在其后的一次最高法院的会议上邀请了刑事诉讼法、民事诉讼法、刑法和民法的几位专家去讨论这个问题，讨论了一整天得出的结论是相对一致的就是刑事附带民事并不影响民事责任之构成或民事赔偿的数额，但是赔偿比较积极的话，可以适当的考虑量刑的幅度，这也是轻罪话或无罪话的一个国际趋势，但是到会议结束的时候却没有被接受。我认为这个问题肯定不能在最高法院的层面上解决，必须在立法的层面解决，以至于有了今天的第四条，当然这也只是该条形成的成因之一，在这之前我们的各种建议稿之中也是有类似的规定的。 下面我们看看行政法规，行政法规还会规定侵权责任吗？现在有没有，回答是有的。比如医疗事故处理条例等等。我曾经
16、在07年法学家的最后一期上边发表过题目为“行政法规不易规定具体的侵权责任”的文章，阐述了其中的理由，包括宪法和立法法上的理由。这一次的法律我相信从条文上边已经解决了这个问题，这就是第二条第1款和第五条，没有给行政法规留下任何余地，这就是侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，法律另有规定的依照其规定，但在我们的立法语言中所有的法律均指全国人民代表大会或者其常务委员会通过的法律，不包括行政法规，这在宪法、立法法、国务院组织法里面规定的十分清楚，从来没有混淆过。我们讲法理学的时候说广义的法律的渊源包括行政法规，这是说的法的渊源不是说法律，我希望通过第二条第1款和第五条，能够从根本上去解决这个问题，其
17、核心是民事主体之间的赔偿问题与行政管理没有关系，所以我们将拭目以待，看国务院如何去正确理解和执行第二条第1款的规定。这是我讲的第一个问题。 第二个问题是系统解释。法学解释的方法很多，今天给大家讲三、四种，以这些条文为例。系统解释我们也称为体系解释是以事物存在广泛的联系有机的体系的这种思维方式来解释法律的，而不是将法律分割成独立的章节、独立的条文来进行解释，而强调法律规定之间的内在的逻辑联系，强调结构的整体性和有机性。我们首先要讨论的是广义的侵权责任法和狭义的侵权责任法。在这里提出的狭义的侵权责任法仅指我们手头拿到的这个92个条文，而广义的侵权责任法包括了狭义的侵权责任法和其它法律中的侵权责任法
18、规范。现在最重要的问题在于，侵权责任法和民法通则特别是第六章第三节的关系尤其难以处理。我们在过去的几年努力的过程中做梦也没有想过这部侵权责任法会有常委会通过，所以整体设计是按大会通过的思路来设计的，所以它改变民法通则没有关系，因为都是同一机关通过的法律，新法优于旧法，就如同合同法中某些规定和民法通则中的规定不一致，比如说关于民事行为的效力，合同法里面规定了较多的可撤销的民事行为，而这一些在民法通则中大多会被认为是无效的民事行为，改变了无效和可撤销的范围或者标准，但是在审判实践中不发生困难，因为在法解释上边有一个新法优于旧法的原则，而在民法通则第六章第三节和我们今天的侵权责任法中又确实存在着一些
19、不一致的地方，当然多数是一致的，比如以侵权死亡为例民法通则中规定了被抚养人的抚养费用作为一个赔偿项目，没有规定死亡赔偿金，而在侵权责任法中没有规定抚养费，又规定了死亡赔偿金，作为一个案件的死者近亲属他如何去请求呢？是按照民法通则去请求还是按照侵权责任法第十六条去请求，或者两者都要呢？现在说不清楚，我们不能用新法优于旧法的原则去解释这个问题，因为它们无所谓新旧，不是一个机关通过的法律。那么大会和人大常委会算不算一个机关，有人在给中央作讲座的时候说算一个机关，但是宪法和全国人民代表大会组织法规定不是同一个机关，它们制定的法律的效力是不一样的，而且制定法律的权限是有明确分工的，基本民事法律的制定权利
20、属于全国人民代表大会而不属于常委会。接着谈系统解释，我们侵权责任法里面多次的规定指向法律或者其它法律，我们做了一些搜索，看那些地方指向了法律或其它法律，如何理解这些法律或其它法律的含义，第六条第2款“根据法律规定推定行为人有过错的”，这个法律规定有哪些，我认为原则上仅限于本法，就是侵权责任法，一是在侵权责任法之外不得再规定其它类型的无过错责任，这是一个基本法所要管的问题，不是一个特别法可以任意突破的；第七条法律规定应当承担侵权责任的依照其规定，这和前面是一样的。也就是说过错推定和无过错责任原则的适用，只有侵权责任法有这个权利；第十三条规定法律规定承担连带责任的，这里的法律包括本法和其它法律中有
21、连带责任的情况，比方说证券法、会计师法等法律中的一些规定；接下来看到第二十九条因不可抗力造成他人损害的不承担责任，法律另有规定的依照其规定，这里的法律既包括本法也包括其它的法律；第四十八条机动车发生交通事故造成损害的依照道理交通安全法有关规定承担侵权责任，这里已经明确指明了一个具体的法律，但不是根据道路交通安全法的全部规定，而是以七十六条为核心的赔偿制度；第五十八条第1款违反法律、行政法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定，这里的法律、行政法律、规章既包括本法、其它法律，也包括相关的行政法规和卫生部门颁布的若干规章，这里是将法律、行政法规、规章当做过错的判断标准来使用的，是所谓的过错客观化的问题
22、，这一条里面有一个字我建议了五次以上，就是里面的“推定”应当为“认定”，都违法了还推定有过错，那是不是意味着可以反证自己没有过错，这不是一个推定的问题，在这里不能给他任何反证的余地，当然违法并不一定要承担责任，还有讲损害和因果关系，但是这不是一个推定的问题，这个没有改完全属于技术错误，不是一个原则上的分歧，但是这个推定和过错推定完全不一样。有的人说医疗损害赔偿大部分采用了一般过错责任，少部分采用了过错推定，这么说基本上是错的，这个含义不是推定，就是认定过错的判断标准，所以讲到的四要件说或三要件说如何去融合的问题，就融合在这里。还有第六十四条医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序
23、，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。这条规定不能说它没有一般的意义，但是可以说没有侵权责任法的意义。如果说闹出事来了重的归刑法、轻的归侵权责任法第六条第1款，这一条实在没有什么用处，但是这种宣示性条款我们在后边还是会谈到；接下来在第六十六条里面也规定了法律规定的不承担责任或者是减轻责任的情况，我想这里的法律是有关举证责任的规定没有系统解释的意义，但是有规范解释的意义，这里主要指环境保护法等等法律中涉及到免责条件的规定；第七十七条承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。现在还没有法律规定赔偿限额，但是有行政法规规定赔偿限额的，这主要是空难的赔偿条例，此外我们国家参加的国际
24、公约华沙公约里面有关于最高赔偿额的规定，这里的法律应当包括了我们国家参加的国际公约；第八十四条饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。这一条里面规定的法律和这条本身的规定并没有任何意义，它没有规定违反了社会公德怎么办，能不能依据这一条来判案，我想不行。这是我们讲的第二个问题。我们说了一些系统性的解释。 第三个问题请求权基础，这是大陆法系里面的一个核心问题。你要去行使权利，找人家赔钱，侵权责任法主要是一个赔偿的法律，当然也包括其它民事责任，但是和赔偿比起来其它民事责任显然不够重要。找人家请求总得有个基础，基础是什么，目前回答是主要是权利受到侵害，不是合同被违反了，提出请求，但是条文
25、在什么地方，我们正确的理解原则上多数的侵权责任之请求权在侵权责任法第六条第1款，在民法通则第一百零六条第2款，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。这条与民法通则没有质的变化，民法通则里面只是把它搞的复杂了规定了侵害国家的、集体的和他人的财产或人身等等，但是内容是一样的，这是一个关于过错责任的一般条款，或者是请求权的基础，但是这条规定过去看来或现在看来都是有问题的，问题在什么地方，我们说过错侵权你的有三个要件或四个要件，这里面将这些要件揭示出来没有，回答是有欠缺，它没有规定损害后果，正确的说法至少是行为人因过错侵害他人民事权益，造成损害的，应当承担什么什么责任，但是这么设计又出了一个
26、问题，问题在停止侵害、排除妨碍、消除危险不要求有损害的后果，怎么办，为了把这两个东西都规定在一块，就出了这么一个昏招，说我们这里不规定后果，不规定后果是不是损害赔偿也不要求后果呢，又要求后果，所以又不得不在后面的条文中强调后果，所以它是一个在语言表述上不够全面的一般条款，当然适用的仅仅是过错责任。依据这一条可以请求案件的被告承担侵权责任或者是损害赔偿，或者是恢复原状，或者是停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等，但是由于它没有分门别类的对不同的民事责任方式的构成要件作出规定，以至于它会引起误解，还必须将这个条文，与第十六条、十七条和后边相关的条文结合起来才能够去行使请求
27、权。有人说第二条第2款是十分十分的重要。我没有把它放在前边加以讨论，而放在这里讨论，我认为它基本不重要，这是一个老的话题，侵权责任法所保护的权利和利益是不是要加以列举性的规定，两百年来有过不同的尝试，但是都没有得出一个满意的结论来，德国人列举了所谓的五种绝对权利，加上裁判法上的两种认可的权利所谓的营业权和一般人格权；法国人说这个不需要列举，只要是损害我们就救济，至于是损害的是绝对权利还是相当权利我们这里不加以讨论，但是在法律的适用中才用一个规则就是责任非竞合规则，只要双方当事人之间有合同的不能主张侵权责任，大概法国人是这么处理，我们侵权责任法在第一稿中、在第二稿中并没有第二条第2款，这是在后边
28、加上的，加上了又几经改动形成了目前这个状况，如果说列举吧它还有一些没有列举上，确实是应该列举，比如人身自由，但是它增加了一个内容就是隐私权，还有一个有争议的地方就是荣誉权，到底是不是该列举。后边还有一个等人身、财产权益前面的都等于是没有说，因为还留下了一个开放的口子，已经说到的是大家都知道的，我还不知道姓名权要保护吗？我还不知道生命权要保护吗？谁都知道。正是那些搞不清楚的所谓信赖利益等等是不是该规定，应当保护到什么程度，是不是有水闸问题又没有说，这个问题还是要等司法解释去完成它，这个第二条第2款最多起到对第六条第1款中的民事权益的解释的功能，这种列举性的解释是不完全的，存在的问题仍然存在着。我
29、看到有人写书有所谓的大一般条款和小一般条款，我不知道怎么来理解，一般条款总得给出责任的构成要件，才能叫做一般条款，连责任的构成要件都没有，怎么能叫一般条款。在我看来第二条第2款不过是一个宣示性的规定，不是独立的请求权基础，不具有独立的裁判法上的功能，而第六条第1款具有解释的意义，列举性的解释的意义，这是我们对第六条第1款作为一般条款它的功能和它存在的问题，所作的一个简单的讨论。 我们来看过错推定和无过错责任的请求权基础。从法理的角度来看，过错推定中的责任依据还是过错，只不过说原告无需去证明过错吧了，由被告去证明自己没有过错，这规定在第六条第2款中，与第1款紧接在一起而没有另外设立条文，我想在这
30、个问题上的处理上是正确的，进一步的指出过错推定不是一个规则原则，而是过错责任原则的一个适用方法。第七条是有关于无过错责任的规定，经常有人会冒出这样一个问题，难道没有过错是承担责任的基础吗？过错责任是因为你有过错，主观上边心态不良，疏忽大意了，乃至故意了，当然要赔钱，但是无过错责任呢？没过错也要承担责任是不是所有的人都要承担责任，情况应该不是这样的，回答是这样的话将是荒谬的。只不过是对一些责任基础进行了一些无过错的语言的表达，首先并不是无过错的，或者是不一定是无过错的，有无过错法律不管它而已，这次的第七条与民法通则第一百零六条第3款在措辞上有较大的不同，纠正了这个无过错责任在表达方法上的错误，这
31、是好的。第二点应当正确的认识到无过错责任原则项下的这些案件的被告并不是一定没有过错，只是不去考虑过错这一个情节而已。第三第三承担责任不是因为你无过错，也不是因为你有过错，是有一些内在的规定在起作用，这就是危险，主要是危险，你是危险的制造者，也是危险的控制者，你要承担无过错的或者是不考虑过错的责任，所以有一些国家将无过错责任表述为危险责任，无过错责任主要适用在危险领域，比如说高度危险作业、危险物品致人损害，还有产品责任，是因为有不合理的危险，但是这时候你要是跟我较劲说父母亲对子女承担责任也是适用无过错责任原则，孩子有什么危险吗？回答是没有，但是为什么要承担责任。我们说原则上承担无过错责任。这是两个不同类别的问题，这是有一个在先的法律关系存在，而在这种在先的法律关系中一方对另一方的行为有控制力，有的可能还不叫行为，比方说孩子还很小、很小，没有行为能力，也没有过错责任能力，我们说叫举动。控制力在起作用，一旦一个人不受你控制了，他所干的事就与你无关了。一定的控制力和危险才是承担那些无过错责任的法理依据。那么无论是第六条第2款，还是第
