1、经济法学的经济学基础探讨上经济法学的经济学基础探讨(上)张世明 中国人民大学 教授目次一、经济学对经济法生成的影响一个关于凯恩斯经济学的学术童话二、法律经济学的基本原理与经济法理念三、经济学与经济法学范畴的借用关系四、经济学理论与经济法学中具体法律制度的研究：以竞争理论与反垄断法律制度研究为典型案例的考察五、我国经济学理论的发展对经济法学的影响拉贝尔曾经说：“带着弓箭埋伏的土人们”等待着那些在外国土地上探索的比较法学者。这句名言告诫我们比较法学的征途尽管风光旖旎却密林深箐中陷井重重，所以时刻要牢记艾申多尔夫(Eichendorff)的经验之谈：“你要提防，头脑清醒，又要精神振奋!”(Hte d
2、ich, Sei wach und mutter!)然而，探讨经济法学的经济学理论基础更殊非易易。一些经济学家在批评法律经济学时指出，各个学科有其传统，跨入法律的领域对于经济学家而言需要投入在跨学科之中做过多的投资，难以做出卓越的贡献。 1 的确，当我们探讨经济法学的经济学理论基础时，由于自身知识的“原始积累”的不充分、“基础设施建设”的薄弱，往往深感绠短汲深，力所不逮，不敢率尔操觚，但是，鉴于目前经济法学研究中许多课题因投资成本低而造成大量重复建设和投资过热，真正具有学术性的问题却因投入产出比过低而无人问津，故而笔者不揣谫陋，愿意“坐冷板登”、“吃生猪肉”，毅然冒险犯难以求抛砖引玉。一、经济
3、学对经济法生成的影响一个关于凯恩斯经济学的学术童话中国经济法学界长期以来存在这样的逻辑推论：在自由竞争资本主义阶段，以斯密自由放任主义的经济学理论占统治地位，但随着资本主义垄断阶段的到来，经济危机愈演愈烈，在“看不见的手”之外，必须依靠“国家之手”对经济进行干预，凯恩斯经济学为罗斯福新政提供了理论依据，是经济法产生的理论基础。董延林试论经济法产生的理论条件一文指出：“正是适应当时生产关系和垄断资产阶级的需要，凯恩斯于1936年发表了他最有影响的著作就业利息和货币通论一书，在这里，凯恩斯从经济理论上对国家干预政策的必要性和干预方式作了系统的概括和解释。从某种程度上讲，就业利息和货币通论的发表引起
4、了经济学界的震动，许多经济学家又对其各方面进行阐释、修改和发展，于是形成了凯恩斯主义。从此以后，几十年来，凯恩斯主义便一直是各主要资本主义国家调节经济、管理经济、对抗衰退和危机的政策依据。因此，凯恩斯主义的出现既为经济法的完全确立提供了充分系统的理论依据，又为经济法的大发展和经济法学的产生开辟了道路。” 2 这种众口一辞的认知几成不刊之论。其实，“现代经济法产生于第二次世界大战后的凯恩斯主义这种认识缺乏对凯恩斯主义的深入分析，” 3 我国经济法学者已经有人对此说“NO”，只是其说难称允当完备。笔者在这里提出商兑意见如下：(一)罗斯福新政在凯恩斯学说指导下乎?资产阶级的科学的政治经济学，只是当产
5、业资本凌驾于商业资本之上、资本主义积累取代了原始积累的时候，从而只是当理论研究从流通过程转向生产过程的时候才开始。它的产生，在英国，以威廉配第为起点，而以亚当斯密为标志;在法国，以布阿吉尔贝尔为起点，而以重农学派为标志。如果说资本主义原始积累构成典型的资本主义生产方式前史，那么重商主义(Merkantilisms)则构成资产阶级政治经济学史的前史。按照西方经济学界一般意见，最近200多年西方经济学说史上出现的较重要“转折点的演变”，或者说“较重要的变革过程”，包括三次，即：亚当斯密革命又称自由放任革命;杰文斯革命又称效用或边际主义革命(Marginal Revolution);凯恩斯革命又称宏
6、观经济学革命(Keynesian Reolution)。在西方经济学中，古典学派(或译“经典学派”)通常是指从亚当斯密到19世纪70年代“边际革命”为止的经济学说，以斯密、李嘉图、萨伊、马尔萨斯、詹姆斯穆勒、西尼耳、约翰穆勒等为代表。 4 在现代许多西方经济论著中，边际主义学派第一代和第二代通常被统称为新古典学派，19世纪70年代至20世纪30年代西方国家的正统经济学通常被称为新古典经济学。阿弗里德马歇尔(18421924)是英国剑桥学派的创始人。在经济学原理中，马歇尔充分表述了剑桥学派核心的局部均衡论，指出：当供求处于稳定的均衡时，如有任何意外之事使得生产规模离开它的均衡位置，则将有某些力量
7、立即发生作用，使它恢复均衡，“正如同一条线所悬着的一块石子如果离开了它的位置，地心引力将立即有使它恢复均衡位置的趋势一样，生产数量围绕着它的均衡位置发生的种种动荡，具有相同的性质。” 5 本世纪30年代的世界经济危机使西方资本主义各国哀鸿遍野、伏莽遍地，萧条与危机迫使经济学弃旧图新。在剑桥讲坛上曾受马歇尔之邀讲授经济学原理、赞美自由经济完美和谐的凯恩斯不再老调重弹，于1936年发表就业、利息和货币通论(The General Theory of Employment Interest and Money).有人把凯恩斯的通论同斯密的国富论、马克思的资本论一起列为政治经济学家写过的三本“确实伟大
8、”的著作之一。有的外国经济思想史学者将亚当斯密和萨伊称为乐观派、将马尔萨斯等称为悲观派，将凯恩斯称为改革派。的确，亚当斯密经济学理论中经济自由的主张是自然主义所引出的实际结论，同时也是其乐观主义所指的观念。斯密虽然没有明确提出“经济人”概念，但他在考察经济生活时，把具有多种品质的人和作为经济上的人区分开来，在经济思想史上实际上第一次系统地运用了“经济人”这个假设。斯密学说中的“经济人”并不是后来的经济学家所假定的“鲁宾逊”式的孤立的生产者，而是商品生产社会经济体系的一分子。按照斯密的看法，在这个体系中，相互联系的结构的作用是由“看不见的手”(invisible hand,德文称之为unsich
9、tbare Hand)来实现的。” 6“看不见的手”是斯密理论中最著名、最具有深远影响的概念，最早见于道德情操论(Theory of Moral Sentiments)(1759)。美国新制度学派经济学家海尔布伦纳说：“看不见的手这个著名的用语在国富论中而且只是顺便地提了一下。但在道德情操论中，看不见的手却起着更为基本的作用。实际上全书浸透了一个思想：上帝把人类的幸福寄托在感情和爱好上，而它们以人们自己也察觉不到的方式在起作用。”在国富论中，斯密去掉了“看不见的手”的神秘色彩，其所谓引导“经济人”将个人私利和社会利益相结合的“看不见的手”，实际上是指市场经济竞争的机制作用价值规律的自发调节作用
10、。萨伊作为斯密理论注释者补苴罅漏，更提出了成一家之言的“萨伊定理”，声称：“生产给产品创造需求”，换言之，供给会自行创造需求。马克思指出：“危机有规律的反复出现把萨伊等人的胡说实际上变成了一种只在繁荣时期才使用，一到危机时期就被抛弃的空话。”凯恩斯将其代表作之所以称之为就业、利息和货币通论，正是因为这一原故。凯氏将自己视作经济机器自动装置失灵时被召来修理机器的机械师，他不止一次地以资本主义的“医生”自居，声称资本主义目前患的“并不是老年人不可救药的风湿症，而是由发育过速而引起的四肢神经痛”，“是由一个经济阶段过渡到另一经济阶段时，在重新调整中的痛苦。” 7 凯恩斯经济学继承了重商主义的国家干预
11、学说、马尔萨斯的有效需求不足学说、孟德维尔的高消费促进繁荣的学说和霍布森的过度储蓄导致失业和经济萧条的学说。他把垄断资本主义时代实现问题的尖锐化、失业增长、存在相对过剩资本、经济危机严重等病象概括为“有效需求不足”;进而用主观心理因素“消费倾向”、“资本边际效率”、“流动偏好”三个心理规律来说明其病因，构成“有效需求原理”，并提出了以财政政策为主导的需求管理方案的救治之道。许多资产阶级经济学家认为，凯恩斯在理论上的最大贡献，在于提出了“有效需求”原理(the principle of effective demand)。其实，最早提出有效需求对收入水平的决定作用的是马尔萨斯。马尔萨斯在与李嘉图
12、、萨伊等人的论战中，反对萨伊法则，指出有效需求不足会造成暂时性的普遍过剩和长期萧条，造成失业，降低收入水平。凯恩斯通论可以说是重新发掘了有效需求概念，伊定律予以致命的打击，提出了截然相反的论点：需求能够创造自己的供给，即所谓“凯恩斯定律”。凯恩斯理论用他自己的话说是关于“经济繁荣内部何以会孕育着使其自身趋于毁灭的种子(My theory of why the booms carry within them the seeds of their own destruction)”的理论，是西方经济学在经济危机的病因探索方面由传统的“外因论”转向“内因论”的一次重大突破。凯恩斯在政策方面的革命不在
13、于倡导国家干预，这同样是马歇尔和威克塞尔体系蕴含的政策主张，而在于更动了国家干预的目的从收入再分配、币值稳定转变为消除自愿失业，在于更动了干预的主要手段从以货币政策为主转变为以财政的政策为主。美国学者福克纳认为，“如果说新政时期的年轻经济学家们是受到任何理论支配的话，这些理论便是英国经济学家约翰凯恩斯的理论，他的思想在三十年代中叶为许多人所熟悉并且加以讨论”。就业、利息和货币通论“成了新政经济学家们的圣经”。 8 凯恩斯将美国的罗斯福新政视为自己理论的实验田，犹如中国历史上所谓“王者师”自任而积极贾售推销其理论。他在1933年12月31日纽约日报致美国总统公开信中这样写到：“你使自己成了世界各
14、国致力于在现存社会制度中用合理的实验手段除弊兴利之士的受托人。如果你不幸而受挫，则合乎理性的变革将在世界范围内受到严重的损害，只能听任正统与革命去自决雌雄了。但是如果你大功告成，那末将无处不以新的更大胆的方法进行尝试。历史将表明，经济新纪元的第一个篇章是从你入主白宫开始的。” 9 1934年6月凯氏应哥伦比亚大学之邀赴美接受法学博士荣誉学位，滞留美国期间曾与罗斯福进行会晤。我国学者方福前论凯恩斯理论与罗斯福“新政”关系一文据美国学者的观点指出：“30年代后期，凯恩斯思想开始渗入白宫班底。这种新经济学由于1937年大幅度削减政府开支随之就发生衰退，而增加国防开支就出现繁荣，获得牢固的认同。”至此
15、，罗斯福“新政”和凯恩斯理论正式联姻。“凯恩斯革命”完成了由理论上的“革命”到政策上的“革命”。然而，方氏之文仅以凯恩斯为主体而对作为受体的罗斯福先生似不无忽略。罗斯福哈佛毕业后，在哥伦比亚大学法学院所学课程，如美国宪法、比较宪法、公用事业法以及关于公司、市政公司等课程，充实和发展了他的经济知识和思想，特别是如何逐渐加强政府管理经济以进行改革的思想。如埃里克戈德曼所说，罗斯福入主白宫时的思想，大体上是前半世纪出现的新自由主义、新国家主义和70年代同业工会活动思想组成的综合体。 10 罗斯福并不拘泥陈说，他的“新政”立法几乎都是政治压力逼出来的和即兴之作。 11 1938年2月罗斯福接到凯恩斯一
16、封信，建议他采取一些政府投资兴建更多的公共工程来诱发私人投资，罗斯福认为：“在1933年这是适宜的办法，因为井里水干到快要见底了，需要注水进去，现在就不定需要这样做，因为井里的水已经有2530%了。”我国学者邓蜀生指出：“在最重要的一点上，即政府干预经济生活，罗斯福在实践上比凯恩斯理论走得远得多。”新政派的一些思想反映了凯恩斯的影响，但凯恩斯对罗斯福的影响很小，他主要是加强了新政派本来就有的一些想法。其实，在19291933年大危机的触媒下产生的国家干预主义经济学理论，除了凯恩斯学说之外，还有瑞典学派(The Swedisch School)和美国的制度经济学派(Institutional E
17、conomics)等。制度学派于19世纪末20世纪初首先在美国产生，到20年代和30年代，在美国得到广泛传播。美国制度学派承袭德国历史学派的“历史归纳法”，主张国家对经济的干预，其中一些人后来成为罗斯福“新政”期间出谋划策的“智力托拉斯”(the Brains Trust)成员。 12 笔者认为，尽管罗杰巴克豪斯在现代经济分析史中认为“德国历史经济学无力分析1911年的通货膨胀，而制度主义对分析1930年的世界动荡也几乎没有作出什么贡献”，尽管白官中属于制度经济学派的智囊们对凯恩斯理论表现出惺惺相惜的亲和性，但罗斯福“新政”的经济学理论与其说是外铄的，不如说是内生的。笔者认为，美国制度经济学者
18、有些论著其实就是早期的经济法学开山之作。康芒斯早年受德国历史学派和边际主义的影响，19201928年任美国全国经济研究局局长，致力于制定和修改各种社会立法，主张提高国家干预经济的作用，在其制度经济学：它在政治经济学中的地位(1934)中提出了著名的“法制居先于经济”论，而其资本主义的法律基础作为美国早期经济法学著作是名归实至的。至于伯利(Adolf A.Borle)曾任罗斯福就学过的哥伦比亚大学法学院教授，专长公司法，堪称美国早期十足加二的经济法学专家，19381944年作为罗斯福政府助理国务卿为“智力托拉斯”核心人物，他与经济学家、法学家、曾在罗斯福“新政”时期任农业部长顾问的米恩斯(Gar
19、diner C.Means)合著的现代公司及私人财产(The Modern Corporation and Private Property,1932)往往被经济学界视为制度经济学的代表作之一，而经济法学界却“有眼不识泰山”而将之弃明投暗，这种不应该发生的“信息不对称”(借用经济学术语)现象必将随着经济法学研究的深入而得以改观。 13(二)经营自由与国家干预的磨合与冲突何力在论文中这样写到：“我国经济法学界有的学者认为凯恩斯经济学说是垄断资本主义时期经济法产生的理论原因，这实际上是不正确的。因为垄断资本主义时期经济法制(以及经济法法律部门)产生在前，凯恩斯经济学说的形成与完备在后，根本不存在后
20、来出现的事物为先前已存在的事物的原因问题。这并不是说凯恩斯经济学说对经济法制的意义不大，而恰恰相反，这才能真正阐明它在经济法制发展中的重大作用。”“凯恩斯理论的提出与完善，真正地解决了现代资本主义经济法制的指导思想问题，实现了经济法制建设重大转折。” 14 我国著名法学家吴经熊提出了法律三度论，即：时间度、空间度、事实度，并认为“法律三度论一被接受，则法律学便进入一崭新的领域，它不再是一种形式学科，而变为一种归纳的学科。” 15 然而，当人们在凯恩斯经济学、罗斯福“新政”、德国经济法学说产生三者之间构建发生学(genetic)上的因果链条时，仿佛浪漫主义童话般的时空错位的致命伤使其解释力难以承
21、受理性实证主义的拷问。但笔者亦不同意何力所谓凯恩斯经济学“真正地解决了现代资本主义经济法制的指导思想问题”的断言，这种观点实质上是经济法“干预说”的理论支柱。如果象一些学者片面强调“在经济法产生的整个历史过程中，一直起着支配作用的就是国家干预主义，”那么经济法学既不可能产生亦无法发展，缺乏内在矛盾、危机和张力的学术必然生机澌灭。罗斯福作为一个实干家，对经济学的议论有一种本能的抵触情绪，他讥讽“经济学家们每五年或十年改变一次他们对经济规律的定义。”国外经济学家也指出：“社会经济在不断发展变化，不同时期有不同的问题，因而就有不同的占主导地位的经济理论。不管一种理论如何的科学，它总是处于逐渐废弃的途
22、中。” 16 日本经济法学家舟田正之则说：“和近代市民社会不同，现代社会被人们称为政治季节。它经常在政治动荡的风暴中摇摆。在这个意义上，经济法是一个典型的现代法”。 17尽管自由经营论(经济自由主义)和国家干预论(国家干涉主义)并不一定是概括西方经济学最佳的理论模式， 18 但两者的“交轮”却是有目共睹的不争事实。中国人民大学教授高鸿业指出，西方经济学产生后有三部教科书曾流行一时：第一本为约翰穆勒的政治经济学原理，第二本为马歇尔的经济学原理，第三本为萨缪尔森经济学。英国经济学家埃里克罗尔(Eric Roll)说：“在政府干预的反对者以及纯边际主义的信徒们看来，穆勒丢弃了放任自由的理论，不仅仅是
23、变节的行为，而且这也使他作为19世纪初期自由主义的代表人物的意义大为降低。而在放任自由的严峻的反对者看来，穆勒的妥协似乎是太软弱，因而也是不能令人满意的”。 19 应该看到，与马歇尔有一定渊源关系的垄断竞争理论和福利经济学，无异就是置身于经济自由主义营垒中的“特洛伊木马”，从而为凯恩斯式的国家干预主义卷土重来埋下了毁灭自身的种子。在马歇尔自由经营论营垒中起义的凯恩斯使国家干预论的旗帜在经济危机的狂飙中猎猎飘扬的同时，伦敦学派(The London School)却在30年代经济危机期间坚持用传统经济理论来反对凯恩斯国家干预经济的政策，堪称“三军可夺帅，而匹夫不可夺志。”伦敦学派的代表人特罗宾斯
24、(Lionel Robbins,1898-1923)在英国古典政治经济学的经济政策理论中认为，古典学派虽是主张“自由放任”的，政府不应当采取任何政策，但实际上，所谓“政府不采取任何政策”，就是政府的经济政策。简言之，无政策就是一种政策。在他看来，“自由放任”不仅不是一种消极政策，而且具有积极的意义;现代国家的广泛干预，并非革“古典学派”之命，只不过是延续古典学派的路线而已。“战后的周期比之于战前的周期，有如蜥蜴比之于恐龙”，如果说“战前的周期是城市街道上自由往来的老虎，而战后的周期则不过是关在笼里的老虎。” 20 失业和通货膨胀这种双头怪物的出现使凯恩斯的需求管理理论遭到破产。正如托宾所指出的
25、“70年代滞胀(Stagflation)之于凯恩斯经济学如同30年代萧条之于古典派正统观念一样。”凯恩斯主义在战后主要有两大流派：一为以罗宾逊为首的英国凯恩斯主义,即凯恩斯左派,一为以萨谬尔森为首的新古典综合(The Neo-Classical Synthesis)派，两学派的理论基地分别为英国剑桥和美国剑桥，故称“两个剑桥之争。”萨廖尔森有“经济学的爱因斯坦”之称，他自嘘“我能做到一仆侍候两主”，“即星期一、三、五，我可以是一名萨伊定律的侍从，而星期二、四、六，我又可以是一名凯恩斯派的。”萨廖尔森在1973年的经济学第9版中曾雄心勃勃地为经济危机做“安灵弥撒”，想从此把它关入坟墓。但1973
26、1975年经济危机又使他不得不在1976年经济学第10版中抹去为经济周期唱挽歌的标题。萨氏坦言：“处于目前的医学水平，如果某种类型的癌症无法治好或甚至无法控制，那么，一个好医生的第一位职责便是面对事实，公开承认科学知识和医疗的限度。” 21 西方学者对凯恩斯学说的政府干预政策提出质疑和挑战，以弗里德曼(Milton Friedmann)等为代表的新货币主义(Monetarism)、以拉弗尔(Arthur Laffer)为代表的供给学派(Supply-side Economics)、以华莱士(Wallace.N)等为代表的理性预期(rational expections，亦译合理预期)学派等等新
27、自由主义思潮开始活跃起来。一切学术思想的产生和发展一方面取决于社会对理论的需求指向，另一方面又取决于相关的已有知识存量的供给。思想产品不能凭空制造,必须借助于以往已生产出的思想产品来进行再生产。人们之所以舍近求远以凯恩斯学说作为经济法产生的经济学理论基础，在很大程度上是因为对德国经济学理论发展不甚了解所作出的不求甚解的替代性解释产品，不过这种曲线的入思正是造成曲蔽的解释的原因。经济法学的经济学理论渊源有两说：一为凯恩斯说，一为官房经济学说。官房学(Kameralistik,有的译作“计臣学派”)的名称，虽有管理王候领的起源，然在多数情况下，却和当今的财政学有共通的要素。我国著名经济学专家傅殷才
28、等所著自由经营还是国家干预西方两大经济思潮概念中指出：“德国在18世纪便开始设立教授职位讲授官房学、国家科学或经济管理和对策原理等课程。官房学派的论著大约有1400篇之多，其研究范围已超出重商主义的范围。因此，以后的德国资产阶级的政治经济学往往带有这样的特点：它在长时期内表现为政治学或国家学的一个要素，而没有同国家学说、法学理论等划分开来，甚至在名称上也往往被称为国家经济学或国民经济学。一般而言，官房学派是17、18世纪在德国封建诸候内(还有奥地利)流行的重商主义的一种特殊形式。” 22 从德国官房学派代表人物翟肯多福(Vertludwig von Seckendorf,1626-1692)的
29、德意志王国论(Der Deutsche Frstenstaat,1665)、尤斯蒂(Johann Heinrich Gotelob Von Justi, 1720-1771) 的国家经济 (Staatswirtschaft, 1755) 和警察学原理(Grundsatze der Polizeywissenschaft,1756)等著作来看，虽然他们都主张依家长的方法之经济政策而领导国民经济生活，但在反对封建行会独占制度、受伏尔泰等启蒙思想家影响等方面放出一线自由之光。马克思在资本论第2版序言中指出：“政治经济学在德国的生活地盘依然没有。这种科学依然是当作完成品，从英法二国输入;德国的经济学教
30、授们还是小学生。”马克思这段话正确地揭示了19世纪前半期德意志经济学的发展乃追随英法二先进国之骥尾的大体倾向。学术界一般认为李斯特(Friedrich List,1789-1864)是德国历史学派的先驱，与亚当斯密的自由经营主义截然相反是国家干预论者。李斯特的代表作之所以取名为政治经济学的国民体系(Der Nationale System der Politischen Oekonomice)，就是强调经济学应建立在国家利益之上，指责斯密经济学为“万民经济学”。为了说明国家干预对加速经济发展的意义，李斯特说：“诚然，经验告诉我们，风力会把种子从一个地区吹到另一个地区，所以荒芜的原野也会变成茂密
31、的森林，但能否因此而叫造林者采用等待的策略，等待风力在若干世纪的进程中完成这样的转变呢?”施穆勒等人的新历史学派经济学欣然接受德国曼彻斯特学派的战士奥本海姆在国家新闻报纸上所讥讽的名称“讲坛社会主义”(Katheder sozialismus)，旷日持久与德国自由主义经济思潮开展论战，对来自奥地利的边际主义在方法论上进行如火如的交锋，都表明自由主义在德国的经济学理论中的客观存在事实。G施托尔普现代德国经济史中说：“十九世纪八十年代以后，由于国际竞争的激化(进入所谓帝国主义阶段)，保护主义的潮流形成世界性高潮，并成为第一次世界大战的重要原因。到了魏玛时代，再次出现经济自由化的潮流。”施托尔普认为
32、，当时最重要的一个例子，是20年代德国最初的反卡特规则(即抑制滥用经济地位的规则)的制定和新设卡特尔、卡特尔法院，抑制大企业滥用垄断力量的这一法律，成为二次世界大战后禁止垄断体制的模型，具有很大的意义。笔者认为，经济法是“看不见的手”与“国家之手”相结合的产物，经济法学的产生是经济学理论中经济自由主义与国家干预主义冲突与磨合的结果。否则，德国1923年完成的以“防滥”(Missbrauchsgesetz)为主的“卡特尔规则”(Kartellverordung)就无法解释。美国自由主义最为发达，德国和日本则国家干预主义色彩浓厚，尤其“在德国能够见到的产业自由，是和日本经济政策的主流没有姻缘的”，因此美国、德国、日本的反垄断与自由主义存在笔者所谓的“梯次递减律。”我国目前反垄断作为经济法的“拱心石”迟迟不能出台的原因即在于此。德国战后经济法学的经济学理论基础是弗莱堡学派的新自由主义。奥尔多自由主义正是德国经济法学产生之前历史学派与自由贸易学派、与奥
