1、韩大元基本权利概念在中国的起源与演变基本权利概念在中国的起源与演变韩大元中国法学2009年第6期内容摘要 作为宪法学基本范畴之一的基本权利概念反映了一个国家宪法发展历史与文化传统。自清末立宪开始，蕴涵西方宪法文化的基本权利概念、理念与原理通过各种不同的形式移植到中国本土社会，为中国社会背景下形成基本权利概念提供了学术资源。基本权利概念的变迁是宪法学历史的一个缩影，体现浓厚的本土宪法文化特色。本文以历史文献分析为基础，探讨了在中国宪法学视野下基本权利概念形成与发展的进程，为我们思考“宪法学的中国化”提供宪法学说史方面的素材与经验。关键词 宪法学；宪法文化；基本权利一、问题的提出在经济全球化背景下
2、，当代中国宪法学发展正面临着新的挑战与机遇。具有100年历史的中国宪法学需要在学术反思中寻求“宪法学中国化”的理念与途径。从宪法学所承载的学术思想与基本命题看，当代中国宪法学并没有跨越100年来宪法学历史传统所积累的基本知识背景与学术命题，在一些基本的学术命题上仍在继承着传统宪法学的学术遗产与成果，延续着宪法学学术思想的脉络。宪法学是人类共同追求正义与幸福的知识体系，也是人类智慧的结晶，反映了通过宪法治理国家的共同经验。在不同的国家和历史发展阶段，宪法的历史必须接受价值与事实的严格检验，但宪法学相对来说具有一种公共性价值，它为学术思想的发展与传承留下了广阔的空间。尊重学术历史与维护学术共同体价
3、值是中国宪法学发展的社会基础与动力。从比较宪法学的角度看，基本权利的历史和学术遗产集中体现一个国家宪法学的传统与学术品格，反映了探求宪法价值的共同经验和文化特性。本文通过对文献的梳理和分析，探讨中国宪法文化背景下，基本权利概念形成与演变的过程，力图揭示中国宪法学本身的历史与价值基础，为我们客观地思考未来中国宪法学的发展提供必要的历史文献基础。二、基本权利概念的形成我国的宪法学界普遍接受一个命题，即基本权利是宪法学的基本范畴之一1，但学术上还没有系统地解释基本权利概念与宪法文化之间的关系，还没有对基本权利的文化基础进行系统研究。从学说史的角度看，我们需要回答“基本权利在中国是如何形成的？”这一严
4、肃的学术命题。笔者认为，基本权利范畴是对特定时代宪法存在价值与事实的高度概括，反映了宪法学的基本功能与学术趋向。基本权利范畴的研究需要以历史分析为出发点，需要从历史事实中挖掘基本权利的学术遗产与传统。（一）基本权利概念在外国的产生由于各国宪法发展的历史具有不同的背景，宪法文化呈现出多样性，具体表述基本权利内涵的语言也是不尽相同的。比如，具有悠久人权发展历史的西方国家之间也采用不同的表述。基本权利在英文的表述是“Fundamental rights”,牛津法律大词典对基本权利的解释是：“一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国的政治理论家们所主张的自然权利”2。
5、德国宪法学区分了人权与基本权，认为“基本权”概念反映了宪法上的权利。在美国，一般采用“基本的人权”（fundamental human rights）的表述，同时也有学者采用“宪法上的权利”。在日本，在移植西方立宪主义的过程中，不同的学者采用了不同的表述，如人权、基本权、基本人权、宪法上权利等。有学者认为，“一般而言，在人权一词前面加上一个形容词基本称为基本人权者，其意义大致上与人权相同。在这里所谓的基本，并未代表太多的意义，人权即等于基本人权”3。在韩国，伴随着西方人权思想的发展，从国家独立与富强的理念出发，在不同的历史发展时期形成了“人权”、“基本权”、“宪法上保障的权利”等不同的概念。这
6、里重点介绍基本权利概念在法国形成的过程。4“基本权利”（les droits fondamentaux）5是当代法国宪法理论中的一个基本范畴，但它并没有出现在宪法典之中。对于法国宪法而言，基本权利并不是一个原生性的概念，而是通过翻译、比较和借鉴外国法（主要是德国基本法）的结果。从19世纪末开始，“基本权利”这一术语开始被法国的法学家们使用，但仅限于国际法领域内。其中最早的恐怕要数皮莱（Antoine Pillet，18571926）教授，他在1899年出版的国家在国际关系秩序和国际冲突解决中的基本权利之研究6中分析了国家在国际法上的基本权利。国家的基本权利理论是与将国家视为公法人的观念相关联的
7、，它是西方法律传统中一个独特的现象。到了20世纪中期，“基本权利”一语开始出现在宪法学理论中，但主要是翻译和介绍外国宪法知识的结果。其中最早的是1947年出版的苏联公民的基本权利（Les Droits fondamentaux du citoyen en U.R.S.S.）7一书，该书的作者是苏联法学家谢弗里科夫（K. Sevrikov）教授，书中的法语“droits fondamentaux”翻译自俄语中的同一概念。到了20世纪60年代，卡杜（Charles Cadoux）教授在印度宪法中个人的基本权利及司法解释8中介绍了印度宪法中的基本权利及其在裁判中的解释，其中将印度宪法中的“基本权利”
8、译作法语中的“droits fondamentaux”。尽管上述两篇译介苏联和印度宪法中的基本权利的著作都在法国宪法领域较早使用了“droits fondamentaux”，但并没有产生较大的学术影响。到了1975年，巴黎一大的米歇尔弗浩蒙（Michel Fromont）教授在德意志联邦共和国法秩序中的基本权利一文中对德国基本法中的基本权利的概念及其保障进行了研究，其中将德语中的“Grundrechte”直译为法语中的”droits fondamentaux”。或者是由于法德两国相似的公法传统，抑或是弗浩蒙教授个人的学术影响，“基本权利”的概念开始出现在越来越多的法国宪法学论著中，相关的研究也
9、开始在法国宪法理论中活跃起来。由于弗浩蒙教授的论文所产生的学术影响，法沃赫（Louis Favoreu）教授主编的基本自由法将弗浩蒙教授的论文看作是“首次在法国提出了基本权利的概念”。9在弗浩蒙教授的论文之后，出现了不少研究基本权利的作品，其中也不乏优秀的博士学位论文。在1981年，以法沃赫教授为代表的艾克斯学派组织了一次关于欧洲的基本权利保障的国际研讨会，并出版了论文集通过宪法裁判保障基本权利：联邦德国、奥地利、法国和意大利10。这次研讨会在法国宪法学界产生了巨大的影响，推动了基本权利理论在法国的发展。到了20世纪80和90年代，基本权利已经是法国宪法理论中一个通用的概念。在教材中第一次出现
10、基本权利概念始于1999年佐勒教授的宪法学的出版。此外，法沃赫教授主编的宪法学11也专门介绍基本权利的内容，并且旗帜鲜明地从法学的规范意义上展开讨论，严格区分法学意义上的基本权利与道德和政治意义上所使用的人权概念。到了2000年，法沃赫教授则与几位宪法学者合作编写了一本基本自由法12，既是一本教材，也是一部体现法国基本权利研究最高水平的力著。各国基本权利概念发展的历史表明，基本权利的不同表述与内涵的变化实际上反映了各国的历史与文化传统。13（二）基本权利概念在中国的产生1学术文献中的表述为了便于说明基本权利概念的产生过程，首先需要说明权利概念在中国文化语境下的起源与演变。对此，部分学者们已经进
11、行了有价值的研究。14根据学者们的研究成果，在中国，包括权利、自由在内的一些术语与西方宪政文化背景下形成的概念之间存在着差异性，不仅概念表述有区别，在价值内涵上也表现出多样性。在立宪主义与民主主义价值的紧张关系中，中国的基本权利概念选择不同于西方宪政的道路。如“权利”一词在古文中主要指权势和利益，当作动词用时，是指权衡利害，与西方right具有正确、理应等价值判断大不相同。故20世纪初熟悉西方思想的严复就不同意用“权利”译rights，而主张用具有道德含义的“民直”和“天直”来表示。这表明rights传入中国和democracy传入中国类似，都是用一个中文里原有但意义和西方观念极不同的词来表达
12、现代西方新观念的。15早在1830年传教士编的东西洋考每月统记传中，传教士用一个词组“人人自主之理”来表达rights，但该用法在相当长期限内没有被中国士大夫们所接受。到了1864年出版的万国公法一书中，出现了“权”、“权利”、“人民之权利”、“人之权利”、“私权”、“人民之私权”、“自然之权”等不同的词汇。其中，对“权利”的解释是：“凡一国，自主自立者，皆有权，准外人入籍，并可以土著之权利授之”。16对人民之权利的解释是：“各国在己之疆内，按律行事，在疆外各处，其事亦为坚固，唯不得与各国人民之权利，有所妨碍，此各国之友谊也”（卷二，22：B）。一般认为，从此“权利”一词才和西方rights观
13、念明确对应起来。17当然，万国公法中“权利”一词的意义主要指国家的合法权力和利益，力求与国家的关联性中挖掘基本权利的价值内涵，并没有直接地与个人自主性、自由价值联系起来，体现了基本权利的“国家观念”或国家主义的立场。根据目前的文献记载，权利观念从一开始传入中国时就已经偏离right的主要含义，是用中国传统“权利”观对西方现代观念进行“格义”的结果。18据统计，从1900年到1915年，自主性的理念适用范围从国家（群体）拓展到个人，权利的意义比较接近西方文化中的原有含义。19于是，到1919年后权利出现了某些“技术化”的趋势。权利内涵的演变，从一个侧面说明中国宪法学语境下的“基本权利”观念的起源
14、与演变有着不同于西方的社会背景。因此，语义演变的分析既需要考察词义学上的变化，同时也要考察语义背后价值内涵的变迁过程。在中国宪法学历史上，何时出现基本权利一词是需要考证的学术命题。20有台湾学者认为，“基本权利历史悠久，但却无法确定基本权利起源何时，也无法确定哪一个基本权利为最先产生的基本权利”。21据作者的初步考察，早在清末新政时，端方等人考察西方国家宪政后出版的欧美政治要义和列国政要（1907年）中对各国宪法中的权利与自由的内容进行了“中国式”的解读。如端方介绍欧美政治中“义务”与“权利”这对概念时，谈到“凡所享人权及公民权不因信仰他教而至被侵夺，其所负公民及国家之义务亦不因信仰他教而得弛
15、负担”。22在谈到西方的通信自由时，他还提到：“吾国人而欲享宪法之权利乎？”23。这时已出现“人权”、“公民权”、“宪法之权利”等词汇，虽存在内涵与价值的不确定性，但词义上具有与“基本权”相接近的某些因素。到了20世纪初，一些社会新闻和政论文章中出现了“基本权利”等概念。如1915年周作人在新村的精神中写了一句话：“人人有生存的权利，所以应该无代价的取得衣食住。但现实生活中，人的基本权利完全可能由于出身、经济状况等条件的制约而达不到。如果把权利等同于道德，对于贫穷的人来说，个人权利毫无意义，即权利是不可欲的”。24。晨报副刊1919年劳动节专号发表过“渊泉”的人类三大基本的权利一文，文章提出人
16、类三大基本的权利是“劳工的生存权、劳工的劳动权和劳工的劳动全收权”；该文还提出“要保障人类三大基本的权利，非使我们的劳动者在政治上、社会上、经济上占得中心的地位。”251922年8月13日，罗敦伟撰写的湖南省宪法批评一文提到了“经济的基本权”概念。该文批评湖南省宪法没有“经济的基本权，实在是一个大缺点”。他指出所谓“经济的基本权”，包括全劳动收益权、生存权和劳动权。26在整个20、30年代，国家权力受基本权利约束的理念初步形成，个人基本权利的价值受到学术界的重视。其原因主要在于：一方面基本权利的形成过程中外国法产生了重要影响，另一方面从中国传统的权利思想中逐渐培育出“民权人权高于国权、政权的现
17、代人权观念”27。以这种基本权利思想的发展为背景，学术界开始改变不重视基本权利与国家权力关系的状况，以比较理性的态度探讨基本权利理论。据考察，在宪法学著作中较早使用“基本权利”一词的是张卓立，他在翻译德国新宪法论（1926年商务印书馆）一书时，提到“德人的基本权利与义务”28。1927年 ，王世杰、钱端升在比较宪法一书中对基本权利概念进行了较系统的分析。该书第二编的标题是“个人的基本权利及义务”，将国家机关及其职权的内容安排在“个人基本权利和公民团体”的编章之后。在书中，作者认为“在现代国家的宪法中，规定个人基本权利义务的条文，大都成一重要部分。“基本权利”及基本义务尚非一般宪法所习用的名词。
18、我们称用“基本”二字，无非要表示这些权利，是各国制宪者所以为个人必不可缺少的权利。书中作者认为，“何种权利应认为是个人的基本权利，这自然随着时代的思潮与各国制宪者的见解而异”29。以这种基本权利的理念为基础，作者把基本权利分为消极的基本权利、积极的基本权利和参政权。这是中国宪法学者对基本权利的内涵所进行的比较系统的理论阐述，对后来基本权利理论的发展产生了重要学术影响。虽然，上述的学术命题仍存在一些不确定的内容，但其分析中蕴涵着国家与个人之间的关系，认为基本权利是“制宪者所以为个人必不可缺权利”，反映了基本权利所具有的一些特征。朱群宗于1929年4月15日在社会科学论丛第1卷发表了一篇论文，题目
19、是“基本权的法律观”。30张知本于1933年出版的宪法论中概括了当时比较有代表性的宪法学基本范畴。该书的基本范畴主要有：宪法与国家；权利与义务；国家机关组织与职权；地方制度等。其中，人民的权利与义务是构成本书基本理论框架的基本要素，可称之为核心概念。1935年尹斯如编著的宪法学大纲也把人民的权利义务作为宪法学上的基本概念来把握。朱采真的宪法新论（1929年）第2编是民权论，详细讨论了“宪法上的基本权利”问题等。1933年吴经熊在“宪法中人民之权利及义务”一文中重点说明了人民作为权利和义务主体在宪法体系中的地位与作用，强调权利作为历史的产物，具有的社会性和时代性，并认为“权利的社会性和时代性是权
20、利来源”，但论文中并没有涉及权利的“基本性质”，也没有具体区分人民和公民之间的异同。同年章友江出版的比较宪法第二编是“人民基本权利和义务”。311944年伍启元的宪政与经济中分别谈到了“人民之基本权利”。1933年，在评论张君劢先生提出的“人民基本权利三项之保障之建议”一案时，张友渔提出“人民基本民主权利的保障”的概念，积极评价“人民基本权利”的意义。“人民基本权利”包括人身自由、结社集会自由、言论出版自由。他认为，这三项人民基本权利，虽然并不包括全部民主权利，却已经涉及了重要的三项，并提出“一个国家是否民主，必须以此三项为重要的标帜”32。可以说，到了20世纪30年代后，学术界开始区分人权、
21、权利与基本权利，并试图解释基本权利所体现的要素。如对人权概念，丘汉平认为，所谓人权，就是与生俱来的自然权利，换言之，没有这种权利，人是不能生存的。33他认为，大宪章一方面是规定几种基本权利，一方面却是人民与英王订定的契约。34在说明人权与权利关系时，他说：宪法中的人权是列举的。就是说人民之权利，宪法明白承认之。这种意思，无异是说人民的权利是宪法所给予的。没有宪法就没有人权，要有人权就要有宪法。这是很不通的，很矛盾的。因为人之生存权利是先宪法而存在的：矛盾的，因为既然承认人权是与生惧来的，那么宪法的规定是不必的。35这种认识基于他对宪法功能的基本认识，即“制宪的目的在于限制统治者的权力以达到人权
22、的保障”。在分析保障人权的方式时，他认为：就是把人民认为应享的基本权利，先去迫令统治阶级的承认，后来便一一规定在宪法。倘若有任何人违背宪法的规定，就依照宪法的规定制裁。而在张君劢先生的论文中人权与基本权利或权利并没有严格的区分，他对人权的解释基本上接近于基本权利的部分价值内涵，如在“人权为宪政基本”一文中认为，国家对于人民，无论权力怎么强大，总要划定一个范围，说这是你的命，这是你的财产，这是你的思想和你的行动范围。在这范围内，便是各个人民天生的与不能移让的权利。在这个范围内，国家是不能随便干涉强制的。在这个范围内，各个人享有的权利，便叫人权。36他在引用Wattel的一句话时说：“所以这叫人权
23、或人民之基本权利”。372宪法草案与文本中基本权利的表述学理上的基本权利与宪法草案中的具体表述是有所不同的。有学者对钦定宪法大纲以来的各种宪法性文件中出现的权利条款进行了分析，认为“我国历部宪法条文中国家权力配置始终占较大比重，而对基本人权的规定仅占很小的比例-”38。但从“钦定宪法大纲”中列举的“臣民权利”内容看，实际上包含着一定程度的“基本权利”的内容。大纲的附录部分名字就为“臣民权利义务”，共有九条，其中前六条是关于基本权利方面的，后三条是关于基本义务方面的。从基本权利的范围上看，钦定宪法大纲规定的范围还是比较狭窄的，仅仅涉及了人身自由、言论、出版、集会、结社等少数几项，其他的大部分基本
24、权利都没有涉及。因而，单从大纲文本的内容来看，很难说当时的民权保障是充分的。不过，需要注意的是，钦定宪法大纲仅仅是一个“大纲”，即是一个宪法性的纲领，而不是正式的宪法文本。在亦劻、溥伦上奏的奏折中，也明确申明：“宪法大纲，其细目当于宪法起草时酌定。”评价宪法和评价宪法大纲的标准应该是不一样的，所以不应该以钦定宪法大纲中的保障民权措施缺乏有效性、广泛性为理由否定其对民权保障方面实际产生的一定的积极意义。如第二条规定“臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。”第三条规定：“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。”第六条规定“臣民之财产及居住，无故不加侵扰。”第七
25、条规定“臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳”等等。这些规定，在一定意义上带有近代立宪主义的某些气息。尽管其当时的称谓是“臣民”而不是“公民”，尽管其规定的基本权利的内容还是比较空泛，范围也比较狭窄，而且还是规定在“附录”中，但从历史的观点看，这些内容都是对公民基本权利的某种“确认”，使基本权利获得一定程度上的保障。1923年1月11日，在宪法起草委员会第54次会议讨论“生计章”草案时，宪法会议成员林长民即提到了“基本权”和“基本权利”的概念。他指出，国家必须设法限制个人的财产权和经济自由权，他认为“盖能破坏人生来基本权者，一为财产，一为营业，一为一为私人自由买卖交易。如对此等不加以
26、注意，势必造成资本阶级，足以破坏人生基本权利。”39 1923年4月17日，宪法起草委员会通过“生计章”草案，在草案说明书中，林长民再一次提到了“基本权利”的概念，并提出生存权是“人生基本权利”。 40这或许是我国第一次提及“基本权利”概念的官方文书。在20世纪30年代后出现的一些民间宪法草案中也出现不同形式和意义上的“基本权利”的表述，如薛毓津所拟的“中华民国宪法草案”第一编的名称是“中华民国人民之基本权基本权利与经济权利”，在第三章人民之基本权利中具体规定了个人权利、家庭、集会结社、公权与公职、宗教、教育、幼权等。王宠惠的中华民国宪法草案第二章是国民，在列举国民行使的基本权利后，他特别提到
27、了“规定”这些内容的意义，认为“本条将国民最重要及最易受行政侵犯，或为立法机关摇动之自由，载诸宪法，以为民权之保障，此为成文宪法之通例”。41 在20世纪30年代革命根据地的宪法性文件中，值得关注的一个事实是，在1946年10月制定的中华民国陕甘宁边区宪法草案（第六稿）第十六条中规定：“本宪法的列举及未列举之人民自由权利，均受宪法之保障，不得以法律或命令侵犯之”。这也许是中国宪法性文件中规定“未列举权利”保护问题的最早的表述。42（三）基本权利概念形成过程中的外国法影响从历史发展的脉络看，1949年以前基本权利概念的内涵是不确定的，与同一时期的外国宪法学中的基本权利概念相比，缺乏文化的主体性与
28、价值内涵的完整性。在基本权利形成过程中，中国的社会结构和文化背景为基本权利的“中国化”提供了必要的思想资源，但外国基本权利理论所起的知识铺垫作用是不可忽视的。中国宪法学的历史起点是19世纪末20世纪初43，旧中国宪法学经历了宪法学的“输入”与文化冲突（19021911）、宪法学的形成期（19111903年）、宪法学的成长期（19301949年）三个不同的阶段。在不同的历史发展时期，宪法学体系中的基本权利在中西文化的冲突与融合中选择了“中国化”的途径。外国宪法的理论提供了一定的价值上的参照，但并没有起到建构价值内涵的作用。对中国基本权利形成过程产生重要影响的国家主要有德国、日本、法国、美国等，其
29、中产生直接影响的国家是日本。其表现是：在清末立宪时，日本宪政体制是清末立宪的主要参照系，明治宪法所体现的宪法理念成为钦定宪法大纲的基础；当时主张立宪的政治家和学者中多数人直接受了日本宪法思想的影响，如康有为、梁启超等人在日本系统地研究和介绍了宪法理论，而西方宪法理论又是通过日本传播的；早期中国宪法学形成过程中的宪法学著作大部分是日本的宪法学著作，如井山毅的各国国民公私权者（1902）、高田早苗的宪法讲义（1902）、菊池学而的宪政论（1903）、小野幸的国宪泛论（1903年）、穗积八束的宪法大意（1903）、田中次郎的日本宪法全书（1905年）、伊藤博文的日本宪法要义（1905）等；明治宪法制
30、定的主要参与者与国体宪法学学者的宪法思想对早期中国宪法理论产生了重要影响。20世纪2、30年代日本宪法学的主流是“国体宪法学”，模仿德国公法理论，强调国家利益与天皇的地位，在“富国强兵”理念的指导下，建立宪法体制。据有学者考察，1895年出版的黄遵宪的日本国志“为近代中国输入了全新的宪政理论思想，同时也为清末的宪政改革提供了重要的借鉴。44他作为清政府首任驻日参赞，对日本实施明治维新后的社会变化与宪政实践进行了考察，提出了较完整的宪政理论体系。比如，通过考察自由民权运动，提出“民权”思想，认为民之权利来源有二：一曰天赋人权；二曰社会契约。其中谈到：论义理，则谓人受天地之命以生，各有自由，自主之
31、道；论权利，则谓君民父子男女各同其权。45同时，他系统地提出民权的基本范畴46，认为自由权、平等权、参政权与结社权是民权的基本内容。从光绪皇帝最后阅读的书目中也可以看出日本宪法的影响。据统计，1908年1月29日内务部向光绪皇帝呈送的40余种书中，就有日本宪法说明书、日本宪政略论、比较国法学、宪法论、宪法研究书、各国宪法大纲等书籍；2月17日补进的书中有日本宪政略论等。这些书籍大部分涉及立宪方面的内容，而日本宪法方面的书籍又占据主流。47以日本的经验为参照系而提出的权利理论，对于中国早期的基本权利理论产生了重要影响。自20世纪30年代后，出现了有关研究新民主主义宪政理论的成果，这些成果进一步丰
32、富了中国宪法学体系。从20世纪30年代开始，一些进步学者介绍和研究苏联宪法上的基本权利理论，出版了一批苏联宪法的著作，如丁奇夫的苏维埃宪法浅说（1930年）、梁孔译的苏联宪法解说（1930年）、郑斌编著社会主义新宪法、张仲实的苏联宪法教程等。到了40年代，部分学者又引进了美国、法国等国的基本权利理论。如40年代哈佛大学法学院院长庞德作为南京国民政府司法行政部顾问，通过发表演讲、发表论文等形式，系统地介绍美国的宪政理念与基本权思想。1947年在全国司法行政检讨会上发表“近代司法的问题”、“法律教育第一次报告书”（1946）、“论中国宪法”（1946）、“比较法及历史在中国法制上应有之地位”（1947年）等48。在“论中国宪法”一文中庞德专门谈到人民权利之保障问题，讨论了“个人之权利与政府之职权应如何划分，其界限因时因地而不同，考历史所昭示于吾人者殊不一致，对于人民权利之规定实非易事”。他
