1、中国作为农业大国，在农作物资源上拥有绝对的优势。从20世纪80年代中期，中国科学家就开始了转基因生物技术研究。在投入了数以亿计资金的同时，也获得了不错的成效。特别是在转基因水稻研究方面，其研究水平已处于世界领先地位。从技术角度讲，我国在转基因农作物研究方面已与国际上整体水平相当，因此给予转基因植物专利保护，受益者将不再主要是发达国家。也就是说，如果对我国转基因植物进行专利保护，将会促进我国经济的发展。由美国、欧盟、日本可以授予转基因植物专利的法律实践可知，转基因植物是具备专利制度的新颖性、独创性和实用性三个一般条件要求的。目前，植物转基因技术已经成为世界各国农业科技研发投入的重点，成为各国农业
2、科技、经济竞争的焦点。然而，转基因技术人员议论甚多的问题之一，也是人们对转基因植物保有保留态度的原因之一，就是该技术对于生态环境和人类健康可能造成某种潜在的危害。转基因植物的安全问题主要包括两个方面：一方面是转基因植物的使用安全性问题，另一方面是指转基因植物对生态环境和原有生物种群造成的安全问题。从事物发展的普遍规律来看，任何一项科学技术的应用都不可能是绝对“安全”的。如果仅仅因为现阶段人类由于自身科学知识的限制，没有足够的科学手段去完成评估转基因植物可能造成的损害和损害可能达到的程度，就不予转基因植物以专利的做法，不显合适。因为转基因植物的培育和开发对一国农业生产乃至整个国民经济的发展都具有
3、巨大的推动作用，所以世界各国对该项产业的发展都十分重视，国与国之间对此相关的生物工程技术竞争也十分激烈。加强对转基因植物及其相关培育技术的法律保护力度对一个国家技术水平和国际竞争力的提高是十分重要的。我国作为农业大国，将是未来世界农业生物技术产品竞争的主要市场。所以说，完善我国转基因动植物的专利保护对我国经济的发展和巩固综合国力是起到积极作用的。（二）有利于维护权利人的权益转基因技术研究是一项高投资的工作。投资者愿意付出大量的金钱和时间，为的是获得更好的利益回报。完善转基因植物的专利保护，实际上是对权利人权益的保护。对此，也可以扩展为对享有转基因技术作物专利权的权利人与利用、传播转基因技术作物
4、的使用者的权益保护。许多人认为，专利制度会给农民造成沉重负担。其实对此不必过分忧虑。其一，转基因植物多具有产量大、性能优异的特点，可以增产丰收，增加收入。其具有的抗病虫害的特点又使其减少很多损失与开支，因而相对于种植传统作物，转基因植物具有更高的经济收益，可以弥补购买种子而支出的代价；其二，我国还可以仿照一些国家的专利法，规定农民免责例外。考虑有条件地允许农民留种，以弥补专利制度过多保护育种者权利而忽视农民利益的不足。其实，近年来，随着杂交作物品种的推广，已经使大多数农民养成每个播种季节都购买种子种植的习惯。所以，授予转基因植物专利权不会给农民造成沉重负担，反而更有利于维护其权益。（三）有利于
5、促进人们对基因科学研究的积极性专利权是一种具有很强的公共利益性质的私权。转基因技术得到广泛应用，在于它是科学技术发展的一个质的飞跃，可以在许多领域发挥作用，从而带来巨大的经济效益和社会效益。大多数发展中国家之所以倾向于排斥专利制度对转基因植物的保护，其主要原因之一就在于对自身生物技术研发水平落后的无奈，和对生物技术大国借专利制度进行生物圈地和基因掠夺的担忧。但相对而言，中国还算是一个转基因植物的研发强国。转基因转植物专利保护虽然体现为专有权人的专有权利，但其实质是为了促进技术的进一步发展，谋求整个人类社会的公共利益。无论是从个人利益出发，还是从社会利益角度出发，对转基因动植物新品种进行专利保护
6、，能够很好地提高人们对基因科学研究的积极性。此外，开放转基因植物的专利授予，不仅可以引进发达国家最先进的生物技术为我国所用，还可以吸引大量资金从事转基因技术的开发，提高我国基因技术的发展水平。这也是中国赶上世界发达国家的一个良好契机。二、我国转基因植物的专利保护的缺陷（一）判断转基因植物及其专利存在难题我国目前对植物新品种授予植物新品种权。转基因植物与植物新品种是具有差别的。转基因植物现在多是指在实验室里通过重组DNA技术人工插入其他物种的基因以创造出拥有新特性的植物。而植物新品种指的是经过人工培育的或者对发现的野外植物加以开发，具有新颖性、特异性等性质的，有适当的命名的植物。根据两者的性质差
7、异，应该对两者实施不同的法律保护。从而引发的是，应考虑对转基因植物进行专利保护。我国立法上可申请专利的包括发明、实用新型、外观设计这三类。同时要求应具有新颖性，实用性等特质。基因是无法用肉眼观测衡量的。从表面上来看，转基因植物同普通植物似乎没有任何区别，它只是多了能使它产生额外特性的基因。这使判断转基因植物存在着一定的难题。因此，判断转基因植物专利也存在着难题。（二）转基因植物专利保护体系不周我国法律并没有对转基因植物专利保护进行立法。目前我国对植物品种法律保护有两种途径:一种是通过申请品种权直接保护所申请的植物品种，另一种是通过申请生产植物品种方法的发明专利权，但植物品种本身得不到专利保护。
8、我国专利法还明确规定，对植物品种不授予专利权。植物品种权保护与传统的专利法在立法目的及制度设计上均有着较大的差异。第一，两者的审查条件不同。一般情况下，生物专利通常不能满足专利法书面描述的要求，导致专利法为生物专利保护设定一系列专门的制度。而植物品种权的立法对保护对象没有如此严格的要求。第二，两者的保护范围不同。专利法向权利人提供的垄断权要强于品种权所提供的保护。第三，关于农民特权与专利保护。农民特权是植物品种保护法向农民提供的，类似专利法上的合理使用的一种对权利人的权利进行限制的特殊制度。专利法中也有各种各样的权利限制制度，但却不可能如此严格的限制权利人的利益。因此专利法保护转基因植物，如何
9、面对农民特权将是一个非常棘手的问题。也就是说，完全无视农民的传统习惯和意愿，一味在植物品种领域引入专利规则是行不通的。我国选择对植物新品种单行立法的保护方式。这种方式可以避免许多问题，但同时也存在不少问题。首先，授予品种权的数量较少。至今农业植物权申请数量仅有568件，而被授予品种权就更少。同期国际新品种联盟有20万件品种申请。这与我国育种现状极不相符。绝大多数有实力的育种单位和企业还没有就其培育的新品种申请品种权，很大程度上是因为我国没有相关的品种权保护。其次，侵权行为多且时间较长。多数种子生产经营单位与个人仍沿袭传统思维定式，不经品种权人同意，随意将授权品种拿来生产、经营。这种普遍存在的侵
10、权现象，不仅严重地侵犯品种权人的合法权益，而且直接影响优良品种的引进和正常种子贸易互动，阻碍新品种的应用和推广。然后，这些侵权行为的查处难度大，违法的覆盖面广，违法主体多而分散。一般侵权案件须由省级以上农业专管部门查处，作为主要承担宏观指导农业生产的省级农业行政主管部门事务繁忙，对具体案件难以投入较多力量进行深入查处。如果向法院起诉，法院对此领域业务不熟，短时间内也难以取得较好的效果。最后，法规的操作性不强。现阶段保护品种权的法规主要是国务院植物新品种保护条例和农业部植物新品种保护条例实施细则。随着形势的发展，上述法规的许多方面值得进一步完善。例如：申请保护品种的条件苛刻，门槛太高，使得大多数
11、品种被拒之门外；申请手续繁琐，不便于申请保护；地方缺少专门受理机关，省农业主管部门为基层接受单位；申请批准保护成本高，每年还要交一定数目的保护费用，使一些申请人无力承担。总的来说，我国对转基因植物的专利保护体系是不周的。在考虑到国家发展水平，社会经济水平和农民特权等等问题时，对转基因植物的专利保护没有一个完整的体系。三、国外转基因植物的专利保护立法分析及对我国的启示（一）国外转基因植物的专利保护立法分析由于各国的经济发展水平和转基因技术发展水平的不同，各国对转基因植物的法律保护采取了不同的措施。从目前国际上的立法状况看，设计转基因植物保护的立法模式主要有专利法和植物专门法。虽然对生产植物品种的
12、方法各国均给予专利保护，但是对于转基因植物本身，多数国家或者国际组织采用植物专门法的形式给予保护。美国是世界上最早给予转基因植物以知识产权保护的国家之一，而且保护的形式、范围均较为完备。美国采用双轨制保护模式。双轨制保护方式是指采用专利法和专门法两者并存的方式，针对不同植物品种的种植方式，由专利局或者农业局分别领导。1930年，美国植物专利法宣布对无性繁殖的植物加以专利保护。1970年，美国又颁布了植物品种法，对植物新品种都可授予由农业部长签发的植物品种保护证书，从而对植物品种实行双重保护。美国专利法的保护方式主用通过植物专利和普通专利制度，对植物品种实行全面保护。普通专利保护方式指美国专利法
13、所规定的除了方法专利、植物专利、外观设计专利以外的产品类专利。而植物新品种保护法的保护范围是以有性繁衍方法培育的植物新品种、野生植物、自然生长的植物和其他的植物品种，是有美国农业部植物品种保护办公室负责审查并颁布植物品种保护证书的。自此，美国对植物品种提供三种法定保护，即实用专利、植物专利和植物品种证书，形成比较完备的保护体系。然后我们可以把目光转向欧洲大陆国家。欧洲国家制定专门的植物新品种保护法来保护育种者的权利。同时也在欧洲专利法中明确将植物品种排除出专利权的保护范围。但是，在欧洲专利局的一件转基因植物案件中，确定了转基因植物是可专利的。因此在事实上，欧盟对转基因植物仍然采取的是专利法保护
14、的模式。最后再看看我们的邻国日本。在日本，传统的植物品种是通过种苗法来保护，转基因植物则是通过专利法来保护的。但同一植物品种既可以是专利法保护对象又可以是种苗法保护对象。事实上日本的专利法和种苗法在保护对象和具体要求上各有差异，如在对象物上，专利法要求的是技术构思，种苗法要求的是植物品种。虽然日本没有明确规定转基因植物的可专利性问题，但是根据审查指南的解释，只要转基因植物满足植物领域发明的条件，完全可以获得专利保护。（二）国外转基因植物的专利保护对我国的启示我国对转基因植物不提供专利保护，而美国、日本和欧洲虽然采取的具体方式不同，但是均对转基因植物提供专利保护。与美国、欧盟和日本相比，我国对转
15、基因植物的专利保护是十分谨慎的。美国、欧盟和日本等国家可以授予转基因植物专利权，说明从专利权授予的形式条件和实质条件来看，转基因植物已经具备。而我国之所以目前还不授予转基因植物以专利权，是出于国家经济、社会安全、农民权利等多方面的考虑。但是可以说，国外转基因植物的专利保护立法对我国产生了影响，引发的问题是，我国开始考虑对转基因植物的专利保护。从基因资源问题上看，发展中国家具有绝对优势。但是转基因技术的研究和开发主要集中于发达国家。最后的结果是，发达国家的科研人员通过发展中国家提供的资料进行开发研究，获得某些技术成果进行商业化开发，申请专利，并以高昂的专利使用费出售给发展中国家，使发展中国家在此
16、类贸易中受到了不公平的待遇。虽然我国是发展中国家，但是转基因技术水平已经达到甚至超过了国际平均水平。所以说，我国要想不再受到发达中国家给予的不公平待遇，就应借鉴发达国家在转基因植物专利保护上的立法模式。发达国家的成功经验告诉我们，如果我国考虑给予转基因植物专利保护，受益者将不再只是发达国家。国外很多国家，从一般的品种权到转基因植物的专利权都是经历了一个时间过程的。当中要考虑的问题不仅仅是国家问题，还有社会问题与个人问题。我国要不断加强自主创新，发展转基因技术。而要加强自主创新就必须建立一个能够对技术成果进行全面保护的法律体系，因此对转基因植物提供专利保护是十分必要的。四、对转基因植物的专利立法
17、的构想（一）转基因植物专利保护的标准转基因植物步入专利的调整视野，至少具有两个方面的意义：一是表明转基因动植物的重要性已经逐渐为人类所认识，育种者的权利得到了国际社会的承认；二是表明专利制度改变了仅仅保护工业产品的陈见，面对生物给与了更多的关注。以变通的方式承认了对转基因植物的保护，从而扩大了专利法的调整范围。以我国为例，我国专利法第25条第1款排除了对植物品种的保护，但该条第2款规定对植物的生产方式可以获得专利保护。创造性要求是专利保护与植物品种保护的最根本区别。根据我国专利法实施细则第2条：“对于发明、实用新型、外观设计的定义，有关涉及植物本身的发明创造只能申请发明专利。”按照我国专利法第
18、23条第3款的规定，对发明的创造性要求是“同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。”对于转基因植物的专利保护，一直存在着争议，笔者认为采用专利保护在理论上是可行的。1转基因植物是自然产品转基因植物并不是简单的自然产品，它是必须有人工干预这个前提的。利用现代生物技术，可以对植物进行修饰、改造来生产一种与以往自然界的产物完全不同的、达到一定预期目标的转基因植物。所以说，利用现代生物技术制造出来的转基因植物不仅仅是自然产品，还是人类智慧的产物。现在大多数国家已经明确接受由野生微生物纯化得到的菌株是可专利的主体物。微生物与植物之间的区别就是植物的分类学等级比微生物高，不同于生
19、命体与非生命体那样有实质性的差别。既然微生物是可专利的，那么转基因植物也能成为可专利的主题。2转基因植物具有新颖性根据我国专利法对新颖性的定义，一项发明是否具有新颖性，与现有技术的内容有关。我国专利法所要求的新颖性是绝对新颖性。在此所述的绝对新颖性要求，一般不会对植物的可专利性构成严重障碍。利用转基因技术，可以很容易地创造出带有某种新性状的转基因植物。如在美国，很少对转基因植物的新颖性提出反对意见。所以说，新颖性要求很容易满足。3转基因植物具有创造性根据我国专利法第22条第3款，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。专利审查指南中对发明的实质性特点，解释为
20、发明对于现有技术、对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的；发明有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。当审查员分析转基因植物发明所具有的一种新颖性质时，如颜色的改变、糖含量的增加，有可能发生因缺乏创造性驳回申请的情况。因为对一个普通的育种者来说，这些特征是显而易见的。但是，即使这些新的表现型是显而易见的，如果育种者所用的遗传材料并不是为公众所知道的，那么利用该遗传材料而获得的新性状就不是显而易见的，那就可以认为利用这种遗传材料创造的转基因植物具有创造性。对创造性进行分析的另一个因素是，是否有经过他人的努力而未能取得被提出权利要求的表现性的尝试。如果一个育种者获
21、得了他人试验过但没有成功的结果，那么就可以认为具有创造性。4转基因植物具有实用性和再现性按照我国专利法第22条第3款的规定，实用性是指发明的客体必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。按照专利审查指南的解释，所谓产业，包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业等等。关于产业的解释实际上与欧洲专利公约的产业应用性的解释范围相当。转基因植物的实用性，实际上是一个容易达到的要求。一种带有某种新型性状的转基因植物，如生产一种有用的化合物或具有抗虫性、观赏性等，都可以认为其具有实用性。在专利审查指南对实用性的解释里，还有再现性这一个重要的内容，尤其是在生物技术发明里面。能否重复专利申请中的技术是判
22、断是否授权的一个重要标准。再现性，即技术方案的可重复性，是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为达到某目的所采用的技术方案。对于用传统育种方法得到的植物品种，因为育种的结果是不可预测的，所以不具有再现性；而对于转基因植物产品，一般来说不存在取得专利的再现性障碍。（二）系统化转基因植物专利保护体系随着我国生物科技的发展，基因工程越来越多被运用于植物品种的培育和改良，而仅仅依靠植物新品种保护条例已经不能满足保护转基因植物的要求。我国应该借鉴国外在保护转基因上的立法与成功经验，不断改进本国的相关立法。在此，再提出几点具体建议：1直接对转基因植物授予专利我国可以借鉴美国
23、对于转基因植物专利的立法。从具体制度设计和立法修改层面来看，最根本的解决办法在于专利法的修订。我国可考虑将专利法第25条第1款第4项的“植物和动物品种”修改为“用传统生物学方法培育的植物或动物品种”，并将该条第2款规定为“对前款第4项所列产品的非生物学生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”撤销专利审查指南第2部分第9章对转基因技术及转基因植物性质的不当界定以及不能被授予专利权的规定。2从对转基因技术的专利保护延伸至对转基因植物的专利保护现行专利法第25条规定，对植物品种不授予专利权，同时规定对生产植物的方法可授予专利权。专利审查指南指出“植物品种可以通过专利法以外的其他法律保护”。尽管我国专
24、利法规定转基因植物不授予专利，但通过对育种方法授予专利，并将对方法专利的保护延伸至依照该方法直接得到的产品即可对转基因植物予以实际上的保护。这种延伸保护的目的在于在专利法上没有解除对转基因植物提供专利保护的限制之前，从而达到对转基因植物的间接保护。3增加农民留种免责条款农民留种免责，保障农民通过合法交易获得专利植物后，自动取得使用其种植收获物进行再繁衍并在自己农地上使用的权利。一般农民如果当年种子收成好，会留下一部分当来年的种子，剩下种子钱。但转基因植物在专利制度的保护下，农民收获后留种是受到限制的。如果农民第一次买了转基因种子，获得了收成，想要继续留种的话，就会遇到很大的麻烦。所以，我国考虑
25、对转基因植物进行专利保护的同时，应考虑农民留种免责。农民在购买转基因种子种植后，获得的收成可提取相应数量留种，以保障农民权益。鉴于转基因植物的产生是基于生物遗传资源的使用，而我国是一个拥有丰富生物遗传资源的发展中国家，要保持自己的资源优势地位，必须根据生物遗传资源是生命有机体的特性，在法律赋予转基因植物的专利保护时首先作出以下必要的限制：第一，对于转基因植物的研发者和开发商的专利权作出严格的权利限制。他们的专利权利不能对抗遗传资源提供者对该资源的使用。第二，建立生物遗传资源使用权获得的合法性证明制度。在转基因植物专利保护的知识产权申请过程中，需要建立生物遗传资源的合法性证明制度，即申请保护的转
26、基因植物除了符合专利法规定的“三性”，还应提供生物遗传资源使用权获得的合法性证明。该证明的必要要件包括：相关生物遗传资源的确切来源；相关生物遗传资源的自然栖息地；该国生物遗传资源所有权人的授权许可；各方关于生物遗传资源使用权转让的合同文本并通过“生物遗传资源使用权转让与惠益共享机制”；该国政府对通过上述机制的确认等。我国转基因生物技术的创新和转基因植物的培育需要合理完善的知识产权制度加以保护和促进。与其他国家转基因植物知识产权保护的立法相比，我国目前的知识产权保护模式不尽合理，保护水平也相对较低。笔者认为，采用专利制度对转基因植物进行全方位的法律保护不仅符合转基因技术自身的发展特点和保护需求，顺应转基因植物知识产权保护的国际发展趋势，而且与我国的技术研发实力和农业产业贸易政策相适应。因此，应尽快确认转基因植物的可专利性并对现有立法进行改革，以提高我国的生物技术水平、植物品种的产业种植水平和农业国际竞争力。在生物技术已经成为社会进步的重要推动力的21世纪，中国要不断加强自主创新，发展生物技术；而要加强自主创新就必须建立一个能够对技术成果进行全面保护的法律体系，因此对包括转基因植物在内的生物技术发明提供专利保护是十分必要的。
