1、本科毕业设计探讨国际私法中弱者利益的保护问题AbstractAs international civil and commercial activities has been expanding in a rapid speed , at present a lot of countries not only in their own entity law, but also in the international law begin to pay attention to the special status - the protection of the weak. Protection
2、 the rights of the weak has gained a widely application in the legislation and the judicial practice. But throughout the domestic and international laws in protecting of the weak, some shortages like the narrow range of the objects, the disadvantages of protection method are still existing. Therefor
3、e, we should focus more on substantial justice than formalistic justice, because only doing that can the interest of the weak be maintained, the civil and commercial activities be well development, the highest value of international private law be achieved .So the author strives to analyze the princ
4、iple of protecting the interest of the weak ,the specific rules in maintain the rights of the weak and the reflection on the private international law in China and so on. We hope that legislators can establish protection the interest of the weak to be a basic principle and set up “the benefit to the
5、 weak” as a formula .Key words: private international law；the interest of the weak；the reservation of public order探讨国际私法中弱者利益的保护问题国际私法层面上的弱者，是指在国际民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人，主要包括涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女、被监护人、被收养人、被抚养人等，涉外侵权中的受害一方，涉外合同领域消费者合同中的消费者及雇佣合同中的被雇用人等。这种弱势地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的技能或信息方面，特别是在经济全
6、球化的今天，国际上民商事来往也越来越紧密,致使国际民商事主体间的不平等性也越发突出，为了促进正常的国际间的经贸来往，维护实质结果的正义，以国际民商事关系为调整对象的国际私法对弱者权益的保护也越来越明显。对弱者权益的保护不仅是国际私法追求实质正义和人文关怀的体现，也是“法律面前人人平等”原则的延伸。保护弱者权益已经成为国际私法立法中的一股潮流，在司法实践中占有重要地位。一、国际私法中保护弱者利益的理论和现实意义 （一）国际私法中保护弱者利益的理论形式正义与实质正义是国际私法中保护弱者利益的理论核心。启蒙思想家指出：人与人之间本来都是平等的。法律追求人人平等，这是永恒的真理。但平等只是一项相对的权
7、利，而并不是一项绝对的权利。我们可以从客观要素上去分析，现实中因为资源的占有、身体实力等因素，又或者是种族、性别等因素的确实存在，致使在社会中产生了人与人之间的不平等，从而产生了弱者与强者。何谓“弱者”，弱者是一个相对的概念，也是一个变动的概念。从理论上讲国际私法的任何领域中都有弱者的存在，因此，可以概括为以下几类：第一，婚姻家庭领域中的妇女、子女、被抚养人、被收养人、被监护人。第二，合同领域中涉及的特定当事人，如消费合同中的消费者。第三，侵权领域中的受害人。第四，发展中国家及特定当事方。从法的价值中考量，公平与正义占据着主导地位，而通常我们会把公平与正义交叉重叠在一起，可以说正义就是追求公正
8、平等的，即公平，因此，单单从正义上分析，按照罗尔斯的观点，就可分为形式正义与实质正义。所谓的形式正义，即法律作为一种普遍性规则应平等的适用一切法律主体，而不管它的实质原则是什么。因此形式正义又被称为“作为规则的正义”。传统的国际私法主要注重的是形式正义，因为形式正义具有技术上的可操作性，因而在传统的法律选择中，一般都是沿着识别，接着选择连接点，最后根据选择的连接点寻找对应适用的法律这样的三部曲进行操作。有人将这种方法称为“分配法”或者“管辖权选择方法”。打个比方说，连结点就如同路标，法官所需要做的只是沿着相关的路标前进，并按部就班的找到应适用的法律。的确，这种方法看上去很方便，在形式上也很正义
9、，但同时也很僵固呆板。也因为这样，传统的国际私法在形式的正义上并没有注意到个体的差异，没有在一个相对的环境中考虑个体的不同，它的关注点永远都在于“选择一个适当的国家，”以提供一个应该适用的法律，而不是直接去找寻合适的法律。如此机械的法律选择过程不可避免地造成对法律适用结果的漠视，选择一个具体的管辖权而不管那个法律的内容，在具体案件中必然带来非正义的结果。法律所追求的目标不应仅仅是形式正义，还应当是实质正义，所谓实质正义是指人们实体权利义务时所要遵循的价值标准，是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义，它是制度本身的正义，取决于社会基本结构所根据的原则。因此，实质正义所考虑的标准与形式
10、正义不同，就国际私法而言，国际私法上的形式正义关注的是基于传统的冲突规范而援引涉外民商事法律关系的法律，注重的是援引过程中的正义，而国际私法的实质正义应该是将关注点不仅仅放在援引的过程，还应该强调整个法律援引过程中的实质性问题，即对整个过程有影响的因素的关注，比如弱者利益的保护就是其中之一。在这个发展迅速的时代背景下，对实质正义的追求已经成为各主权者共同的目标，与实质正义相违背不但使自身眼前的现实利益难以得到实现，而且最终是与主权者长远的根本利益相冲突、相违背的。（二）研究保护弱者利益的现实意义当今社会讲求“和谐”，而保护弱者利益则是人类高度文明在法律上的体现，是法律规范人性化的反映，是与“和
11、谐”这个时代的要求相符合的产物。也许有人会认为，将弱者利益进行特殊规定来保护，实际上是对强者利益的一个损害。弱者与强者是一对相对的概念，对弱者进行特殊的保护，自然就会损害强者的利益。还记得黑格尔曾经说过：“花朵开放的时候花蕾消逝，人们会说花蕾是被花朵否定了的；同样地，当结果的时候花朵又被解释为植物的一种虚假的存在形式，而果实是作为植物的真实形式出现而代替花朵的。这些形式彼此不同，并且相互排斥、互不相容，但是，它们的流动性却使它们同时成为有机体的环节，它们在有机统一体中不但不互相抵触，反而对彼此都是同样必要的；而正是这样同样的必要性才构成整体的生命。”所以,借助黑格尔的话，我们可以真切的感受到，
12、在和谐社会这一个有机体中，对弱者利益的维护不是对强者利益的损害，维护弱者利益恰恰是为了更好的实现和谐社会这一现代目标。二、保护弱者利益原则在冲突规范层面的体现从消费者、雇员、被侵权人及婚姻家庭中的妇女、子女、被抚养人的角度分析国际私法对保护弱者权益的具体体现，可以从各个层次全方位角度去正视弱者权益保护的必要性，具有重要指导作用。（一）消费者利益保护方面 从当前的市场经济中去分析，可以发现，消费者处于弱势地位，而与之相对应的经营者则处于强势地位，这种情况的出现是由于经济体制结构、消费者买方地位、交流信息的不对称、救济渠道的狭窄等多方因素造成的。要想改变这种不平等的局面，短期内是不可能实现的，而且
13、单纯的依靠消费者的努力也不可行，因此，必须借助国家强大的力量才能最终保护消费者这么一个弱者群体的利益。当今国际上保护消费者的实践措施是以实质性的连接因素为国际消费纠纷的认定标准,如双方当事人的国籍、住所、惯常居所地，法人的注册地或主要营业地，合同的缔结地、履行地、侵权行为地、双方争议的最密切联系地等。各国对于消费者的特殊保护已可在各国的立法中体现出来，但是，对于消费者的界定、消费行为的准则、消费过程中所享有的权利和所负有的义务的规定不尽相同，造成了各国在对于保护消费者权益的过程中出现许多的冲突分歧。因此，为了实现能最终保护消费者的权益，各国应对此作出特殊规定。1限制法律规避条款的效力法律规避，
14、又称欺诈设立连接点，具体指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法、脱法行为。因此，笔者认为应该明确规定规避外国法无效，理由是：因为既然法律规避是一种欺诈行为，那么根据“欺诈使得所有归于无效”这一理论主张，所以当事人无论是规避内国法还是外国法都应该不成立，规避的行为无效。如阿根廷民法典第1207、1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依照该缔约地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”可见，这种做法是合理的，它能真正体现出对弱者利益的保护。
15、2利用双边冲突规范设定单一系属 在消费合同中，认为消费者对其惯常居所地的法律较为熟悉，适用该法会给消费者带来便利，从而保护消费者的利益。如瑞士联邦国际私法第120条：“如果供货人在消费者惯常居所地国收到订货单、如果缔结合同的要约或广告在消费者惯常居所地国发出且消费者为缔结合同而完成了必要行为或消费者受到供货人的鼓励，为订货而来到外国的情况下，消费者为购买与其业务或商务活动无关的、专供个人或家庭使用的物品而形成的消费合同，适用消费者惯常居所地国的法律。不允许当事人自行选择所适用的法律。”从这一条款中可以看出，立法者站在消费者这一弱势群体中去考量，以达到保护弱者利益最大化的目的，但应该明白的是，这
16、种立法有一个很大的缺陷，消费者的惯常居所地立法不一定完善，未必能真正保护消费者的利益。而且，这种立法排除了合同领域中的意思自治原则，因此，它立法的过于绝对化未必能达到保护消费者利益的最终目的。（二）雇员利益保护方面雇员与雇主是一对相对存在的概念，早在资本主义时期，资本家统治奴隶，发展到今天雇主支配雇员，可以明确的是，雇员作为出卖劳动力一方在整个劳动过程中对于雇主而言，无论是对于物质财富的支配能力、对于现代信息的占有能力、对于面临风险的承担能力、抑或是对于自身权益的保护能力，都明显处于弱势地位。无论是长期或者短期的雇佣关系，单凭雇员自身的能力都无法与雇主抗衡，特别是在当今这个劳动力过剩的时代背景
17、下，建立平等公正的雇佣关系是难以实现的。因此，在这个时候，需要通过法律选择的方式实现对雇员的倾斜式保护，使双方的权益恢复到平衡状态，从而达到最终的公平。正如罗尔斯所说的：“既然于机会上的平等是不可能的，那么只能把它扭向结果均等。”当今经济贸易飞速发展的时代，涉外雇佣合同的频繁出现，使得保护雇员的利益成为现代立法的一个重要选择。对于保护雇员的利益，笔者认为可以优先适用雇员惯常工作地法。与雇主营业地法、雇主住所地法、雇主习惯居所地法、雇员住所地法、雇员习惯居所地法相比较而言，适用雇员惯常工作地法可以保护雇员利益，同时也不损害雇主利益，一举两得。因为法律讲求平等公正，不能单方面维护一方利益而损害另一
18、方的利益，选择雇员惯常工作地法，优势之一是雇主与雇员都对此地方有不同程度的了解熟悉，这样可以帮助他们维护自身利益的实现。如瑞士国际私法第121条第1款规定：“劳动合同由劳动者惯常完成其工作地国家的法律支配。”1996年列支敦士登国际私法第48条第1款规定：“劳动合同适用雇员通常劳动地国法律。如果雇员被派往另一国境内的工作场地，该法律仍应适用。”可见，立法者出于对雇主与雇员双方利益的维护最大化为出发点，在立法中直接体现出雇员惯常工作地法是可以在一定程度上起到保护雇员弱势一方的权益的。（三）婚姻家庭领域保护方面自古以来，婚姻家庭亲属关系作为一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则就存在巨大不
19、同，它源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性。现代国家法律将妇女、儿童、老人列为弱者予以特殊保护。因为在家庭关系中，相对于丈夫而言，妇女无论在体能上，经济实力上都处于相对弱势地位；子女较之父母而言，在体能、经济、经验体会、社会阅历上都处于相对弱势地位；被抚养人也如此，他们都需要依靠抚养人的金钱资助，生活辅助。再者，妇女、子女、被抚养人这一群体在数量上占据着一大部分，因此，各国都希望通过立法来保障这一弱势群体的利益，从而达到公正最大化，维护社会的衡平发展。1妇女当今社会男女平等的观念已深入人心，进一步说来，妇女的地位再现在某些国家中
20、显得越发重要，但一些国家至今还实行一夫多妻制度，或者明确排除妻子一方所在国的法律适用，这明显是与这个时代相违背的。因此，要想确实维护妇女一方的利益，应该采用强制性规则，如也门人民民主共和国国际私法第29条第4款规定，即使双方当事人为相同国籍的外国人，但如果外国法的适用会明显损害人权，亦应适用共和国法律。该条还同时规定了该项规定的适用应包括关于婚姻能力、结婚有效性的条件、子女的父权关系及针对父母的经济权利方面的保障的规定。另外，德国国际私法第17条第3款规定了供养补贴制度，并规定根据夫妻双方的经济状况，包括在国外期间的状况，决定供养和补贴，并尽量做到公平合理。这虽然有扩大法院地法适用的嫌疑，但考
21、虑到对人权的保护，这种规定无疑会有助于女方这一弱者权益的维护。 2未成年人及儿童很多国家都从国际私法角度对儿童及未成年人进行保护，但在用语上会有不同，采用“有利”、“比较有利”、“最有利”这样的不同说法。我们都知道，不同的用语会带来不同的适用结果，其中“比较有利”的字样虽然也有比较之后适用的含义，但最能体现出对弱者利益保护的当属“最有利”这一用语。按照这样的用语，即使几个国家的法律在一定程度上都有利于儿童或子女的利益，但是要在相关国家的法律中进行权衡比较后，选择适用其中最能够保护弱者利益的法律。这样的规定使得在有利于弱者利益保护的几个法律存在冲突时如何适用法律找到了解决方案。如：1941年比利
22、时法院受理了一起关于确认亲子关系的案件。父亲一方的属人法是意大利法，该法不允许确认亲子关系，子女一方的属人法是比利时法，该法则允许确认。法院在最初判决中选择了意大利法，不确认其亲子关系。但是比利时最高法院撤销了这一判决并适用了比利时法律，理由是让孩子取得合法身份的利益高于一切。可见，选择“最有利”这一用语在实践中能较好维护儿童及未成年人的利益。3被抚养人各国规定相互之间负有扶养义务的主体各有不同，如英格兰法律规定继父对于妻子的子女有扶养义务；法国民法典承认在岳父母和女婿、翁姑和子妇之间也互有扶养义务。尽管主体有差别，但对于处于弱势一方的被抚养人作出特殊保护，各国在立法上都有体现。其中，可以采用
23、选择适用的冲突规范来维护被抚养人的利益。选择适用的冲突规范，指系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。它最大的特点是具有灵活性，在抚养关系中采用这种灵活性的规定的原因在于有助于实现对被抚养人这一弱者利益的保护。如海牙抚养义务法律适用公约第46条规定，在抚养义务上首先适用抚养权利人惯常居所地国法，但当该惯常居所地国法不能使抚养权利人获得抚养时，则适用抚养权利人和义务人共同本国法，如果按照前面的规定，抚养权利人仍然不能从抚养义务人处获得抚养时，依照受理相关的内国法。这种规定显然是为了使抚养权利人获得抚养。（四）被侵权人利益保护方面在具有涉外因素的侵权案件中，一个
24、行为是否构成侵权，是否应承担损害赔偿责任，在应负赔偿责任时其责任的范围及标准等问题，一般都要由侵权行为准据法来支配。适用不同的准据法对侵权案件中弱势一方利益的保护产生很大的不同。在当今的立法模式中，公开宣称对被侵权人加以特殊保护无疑起了引领保护弱者潮流的作用，顺应了当今国际私法的立法趋势。如1982年南斯拉夫社会主义联邦共和国关于解决在某些问题上与其他国家法律规则的法律冲突法第28条第1款规定：“除对个别情况另有规定外，民事侵权责任，依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法律对受害人更为有利。”1979年匈牙利关于国际私法的13号令第32条第2款规定：“如果损害结果发生地法对受害人更有利，
25、以该法作为准据法。”这种规定从最终结果上保护受害人利益，是实质正义的体现。另外，在对产品责任侵权领域中，对受害人的保护主要采用将选择适用法律的权利提供给原告的做法。这在一定程度上抑制了侵权人的权利，让侵权一方出于被动状态下，根据意思自治原则让受害人选择对自己有利的法律，这样的做法也是倾斜式保护政策。三、各国有关保护弱者利益的具体规则及对我国的启示纵观世界各国在国际私法领域对保护弱者利益的具体实施规定，可以总结归纳出不少方法措施，借鉴外国较为先进的思想理论及实施方法，从而达到优化我国国际私法中对待弱者利益的保护细则。（一）运用“有利原则”保护弱者权益 作为国际私法中对弱者保护的重要体现，有利原则
26、是指在法律选择中适用有利于弱者利益的法律。有利原则的出现，就是在于保护弱者利益。如海牙公约草案第7条规定：如果当事人未选择准据法，则适用消费者惯常居所地法。这就是在当事人未作法律选择时适用弱者一方的属人法，体现出了保护弱者权益。有利原则因其从保护弱方当事人的权益出发，最能反映和推动统治阶级实体法政策而特别具有发展前途。在许多新的国际私法立法中该立法模式都被广泛采用。例如目前国际社会普遍将保护消费者、劳动者、妇女儿童的利益作为国家的主要政策，因此在以上几类法律纠纷中，大多数国家规定适用对消费者、劳动者、妇女儿童更为有利的法律。美国学者西蒙尼德斯教授对此就曾总结到：“在20世纪最后的四分之一时期内
27、，越来越多的法律选择规则更为公开和直接有利于法律争议的一方当事人。被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被扶养人、消费者、受雇人或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人，他们的利益被认为是需要保护的。”（二）对当事人意思自治的限制意思自治原则产生于合同领域，一般是指当事人通过协商一致的意思表示来选择准据法。作为合同领域中的首要原则，意思自治原则具有其优越性，它是当事人真实的意思表示，是对当事人意愿的充分尊重。但随着国际经济交流日益频繁，国际劳务输出和国际消费逐渐增多，订立合同的双方当事人处于不平等的交易地位，往往只有一方享有意思自主权，如在国际劳务合同中，聘用方与受雇方因经济实力等因素造就地
28、位上的不平等，在这种情况下，通常就只有聘用方有意思自主权，这时候，从受雇方这样一类弱者出发考虑，应该对意思自治原则有所限制，其中一个主要限制是不得违背强制性规则。如1980年罗马公约第5条第2款规定：“当事人明示或默示选择的法律具有效力，但不能剥夺消费者惯常居所地国强制性规则对消费者提供的保护。”换句话说，在涉及到弱者利益的合同订立过程中，当事人可以选择法律，但当事人所选择的法律应该是有利于保护弱者利益的。具体来说，在可以保护弱者利益的前提下选择的法律，时间上可以是在订立合同当时，也可以是订立合同之后；方式上可以是明示，也可以是默示，即对当事人选择法律的时间和方式不加以限制。这样的话，在合同订
29、立过程中便能最大化的维护弱者利益，同时可以在订立合同的过程中便捷化。因此，有学者认为，有利于弱者的法可以成为一个系属公式。在涉及弱者的领域，当事人意思自治选择的法律应该与有利于弱者利益的法是相一致的，这样在不违背当事人的意愿情况下又保护了弱者一方。 （三）公共秩序保留的运用 公共秩序保留作为国际私法中的古老制度，虽说本身的适用标准非常模糊，其象征性意义大于现实意义。但公共秩序保留所具有的特点决定了其可以对弱者利益进行保护。首先，公共秩序保留所具有的普遍适用性。它与其他制度的不同之处在于“公共秩序保留得到了世界各国的赞同，各国冲突法无一例外地规定了公共秩序保留制度”。而就弱者利益保护来说，在法律
30、追求实质正义、强调人权保护及构建和谐社会的理念下，必然要求对人进行关怀，尤其是对其中的弱者进行保护。因此，用各国普遍适用的制度来解决各国普遍关注的问题从前提上是具有可行性的。然后，公共秩序保留是一种国家行为，而弱者利益想要得到维护恰恰需要依靠国家有所为。弱者利益的保护属于国家的职责，那么就可以把它置于国家的公共秩序范畴中，这样，当涉及适用的外国法不利于对弱者利益保护时，一国可以依据公共秩序保留所具有的对外国法的消极否定作用来排除外国法的适用；另外，国家也完全可以将对弱者利益的保护确定为国家法律的基本原则，并将对弱者利益保护的法确定为直接适用的法来加以适用。若公共秩序保留在立法方式上采取直接限制
31、的立法方式最能够实现对弱者利益的保护。直接限制的立法方式赋予法院在立法不能预见或者未能预见的情况下又援用公共秩序保留的裁量权，再加上弱者本身就不是一个绝对的概念，它是一个相对的概念，它会随着相关因素的变动而有所变化，因此，直接限制这种灵活的立法方式有利于对弱者利益的保护。当公共秩序保留排除外国法的适用后，是否采用法院地法，笔者认为，只有法院地法能够切实保护弱者利益时，才适用法院地法。事实上，由于一国法官一般对于本国法较为熟悉，理解适用本国法也较适用外国法准确，如果法院地法能够真正保护弱者利益，适用法院地法是最好的选择。但若法院地法不能保护或很好地保护弱者利益的情况下，可适用其他有利于保护弱者利
32、益的法律。卡多佐认为，法律规则必须具有弹性，才能将不断变化的事物囊括其中，由于弱者是一个变动的概念，只有按照有利于对弱者利益进行保护的目的来选择适用法律才是符合时代的发展的。我国对于公共秩序保留制度一向都持有肯定态度，无论是在立法上或是在司法上，都有较为明显的效果。如民法通则第150条、民事诉讼法第268条等都明确规定了公共秩序保留制度。但从我国实践上看，该制度仍存在有立法表述不一、法律规定不一致等不足，因此，通过公共秩序保留来实现对弱者利益的保护，还需要进一步去完善这种制度才能最终达到预想的结果。四、我国国际私法保护弱者利益的立法现状及其完善建议（一）我国国际私法中有关保护弱者利益的立法现状及存在的问题在涉外民事关系法律适用法颁布之前，我国国际私法对弱者权益的保护比较分散和单一，相关的法律及司法解释有：民法通则第148条的规定：“抚养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”；收养法第21条；外国人在华收养登记办法第3条可以推出的“外国人在华收养子女应重叠使用中国法和其所在国的法律”和意见第190条的规定：“监护的设立、变更和终止适用被监护人本国的法律”。2010年涉外民事关系法律适用法颁布后，改变了我国国际私法对于弱者利益保护的粗陋。涉外民事关系法律适用法在总则中规定了最密切联系原则和“直接适用
