1、2006年6月24日，重庆市沙坪坝区人民检察院依法提起公诉，2007年1月10日，重庆市沙坪坝区法院经开庭审理后，认为冯某行为不构成贪污罪，判决冯某无罪。2007年1月16日，重庆市沙坪坝区人民检察院向重庆市第一中级人民法院依法提出抗诉，重庆市第一中级人民法院开庭审理后维持原判。 分歧意见 对于冯某的行为是否构成犯罪，存在两种意见。公诉机关认为，符合贪污罪的主、客观构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。审判机关认为，冯某在销售公房过程中，对所出售的公房进行分零销售，是沙区房管局认可的销售方式，不违反有关法律的禁止规定，因此公诉机关的证据不足，指控被告人冯某的贪污犯罪不能成立。评析意见 本案争议
2、的焦点在于冯某与房管局之间的关系的性质，以及冯某所实施行为的性质问题。笔者认为，冯某的行为依照刑法第382条第1款的规定构成贪污罪，具体理由如下：（一）对“国家工作人员”的理解 刑法第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。按照传统行政法理论，国家机关包括国家行政机关和授权的事业单位。在国务院及地方政府进行大部制改革之前，房管局为国土局下属的事业单位，属于依授权行使公共事务管理职权的事业单位，当列国家机关之列。今年年初，国务院各部委及地方政府机构进行了机构调整，依照重庆市政府机构设置，国土房管局属于政府机构组成部分之一2，其职能之一即为“负责管理全市土地、公房资产负责对市有公房
3、的资产管理；负责对授权的其他资产的管理。”3故应归于国家行政机关之列。综上所述，国家机构改革前后的房管局都应属于国家机关，在其中行使职权者都能够成为贪污罪的主体。（二）对“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，数额较大或情节严重”的理解 1对“利用职务上的便利”的理解。利用职务上的便利是构成本罪的前提条件，且这样的利用须是利用了行为人自身职务上的便利，即利用了自身掌控、经手公共财物这一职权的便利条件。其中又包括两种情况：“一种是利用本人主管、经营财物的职务的便利条件另一种是担任其他职务的国家工作人员，因执行其公务而临时经手、管理公共财物。”4这里还需要区别职务上的便
4、利与工作上的便利：前者是指行为人在依法享有管理国家公共事务的权力和承担义务的过程中形成的方便有利条件；而后者则是指行为人由于与职权不相关的其他工作关系形成的方便有利条件。利用前者由于侵犯的不仅是财产所有权，而且还侵犯了国家廉洁制度这一重要客体，故构成贪污罪，利用后者则仅仅只侵犯了财产所有权，在一般情况下应当构成盗窃罪、诈骗罪或侵占罪等其他犯罪。2.对贪污手段的理解。非法占有公共财产是贪污罪的本质所在。5笔者认为，贪污罪中“非法占有”的“占有”依然可以援引上述民事法律规定及理论中对占有的理解，因此所谓非法占有即是没有法律依据却在事实上对公共财物进行控制与支配的行为。实现非法占有的方式主要有侵吞、
5、窃取、骗取或者其他方式，对此笔者将分别阐释如下：（1）侵吞手段。刑法学理论上对侵吞有各种各样不同的理解，但其共同点都认为侵吞是将本已由行为人合法或依职权管理、控制之下公共财物非法据为己有的行为。侵吞这一概念与刑法中侵占的概念非常相近，二者除了犯罪对象不同之外，在行为方式上的区别主要表现为：侵占为应当退还而拒不退还，而侵吞则为该上交的不上交，该下发的不下发，非法截留私吞的行为。（2）窃取手段。贪污罪中的窃取手段即通常所称的“监守自盗”行为，指依据相应的职权保管公共财物者，利用自身职务上的便利，秘密窃取其保管的财物。与侵吞手段相类似的是，窃取针对的对象也是行为人依职权合法控制、管理的公共财物，行为
6、人所实施的窃取行为同样利用了其自身职务上的便利。那么侵吞与窃取这两种手段究竟有什么不同呢？有学者认为，“窃取与侵吞的区别，主要不在于行为的秘密或公开，而是在于前者仅指负担保管公共财物职务的工作人员，利用其保管公共财物之便，将公共财物非法据为己有”6的行为。但是笔者认为，法律体系中某一概念的含义应当具有一定的一贯性和连贯性，不能因为该概念所处的法条不同而任意修改其基本含义，因此按照刑法第264条和理论学界对盗窃罪的理解，所谓秘密窃取是指“行为人以自认为不被被害人发现的方式取财”7之意，故贪污罪中的窃取应当是指行为人以自认为不被所有人或他人发现的方式取得公共财物的行为；而侵吞则是指将应当下发或上交
7、的公共财物非法截留的行为，行为人并不关注他人是否知晓自己的行为。（3）骗取手段。所谓骗取是指行为人利用自身职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取由其他人员管理或控制的公共财物的行为。笔者认为，此处的骗取与诈骗罪中的诈骗在基本含义上是一致的，即行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方式使财物的合法持有人陷入错误认识，并进一步以此错误认识为依据交付财物的行为，二者的不同之处主要在于贪污罪中的骗取手段利用行为人自身职务上的便利，针对的是公共财产；而诈骗罪中的行为人并没有利用其自身职务上的便利或无职务上的便利可供利用针对不特定的公私财产实施的诈骗行为。（4）其他手段。实施贪污犯罪的手段多种多样，不可
8、能将其在法律条文中一一列举，而且由于法律所固有的滞后性特征使其不可能在法律条文中穷尽某种犯罪的行为方式，因此法律的弹性规定就显得非常必要了。贪污罪中所谓的“其他手段”就是出于立法技术上的考虑，避免因为新的贪污方式的出现而得不到应有的法律惩罚的情况。（三）本案中冯某的行为是以骗取方式实施的贪污犯罪，且数额巨大 本案中，冯某身为重庆市某县房管局商场办公室主任，负责对房管局所有的非住宅直管公房进行经营管理。依照前文的分析，本案发生在1999年，当时的县房管局应当是隶属于县国土局依法行使公务的事业单位，冯某作为其中行使职权者则应当适用根据刑法第93条的规定，认定为依法从事公务的国家公务员，具备国家工作
9、人员身份。（倘若本案是在国家机构体制改革后案发，即在房管局已经归口并入国家行政机关中后案发，冯某仍然具备国家工作人员的身份，所以本案中无论何时指控冯某的犯罪行为都不涉及刑法中从旧兼从轻等原则的适用问题。）冯某所履行的具体职务是负责出售国家所有的，由商场办公室具体管理的门面房一套。这一工作具有代表国家管理公共事务性质，且冯某在其中具有一定的组织、领导、监督、管理职权，符合行使职权的特征。综上，冯某具备构成贪污罪的主体条件。 与之相关联的另一个问题是，冯某与房管局之间是否可以适用民法上的委托代理关系。民法调整的是平等民事主体之间的权力义务关系，而冯某与该房管局之间明显在法律地位上明显是不平等的，其
10、原因在于冯某作为房管局中的一名公务员，其行为要受到国家法律法规和房管局规章制度的约束。在日常工作中，房管局可以依法对冯某给以奖励或处罚，冯某对于处罚不服的只能依法进行申诉，不能提起行政诉讼。冯某管理公有房屋的行为属于行使社会公共事务管理职权，作为一项国家管理职权，其本身固有的性质决定了其不能依照民事法律的规定委托给他人代为行使。以上两个方面的分析充分说明了冯某与房管局之间不能适用民法上的委托代理关系，因此称冯某不当得利的说法是不妥当的。“无行为即无犯罪”是现代民主法治国家普遍接受的基本法律原则。冯某具有国家工作人员身份并不能成为其构成犯罪的理由，真正使其构成犯罪的是在主观罪过支配之下所实施的行
11、为。从行为方式上来看，冯某为了达到低价购买该门面房，非法占有公共财物的目的，在销售该门面房的过程中主要采用了欺骗的方式使自己以明显不合理的低价购得了门面房一套，获利75万元（少支出75万元），即冯某首先将该门面房一分为二，将其中之一以15000元/m2的价格出售给王某，获款225万元，接着以其子的名义以5000元/m2的价格自行购得了该门面房的另一部分，二者总计获款300万元，为了掩盖其非法骗取公共财物的目的，冯某伪造了王某以10000/m2的价格整体购买了该套门面房的相关手续，然后冯某依照房管局文件规定的可减价销售的条件，谎称其子冯某某系该套门面房之一部分的承租人，骗取了房管局同意冯某某以5
12、000元/m2的价格回购该房屋的批准文件，并进而取得了房产证。本案中，行为人冯某的行为方式比较隐蔽，且在实践中存在一定程度的模糊之处。在房管所拟将涉案房屋出卖之后，冯某即请示以10000/m2的价格出售该房屋并获得批准，此乃其依法行使职权的行为8，其后，冯某又将该房屋一分为二予以销售的行为，实乃具体行使职权、履行职务的方式问题，倘若之后其没有实施虚构事实，隐瞒真相骗取房管局同意其子以低价购买该房屋的行为，该分售行为在一般情况下应当认定为正当履行职务的行为。而冯某的行为之所以构成犯罪，就是因为其利用自身职务上的便利，虚构其子系涉案房屋原承租人的事实，骗取单位同意以半价将该房屋售出的行为。这一行为
13、与实践中常见的贪污犯罪的行为方式有所区别，后者多采用侵吞、窃取的行为方式实施犯罪，即将自己经受、管理的公共财物该上交的不上交，该下发的不下发，该移交的不移交，非法截留私吞的行为或秘密窃取由自己经手、管理的公共财物的行为；从结果上来说，侵吞和窃取公共财产的行为会使现有的公共财产遭受非法损失。本案行为人冯某所采用的是虚构事实的方式骗取公共财物的行为，其结果是使应当增加的公共财产未能增加。这两种行为方式虽然从表现形式上有所区别，但本质上都侵犯了公共财物的所有权，破坏了国家的廉洁制度。综上所述，冯某的行为构成贪污罪，且数额高达75万元之多，应当属于刑法第383条第1款第（1）项的量刑幅度之内， 在10
14、年以上有期徒刑或者无期徒刑内量刑。注释：1房管局相关文件规定：原房屋承租人购买所租房屋时，可以以低于规定售价的一半价格购买。 3 memo.asp?pubtype=72&messages=5152 4王作富主编：刑法分则实务研究（下），中国方正出版社1997年第1版，第1743页。5梁慧星：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2000年版，第789页。6王作富主编：刑法分则实务研究（下），中国方正出版社1997年第1版，第17461747页。7陈忠林主编：刑法学（下），法律出版社2006年第1版，第176页。8笔者认为，冯某的这一行为虽然是依法行使职权，但该行为存有瑕疵。理由在于：根据建设部颁布并于1994年4月1日起施行的城市公有房屋管理规定（已失效）中第32条的规定，公有房屋买卖时，应当根据国家规定进行房地产价格评估。但冯某及其所在单位重庆市某县房管局都没有提出进行价格评估，而是按照冯某提出的价格进行公有房屋的买卖活动。然后，这一瑕疵并不影响冯某行为的职务性，不影响冯某作为国家工作人员的主体身份。
