1、分包单位将其承包的建设工程再分包的.”从上述规定可以得出以下结论:违法分包人可能是：总承包人（承包人）、分包人、再次分包人.除此之外，如果业主（发包人、建设单位）将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人,业主是违法发包人。 二、实际施工人 解释发布前，在现行法里面没有实际施工人这个概念,解释想表达的内容是无效施工合同关系中实际干活进行施工的人，为了区别有效合同施工人，所以管它叫实际施工人.北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答中,对实际施工人进行了定义:解释中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人
2、、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）;建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。笔者认为北京高院的界定准确把握了“实际施工人在建筑市场中的民事主体特征，具有立法和司法实践参考价值，在本文中笔者以该定义为基础进行相关方责任的分析。 三、发包人的责任 1、发包人依法发包的。依据解释第26条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,因此,发包人的责任是明确的，仅限定在“欠付工程价款范围内。关于本条规定,需要探讨的是两个问题： （1）是否突破了合同相对性原理.对这个问题，无论是学界还是实务届都有很
3、多的争论，肯定和否定的结论都有,结论不一,褒贬不一，在此笔者不加讨论，但是，从规范建筑行业，保护实际施工人，特别是农民工的角度出发，这样的“技术性规范，具有十分重要的现实价值。 首先,当前的建筑市场，违法转包和分包的情况非常普遍，甚至有的工程多次转手,其中挂靠承包、借用资质承包、无资质承包、自然人承包的各种情况都可能存在，甚至会存在中间某一层级的违法分包承包人注销或“跑路”的情况。如果实际施工人只能起诉与其直接发生法律关系的相对方，不能对相对方之前的违法分包人和发包人进行追溯，那会造成倒卖工程的赚了差价或管理费,实际干活的拿不到工程款，最终受到损害的往往是农民工。也正是缺乏这样的法律规范和实际
4、施工人工程款保障制度,才导致了农民工为了讨薪而发生了无数本可避免的悲剧. 其次，让发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不损害发包人的利益。实际施工人在发包人的建筑工程施工,与发包人之间形成了一种间接的施工关系，完成的工程，最终的受益人也是发包人.不管是依法发包，还是违法发包，不管是基于书面的建筑施工合同，还是事实上的合同关系，不管转多少手，干的都是一个工程，履行合同的目的都是一致的,不管相对方是谁，发包人都应当支付相应的对价。解释将发包人承担的责任限定在欠付工程款范围,没有加重发包人的支付义务。从实际施工人的法律责任来看,建设工程质量管理条例规定“总承包单位与分包单位对分包工程的
5、质量承担连带责任”、“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，解释第25条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼如果因为工程质量产生民事纠纷，实际施工人基于合同的相对性原理,主张“自己只是违法分包的承包人，与发包人之间没有施工合同关系”的抗辩理由,显然不会被司法机关采纳,实际施工人作为施工单位将与违法分包人一起向发包人承担连带赔偿责任.因此，解释第26条的规定，反而更加彰显了权利义务的对等。 （2）如何分配欠付工程款的举证责任。发包人和实际施工人分处于建筑工程施工的两端,实际施工人
6、可能只是整个工程中很小的一项子工程的施工人，如某栋楼的外墙面砖施工人。按照“谁主张谁举证”的原则，如果让实际施工人承担整个工程的工程款举证责任,必然陷实际施工人于举证不能。如果在工程款结算中居绝对主导地位的发包人不配合、拒不提供相应的结算依据,实际施工人的工程款主张必然得不到支持.因此，对欠付工程款的举证责任应当由发包人承担。北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答、江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见均规定，如果发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。 在发包人承担未付工程款举证责任的基础上,有三个问题仍值得注意。一是在时间上,不应
7、以整个工程完成结算为节点，应以实际施工人的起诉时间为截止时间，再退一步也应当以发包人收到起诉状副本为截止时间，来确定未付工程款的数额，防止发包人与承包人恶意串通突击支付工程款,致使实际施工人诉请的工程款高于发包人欠付的工程款，甚至发包人已付工程款超过应付给承包人（违法分包人）工程款等假象.二是在数额上,发包人提供的已完工程量的工程价款计算依据和已给付工程款的支付凭证，都应当经承包人（违法分包人）和监理方的确认,必要的时候可以进行司法鉴定。发包人如果仅以单方资料证明其已经完全支付工程款的,该单方证据不应被采纳,应当由发包人承担举证不能的后果.三是溯及力问题,如果发包人提供有效证据证明其没有未付工
8、程款，但该工程仍然由承包人（违法分包人）继续施工的，实际施工人主张的工程款能否向后追溯，由发包人在后续的工程款中支付给实际施工人.对这个问题，有三种可能的处理方式：一是发包人直接先予支付，再由发包人在后续的付款中予以抵扣;二是在诉讼中实际施工人申请法院进行保全，保全发包人后续应支付给承包人（违法分包人）的工程款；三是在判决生效后，执行法院向发包人发出协助执行通知,由发包人按照判决书确定的金额在后续工程款中向实际施工人支付.为了有效保护实际施工人特别是农民工的权益，节约诉讼资源，减少实际施工人的诉累,笔者认为应当采取第一种方式实现实际施工人的诉请。 2、发包人违法发包的。发包人违法发包是指发包人
9、将建筑工程发包给不具备相应资质条件的承包人的行为。该行为因违反法律法规强制性规定,发包人与承包人之间的合同会归于无效。解释第26条关于发包人的责任承担没有区分发包人的发包是否依法。在发包人依法发包的情况下，应当直接适用该规则.如果发包人违法发包,发包人对实际施工人工程款的支付责任,也应当局限在未付工程款范围内。基于实际施工人的不同身份，可以分别进行分析，具体而言包括以下两种情况: （1）在发包人将工程违法发包给承包人，承包人也是实际施工人的情形下，实际施工人是违法发包合同的相对方时，实际施工人的工程款支付请求，实质上就是建设工程施工合同无效，发包人与实际施工人（也是违法承包人）之间的工程款结算
10、纠纷，解释对这种情形进行了明确的规定:“建设工程经竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的，不予支持。”从整体的结果来看，如果建筑工程质量合格，发包人承担责任的范围还是未付工程款。（2）在发包人将工程违法发包给承包人，承包人又多次违法转包或分包工程，最终工程由实际施工人施工的 情形下，即实际施工人是第二手、甚至多手以后的违法分包的施工人时，实际施工人向发包人和中间层级的所有违法分包人主张支付
11、工程款的，发包人应当在其欠付第一个违法承包人工程款范围内承担责任.在这种情形下，发包人与第一个违法承包人之间应参照合同约定进行工程款结算，不论建筑工程被违法分包了多少次,实际施工人的工程款都是涵括在整个工程的工程款内的，发包人不应超过结算金额额外承担工程款支付义务。 四、违法分包人的责任 1、在发包人将工程合法发包给承包人，承包人将工程违法分包给实际施工人的情形下，发包人在未付工程款范围内向实际施工人承担支付责任,这一点在上文中已经阐述。承包人同时也是违法分包人,是实际施工人事实施工合同的相对方，也是施工利益的受益人。如果发包人的未付工程款足以支付实际施工人的工程款，实际施工人的工程款应优先从
12、该笔款项中支付，在发包人与承包人进行工程款结算时，再予以抵扣。如果发包人的未付工程款不足以支付，这说明实际施工人工程款的差额部分,发包人已经支付给了违法分包人，因此，违法分包人应承担该部分工程款的支付责任。2、在发包人将工程合法发包给承包人，承包人又多次违法转包或分包工程,最终工程由实际施工人施工的 情形下，各中间层级的违法分包人应当就发包人未付工程款不足以支付的实际施工人工程款差额部分，共同承当连带责任。从工程款的支付来看，发包人已经将差额部分全额支付给了违法分包人,违法分包人也已经实际领取了实际施工人所施工工程量对应的款项。不论各层级违法发包人之间怎么分配，同时从建筑业工程款的实际支付方式
13、来看，很难确定具体是第几层的违法分包人或者是哪几个违法分包人获得了对应的款项,因此，应由各层级的违法分包人这一共同利益体共同连带承担实际施工人的未付工程款责任。从违法行为上来看,中间层级的各承包人都有违法分包的行为，不论中间层级的各违法分包人是挂靠、无资质、超过资质还是借用资质，不论各违法分包人获得的是挂靠费、管理费、差价,不论违法分包人是获利还是发生亏损，都从实际施工人的施工中获得了施工利益,都从发包人那里得到了工程款，也都应对实施施工人承担未付工程款的支付义务，应共同对实际施工人的工程款承担责任。在责任承担方式上,由于无法确定各层级违法分包人的过错程度，难以划分出一个各方都接受且法律依据充
14、分的责任承担比例，在无法认定同等过错的前提下，如果判令让各层级违法分包人按份同等承担支付责任,对实际施工人显然是不公平的。一旦某一个或数个违法分包人失去民事责任能力（如主体消灭、无执行能力、下落不明等,甚至有可能存在恶意串通故意造成部分违法分包人失去民事责任能力的情况），其他违法分包人共同享受了实际施工人的施工利益，但共同承担的份额不足以填补实际施工人的损失，必然导致实际施工人的部分利益无法实现，却会出现违法者因违法行为获利的情况。因此，在各中间层级的违法分包人应以连带的方式承担责任.五、关于农民工工资问题如果实际施工人是农民工,其工程款请求只是劳动报酬，不论发包人的发包是否合法，也不论承包人
15、是否违法分包，发包人的支付责任不以未付工程款为限度，应当与承包人（违法分包人）承担全额连带支付责任。对这个问题，国务院、原劳动保障部、原建设部以及部分省都出台一些规范性文件.如:国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见（国办发20161号）第9点规定“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任,原劳动保障部、建设部建设领域农民工工资支付管理暂行办法第12条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，湖南省建设领域农民工劳动报酬支付管理规定第
16、8条规定“发包人或者承包人将工程承包或者分包给不具备相应资质条件的单位，发包人或者承包人应当承担支付劳动报酬的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或者无力支付农民工劳动报酬时，发包人或者承包人先予支付”。这些规范性文件内容明确，责任清晰，但是法律效力等级均较低，在裁判时可以参照适用，也可以司法建议的形式向发包人和违法分包人的行政管理部门提出建议,督促行政部门行使管理职能实现农民工的权益。另外，刑法修正案（八）增设了拒不支付劳动报酬罪,最高人民法院也出台了关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释，为通过刑事制裁保障农民工工资提供了刑法依据。2014年12月23日，最高人民法院
17、、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部联合下发了关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知，就违法分包中，违法分包人的责任做了如下规定：企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书,责令该企业限期支付劳动者劳动报酬.对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书,并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。同时，该通知完善了劳动保障监察行政执法与刑事司法衔接机制，人力资源社会保障部门在发现涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件后,应按照行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定的要求，履行相关手续，并制作涉嫌犯罪案件移送书，在规定的期限内将案件移送公安机关。总的来说,现行法律法规对实际施工人工程款支付请求的做出了较为完备的制度性保护，特别是对农民工工资问题.但是在司法实践中,对类似的问题仍然有不同的判决结果,这需要最高人民法院通过指导性案例进一步进行规范,统一裁判尺度。第1页 共1页编辑：张国柱 文章出处:研究室
