1、科学的绿色GDP数据有助于科学决策，公众参与和民主法治，才能保证每项决策能真正服务于大多数人的利益。从世界环境保护的发展历程看，没有公众参与就没有环境保护。所以，在强调下大力气建立绿色GDP核算体系的同时，一定要强调公众参与。否则，环境保护与建立绿色GDP就变成少数人的事而最终一事无成。 从衡量经济增长的GDP，到衡量资源环境的绿色GDP，最后到衡量社会发展的各项指标，是一个充满着挑战与希望的事业。让我们一步一步地来。作为社团的法人：重构公司理论的一个框架（上） - 摘要法学界对法人本质的探讨，在80年代以后，随着“私有化”、“私法化”、“内部人控制”股东导向模式以及并购和反并购等主题，而重新
2、成为一个热门话题。随着中国的上市公司的治理结构问题的暴露，以及国有企业民营化，公共企业商事化等改革的推进，现行公司法的反思也日益深入，几个政府机关在筹划着公司法的修订，最高法院在征求着解释意见的批评。然而，对公司、法人、组织的探讨仍然是局限于传统的“法人拟制说”、“法人否认说”和“法人实在说”，而更多地，随着stockholder 和stakeholder的两种观念的冲突，三分法的法学理论解释力面临着新的挑战。 本文提出了一个框架性的解释，从对传统理论的分析入手，揭示了作为主体和作为客体的公司的两种观念在法律规则中的冲突，以及在现代社会中，公司理论如何面对众多的制度转轨。本文提出，公司的本质在
3、于其“加总”的意志独立性，公司的公共化程度意味着公司意志独立性的增强，而带来相应的公司治理、公司法调整方式的变化，以及公司控制和经营者的权力独立性的增强，也必然带来其责任的变化。 一、公司本质的争论 自1855年伊始，公司成了社会经济生活的主角，进入到1870之后，兼并逐步兴起，公司本身也成了被买卖的客体。在这种人格财产的双重性下，法律理论始终不能解决这一困境：公司，究竟是主体还是客体？ 19世纪下半期，公司的迅速扩张的时代，也是一个合同自由的时代，法律用来解决公司的理论，也不过是合同理论的延伸。从达特茅斯学院案件解决了公司章程的自主性地位开始1，一直到道奇诉福特案解决了董事的诚信义务必须指向
4、股东，在此阶段，公司被视为信托的财产，而董事则是看护者，由此，董事的决策必须以股东利益最大化为导向。自萨洛蒙诉萨洛蒙案开始，则确立了公司的有限责任意味着公司的人格独立性，从而使得萨洛蒙这个控股股东加债权人可以轻易地侵害债权人的利益。在保护债权人上，公司被视为是财产；而在股东的控制上，公司则被赋予相对独立的人格。 而在我国的公司理论中，或者说，法人理论之中，通说认为存在着三种不同的观念：法人实在说corporate realism、法人拟制说fiction theory和法人否认说symbol theory，尽管这三者的划分，在我国学者的引用之中，都直接或者间接来源于德国法。法人实在说和有机体说
5、混同，用来说明公司的实体性；而拟制说则是指人格与责任均来源于法律，否认说则是指公司是自然人的集合。 事实上，这三者并不是等价的，它们并不是按照一个标准划分的。这带来了诸多的理论困惑，在进一步的梳理之中，存在着许多不同版本的解释。其实，这种三元论，不过是一种归纳而已，许多学者提出过不同的划分，比如（1）公司实在论corporate realism扩展的否认论拟制论拟制论；Maitland提出（2）公司人格实体论主体权利论拟制论Hallis提出；（3）基尔克的实在论耶林的否认论和布雷兹Brinz的目的论萨维尼的拟制论Derham提出；（4）人格理论团体理论创制物理论creature theory或
6、者特许理论concession theory。 三元论的总结显然混同了社会理论和法律理论，每个理论都并不是站在法律规则的分析上进行的，而是站在对公司的实体化认识基础上的。显然，这三种归纳都难以涵盖现实生活中的多元化的组织模式。对这种三元论奉为经典，并试图在此框架内来硬生生套在公司和企业之上，在某种程度上也是概念法学的延续，这是因为对这种法律解释为主体的法学而言，没有概念就没有起点。 拟制说最早起源于教皇伊诺生四世Pope Innocent IV，其本意在于，公司是一个独立的社会实体，但其人格完全是国家或者法律拟制的，因此，其灵魂不可能得到救赎。这一理论被萨维尼所发展，并被大陆法系所发展。但萨维
7、尼的理论其实更接近于特许理论，即法律先于公司，强调公司的人格是法律赋予的产物，任何非经法律确认的，都不会享有主体资格。这种拟制理论，其实更准确地应当称之为特许理论。在历代法学家中，均是一脉相承的。科克在1613年声称，“（法人）仅仅是一种抽象存在abstracto 法人是看不见的，不朽的，仅仅取决于法律的正当解释和考虑”6. 布莱克斯通Blackstone在英格兰法评论中指出，“在私法法系，法人可以完全通过法律act来创立，通过其成员的自愿联合，只要这种契约并不违反法律，否则是一种非法社团但是，在我们英格兰，任何公司的设立，都需要国王无论是明示还是默示的同意”。显然，拟制论强调的是主体的合法性
8、，其目的主要是控制私人结社的自由程度和市场准入。这在早期拟制论中，带有明显的痕迹，而这种法律对主体资格的确认，是国家或者法律藉以控制公司成立、控制组织和融资方式的一种方式。拟制论和特许理论的结合，在某种程度上和公司成立制度中的特许方式，是一致的。 正如弗里德曼所指出的，“公司在无数的法律书籍中，是一个虚拟的人artificial person。这意味着它是一个法律实体，和一个人一样，可以起诉和被诉，拥有财产，以及进行商业交易。和自然人不同，公司可以在任何一个成员死亡后仍然存在。其生命开始于其章程，在章程到期之后终结章程是统治者的权威授权，该授权界定了这一实体权力、权利和义务。在20世纪80年代
9、的美国，任何人只要填上一个简单的表格，支付一小笔费用，就可以获得组建公司的章程，开展公司业务。但在19世纪的早期，立法机关则一个一个的根据条例来发放授权 1800以前，大多数的殖民地法人是教堂、慈善机构、城市或者自治社区”。在达特茅斯学院案中，大法官马歇尔沿用了拟制论和特许论，其表述是非常明确的，“公司是一个虚拟的存在，看不见的，无形的，仅仅是在法律的思考contemplation中存在的一个公司被设立的目的，通常是政府希望促进的那些。他们被认为是有利于国家，这种利益构成了其对价，在大多数案件中，唯一的对价就是授权”9. 很明显，这是传统法人理论的延续，拟制论导致了如下的结果： 第一，公司的成
10、立必须得到法律的确认，或者有权机关的确认，从而获得法律对组织的主体能力和资格的确认。这在马歇尔的表述中最为明显，即“对价为授权”； 第二，章程的自治性类似于合同，是保护公司自治的“外壳”，公司通过获得“法律”的“特许”，而获得自治和存在的根本； 第三，公司可以独立的、永久性的存在。 特许理论随着法人组织的主体从大学、财团、慈善机关到商业性企业的兴起，随着法律的非歧视性以及法律实施中的法典化而发生变化。随着1855年英国的有限责任法颁布，私人可以自由地结社，公司登记变成了“准则主义”，因此，“拟制”、“特许”变成了由国家颁发执照或者确认章程的程序化行为。这种确认章程的拟制行为，以公司登记为核心，
11、变成了公司通过登记行为，而获得“授权”对价，但这并不能阻挡国家或者法律对公司的监管。 拟制论和特许论的核心，是法律先于公司，只有获得了国家或者法律的帮助，公司才会存在，才能获得相应的资格和能力。进一步推论，公司的能力、资格，以及公司的性质，应当通过法律来界定，无论是“逐一的”case by case的“特许”concession，还是准则主义的现代商业公司制度。这种对待公司的态度，在法律规则中被灌输了更多的公共政策如不同种类的公司可以享受不同的税收优惠，采用不同的治理结构，在法律规则中抛弃了形式化的“意思自治”之后，在法律更多地考虑实质性的对价的同时，就会遭遇困境。比如，非盈利性的合作社和盈利
12、性的公司，两者的税收负担、治理结构、劳动关系、决策规则都是不同的，高级管理人员的责任是诚信义务还是社会责任fiduciary duty or accountability更是不同的，而按照拟制论，对这种不同性质的公司的定位，仅仅是在公司成立的时候，依据登记和授权来认定，这就造成了严格的“公司名称”的控制制度，在这种情况下，拟制论和特许论就和“唯名论”没什么区别。换言之，公司的不同，在拟制论下，是根据登记和国家颁发的“执照”、证书，而不是根据公司的实质运作行为来认定的。这种弊端在中国法中暴露无疑，企业法中困惑于“假集体、真个人”，或者“假合资”、“假联营”的等等问题，本质上就是这种理论延伸的结果
13、。 拟制论在今天，更存在着众多的逻辑上的问题。一个外国公司，在该国被认定为有限责任公司，或者是合作社，或者是公众公司public company，在中国要不要得到承认？如果法律先于公司，就会造成这种困难。对此的一个辩护是，两个法域的公法存在着这种相互确认关系，那么，让我们举一个极端的例子，王永庆的台塑，在大陆我们要不要承认其法人地位？ 法人实在论的产生、出现，在某种程度上是对拟制论的否定，但两者不是在一个方向上相对的，在某种程度上，两者还会共存。换言之，实在论和拟制论并不是矛盾的两端。实在论的核心，不过是法人的人格是独立的，要和其成员划清界限。事实上，这最早可以追溯到乌尔比安，这也是为什么普遍
14、被认为大陆法采取了法人实在论的原因之一，他著名的格言是，公司所有的，并不等同于个人成员所有，也不等同于全体成员所有。这一理论被萨维尼所重复，他也使用了实体entity这一概念12. 所谓的实在论，目前总是将其与基尔克的“有机体论”等同，由此，不过是指公司先于法律，在这个意义上，对实在论的这种理解显然是正确的。但无非是解决了上述的拟制论的弊端而已。即对法人要按照实质标准来认定，而不是仅仅根据授权来认定；同时，也要承认事实上的公司。如果这是实在论的核心，则大多数国家的法律采纳了这种“实用主义”的观点。 公司实在论的第二个表现，依据某些学者的说法，在美国，因为公司管理层日益控制公司的判断，从而使得公
15、司实在论在19世纪的最后10年中成为流行理论，其论据是santa Clara一案中，美国最高法院的费尔德法官拒绝给予公司和自然人同样的宪法权利保护，“无论公司财产是否和自然人的财产一样，依据同样的评价和税收规则”15.但正如霍维茨Horwitz16的说法，这并不代表最高法院抛弃了任何“拟制”的理论。对此，霍文坎普Hovenkamp也指出，这一案件恰恰表明了公司不过是人的组合17.Santa Clara案，不过是表明了在公司的私权的平等性上，和自然人产生了差异而已。这在美国最高法院今天的判例中，也表现出这种不同，比如1978年的 First National Bank of Boston v.
16、Bellotti一案中，最高法院认为公司依据宪法第一修正案，享有自由言论的权利，那种“认为公司，作为国家的一个创制物，只能享有国家赋予其的权利” 的观点是“极端的”。而在1987年的CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America一案中，最高法院则支持了各州的反兼并立法，强调指出，“我们认为，上诉法院没有正确地认识商业条款的重要性，是建立在对这一事实的分析基础上的，即州对公司治理的规制，不过是对一个实体的规制，其存在和特性不过是州的法律产物”，并且重申了马歇尔大法官在达特茅斯学院案对公司拟制的论述。更为有趣的是，这两种“貌似矛盾”，都是来源于鲍威尔大法官18. 如果
17、公司实在论仅仅是在这两个层面上有别于拟制论，那么这两种理论的对立和区分就是微不足道的，事实上这两个理论处理的根本不是一回事。因此，有学者认为，公司的本质是什么，不能也不应当统帅特定的法律规则，这种争论也是没有意义的。这是为什么同一个法官在处理不同案件的时候，采用了不同的理论的原因。在这些意义上，两者之间的争论就不是那么重要的，或者说，这种争论根本不是一个层面上的问题。 现实中比较具有积极意义的，公司实在论的讨论，更多地是基于公司是否存在独立意志，以及公司犯罪的考虑。这一争论主要表现在公司犯罪或者违法的时候，是追究公司作出决策的主要成员，还是公司本身的差异。在涉及到对公司的控制上，各国现行的刑法
18、、反垄断法、竞争法等法律制度中，均实施对公司的制裁。在这些法律部门中，实在论有一定的实践指导意义。 在拟制论下，罗马法中是依据“社团无犯罪能力”来实施的。但是，现实生活中发生了变化，1889年英国确认法人犯罪；1890年美国确认法人犯罪。1985年，美国伊利诺斯州地方法院判决三家关联公司犯有过失杀人罪，5位公司董事、经理犯有谋杀罪，理由是被告长期将工人置于充满氰化物的剧毒环境中，导致一名工人中毒死亡。法官认为，“声称法人无意志从而不能被定罪的说法，纯属无稽之谈”。在我国民法通则也规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，更不用说刑法了。但这并不
19、能作为区分拟制论和实在论的根据。拟制论强调了人格的来源，有人格自然会有责任，拟制论下的公司，其也可以承担责任，我们也不能根据法人犯罪的存在，认为实在论战胜了拟制论。在这个意义上，合伙和法人本质上是一样的，合伙的犯罪也会区分直接责任人和不知情的合伙人，而合伙如果犯罪，同样也会面临对合伙的人格的否定，所以，人格否认并不能对合伙和公司都是同样的，不能由此区分开来拟制论和实在论有什么根本性的不同21. 完全的公司实在论显然是危险的，这也是为什么一些学者重新拾起拟制论的原因。如果法人完全是实在的，下述问题的回答，就要大费周章：公司可不可以持有自己的股票？公司的控制者究竟是谁？为什么要限制公司的关联交易？
20、为什么要刺破公司面纱？等等。甚至，公司可能不可能变成“自动运行的机器”，变成了董事的雇主，取消了雇员，“当这些机器进入政治的时候，或者说，任何一种活动，它的自我利益和任何管理者个人的利益完全不同”？23毫无疑问，由于中国现行法律制度中，错误地运用了法人实在论，导致了许多弊端，但这并不意味着采用了拟制论就恢复了公司的本来面目。 公司本质的争论，究竟重要还是不重要？拟制论、否认论和实在论并不能告诉我们答案，正如已经指出的，这不是一个层面的问题。拿一个来反对另外一个，在某种程度上，类似于“关公战秦琼”。从根本上来说，是来源于我们没有区分：不同的法律部门和法律调整，需要不同的目光，这不是取决于公司的本
21、质，而是取决于法律或者说规则的目的。而我们则产生了诸多的“虚假的”对立，比如认为公司否认论对管理中心主义持敌对态度；公司实在论则支持管理中心论，或者法人实在论就是要承认法人所有权，拟制体论就是要坚持股东所有权等等。事实上，真正贯穿公司法的历史的争论，并不是拟制论和实在论之间的冲突。 二、真正的争论：财产还是人格 从某种意义上来说，美国公司法的进化历史，可以构成1855年之后商业公司法出现之后的公司法发展的典型代表。这和美国社会，特别是公司历史的自然演化是紧密相关的，而其他国家，即便是包括德国、法国等先进大陆国家，在公司法上，由于产业升级受到国家产业政策、行政性指令较多，而本身历经战争，其法律制
22、度并不典型。 公司法律规则的变化，其主导性的争论，并不是拟制和实在之间，而是在于如何对待公司之上：财产还是实体property or entity？这种争论在我国也不例外，不过表现形式有所不同而已。 公司是股东的财产，还是一个独立的实体？这几乎是公司法规则的不同选择，公司理论争论的全部。公司是私人的融资工具，还是独立的市民？私人的融资工具就是要实现个人利益最大的工具，董事和经理人员就是股东“手臂”的延伸，这是所谓的股东利益导向模式stockholder，在我国著名的“法人财产权”争论中，也表现为强调股权应当归入所有权的论点；公司法的核心目的就是保护股东的利益，而董事的责任也表现为不过是股东的代
23、理或者工具，其必须最大善意地为股东的利益而服务，一切的权利义务配置都应当以股东的意志或者利益最大化为目标。在这种情况下，公司法的模式就是“财产模式property model”，公司被看成了财产。而在实体模式entity model，公司法的价值取向，应当是最大化公司本身的长期利益，而不是纯粹的股东的意志和利益，董事是公司的雇佣者，而不是股东的工具。这一理论在我国也颇有市场，除了在某种程度上更为正宗的利益相关者stakeholder模式外27，在法律理论中则和法人实在论结合在了一起，强调公司对其财产应当拥有完全的所有权28.不过，正如在第一部分中已经指出的那样，我国法学界存在对实在论的误解。
24、这两者之间的争论是如此重要，直接影响到了不同法律规则的选择，而这种法律规则上的冲突，和拟制论、实在论那种在人格上的争论，脱离现实的争论不同，它甚至是公司法理论的全部争论所在，甚至包括不同的研究方法，具体体现在： 第一，公司的控制权究竟在谁手中？ 这一争论实际上涉及到两个层面，首先是公司实际上被控制在手中？公司应当被谁控制？前者是一个事实判断，后者则是一个价值判断。公司实际上被控制在谁的手中，在1932年，伯勒和米恩斯发表了现代公司和私有产权，指出“这个国家有近似23的产业财富，从个人所有权，转移到了大型、公开融资的公司，从根本上改变着财产拥有者、工人的生活，以及财产的占有tenure方式。控制
25、权从所有权中分化出来，随这一进程而来的，必然是涉及到社会经济组织的一种新形式”，由此“两权分离”成了一个基本的事实判断。伯勒和米恩斯认为这是一个财产形态的变化，当然，对其的批评也不绝于耳30，甚至许多学者认为其对事实的判断错误的31. 显然，如果公司的控制权仍然控制在股东手中，公司不过是一个工具，正如法律经济学学者，特别是芝加哥学派所强调的，公司是一个“合同的连接体”nexus of contract；而如果公司的控制权掌握在经理和高管人员手中，公司就具有独立的意志，不同于股东，法律有必要区分名义上的公司控制者股东和实际上的控制者董事，常常是控制股东。 这场争论是旷日持久和激烈非凡的。“企业并
26、不具有任何来源于法令的权力，不具有任何的权威，也没有任何纪律性行为，和普通市场中任何两个人之间的合同之间，也没有任何最细微的不同”，制度经济学中的这一“万能合同”理论，彻底了否定了法人的独立意志特性；在这种情况下，公司法甚至是不必要的，许多学者强调公司法应当类似合同法，其主要应当是“授权性法律规范enable rule”，避免法律更多地界入公司的内部关系，强调公司董事的诚信义务34.而在另一端，则是另一种声音，一些学者认为现实中公司法，包括立法和司法，都已经放弃了合同理论，“不仅如此，公司更为一般化的来说，企业并不仅仅是一个层级组织，它还是一个官僚的层级组织。这意味着，在其他事物中，公司内的许
27、多事务，是建立在官僚规则，而不是开放式的不断重新检查和重新谈判的基础上的”35.“合同主义的运动已经越过了顶峰，在几年前已经达到了其最高位。合同主义分析应当退回它在公司法律分析工具箱中的正确位置，恢复其作为一种分析性工具的本来面目”36.许多公司法上的案例，由于采用了逐案审查case by case的方法37，导致双方各自都有大量的判例作为支持。在这两者之间，已经有许多学者注意到了科斯企业的性质中的“立场模糊”，他并没有界定企业究竟是什么，但是显然科斯是明确提到了“企业内的权威指挥”替代了“市场中的合同”38. 这场争论，在根本上是一个公司法的定位，甚至是存废的问题。“合同连接体”理论，强调公
28、司作为一个契约的特性，公司法的功能就是授权性的enable，在某种程度就是财产权和合同理论的延伸；而与之相类似的，则是产权理论，公司是股东财产的延伸，公司的控制权是核心要素。在这背景下，法学界则将其用财产权理论来解决，大陆法更为狭窄的物权理论有体物理论，更是将公司看成是“集合财产”。这种概念上的混用，导致了法学理论的混乱，诸如争论股权的定位问题。在公司法第四条的“法人财产权”的争论中更为明显，乃至于有学者解释财产权应当是权利束。事实上，将其理解为权利束，等于没说，因为所有的实体性权利都可以被看成是一束权利，这种观点是一种偷换概念。 在事实判断上也存在着不同的视野，产生了反对“内部人控制”是否应
29、当成为公司法的主要目的的争论。当事实判断和价值判断纠缠在一起的时候，就产生了更多的争论。许多学者指出了家族企业，以及董事和高管人员持股比例，以及期权等激励，否认现代社会中存在着严重的内部人控制；而相当多的学者则是站在价值判断的立场上，认为法律的目标应当在于实现股东的利益，进一步将这一目标上升到极端的立场，凡是小股东的，就是对的，正当的，凡是控股股东就是坏的，恶的。在公司治理理论成为世界性的潮流理论之后，这种价值判断上的冲突进一步涉及到公司的目标问题。 公司的目标关切到会计法律制度中的核心问题：公司价值最大化还是股东价值最大化？在强调公司的社会责任、商业伦理的今天40，以及非营利部门和非政府部门
30、日益增多的今天41，会计责任accountability应当是指向股东还是指向公司？董事的自由裁量权的边界是什么，是对公司有利还是对股东有利？对企业的性质的这种定位，还会涉及到税法中对公司双重征税的争论，如果公司仅仅是合同的连接体，那么对公司双重征税的依据何在呢？42最近的研究指出，双重征税显然是树立在“两权分离”的基础上的，如果不对公司实施征税，那么公司的管理者将面临被迫分红的境地43. 然而，公司性质的争论，之所以重新成为焦点，是由于企业并购和反垄断法中出现了规则的冲突。为什么在资本市场中，在80年代的第4次和第5次兼并浪潮中，如此狂热的购买企业，而不是购买资产呢？这必然意味着企业的总体价值大于“财产集合”的价值。导致这种价值升级的是什么？控制权是公认的答案。同样，在今天的中国公司法命题中，也
