1、国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题.txt等待太久得来的东西多半已经不是当初自己想要的了。一层秋雨一阵凉，一瓣落花一脉香，一样流年自难忘，一把闲愁无处藏。幸福生活九字经：有希望，有事干，有人爱。女人和女人做朋友，要之以绿叶的姿态，同时也要暗藏红花的心机。国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题黄进 曾涛 宋晓 刘益灯武汉大学国际法研究所【摘要】在国际民商事交往日益频繁的今天，国家及其财产管辖豁免的问题也随之增多。对此问题，不同国家的理论和实践分歧较大。联合国国际法委员会正在草拟关于此问题的国际公约，但目前仍存在五个悬而未决的问题，其中，国家商业行为
2、的判断标准、国家与国有企业的关系、免于强制措施的国家豁免三个问题和我国利害攸关。本文分析评述了上述三个问题，并结合我国的国情和现状提出了自己的观点。【关键词】国家及其财产的管辖豁免 国家商业行为On Several Unresolved Problems Relating to the Immunity of State and Its Property【英文摘要】At present，the international civil and commercial transaction is surprisingly increasing，So do the instances of immu
3、nities of states and their propertyIn this area，many countriestheory and practice are considerably differentThe ILC are devoting to an international convention，but there abe five substantive issues in suspense，among them three of them have big merits with China，that is，the standard of state commerci
4、al action，the relation between state and stateowned enterprises，measures of constraint against state propertyThis article analyses these three issues and puts forward our views based on Chinese realities国家与国有企业的关系 免于强制措施的国家豁免 国家及其财产管辖豁免，已被国际习惯法承认为一般规则。关于此项一般规则的适用范围，有绝对豁免论和相对豁免论两种不同的学说和实践。一般说来，社会主义国家
5、及一些发展中国家坚持绝对豁免论，西方发达国家主张限制豁免论。自从苏联解体和东欧剧变以来，越来越多的国家主张限制豁免论。现今，发达国家如美国、英国、法国、德国、荷兰等，发展中国家如巴基斯坦、阿根廷、埃及等以及1972年的欧洲国家豁免公约均采用了限制豁免论。1自1978年以来，联合国国际法委员会一直在从事关于国家及其财产管辖豁免的法律编纂工作。该委员会于1991年通过的国家及其财产的管辖豁免条款草案的二读草案（以下简称草案）也明确采用了限制豁免论，规定除传统的国家同意构成管辖豁免的例外之外，商业交易、雇用合同、知识产权和工业产权、国家拥有或经营的船舶等广泛领域内存在管辖豁免的例外。2 二读草案在1
6、991年提交联合国大会后，来自各个国家的代表团对草案的具体条文进行了审议。最近的一次审议是2000年11月的工作组会议，该会议主要围绕五个尚未解决的实质性问题进行：（1）为豁免目的的国家概念；（2）关于判断合同或交易的商业性质的标准；（3）关于国家企业或其他国家实体商业交易的概念；（4）雇用合同；（5）针对国家财产的强制措施。 在上述五个问题中，“国家商业行为的判断标准”、“国家与国有企业的关系”、“免于强制措施的国家豁免”三个问题与我国的发展中国家性质和经济体制改革现状关系密切。本文结合公约的审议情况和我国现实国情对这三个问题进行探讨。 一、国家商业行为的判断标准 限制豁免论认为，国家行为应
7、区分为统治权行为和事务权行为，前者免受外国国家法院的管辖，后者不享有外国国家法院的管辖豁免。国家的商业交易行为覆盖了大部分事务权行为，许多国内判例甚至把商业交易行为等同于事务权行为。3关于商业交易行为的管辖豁免的例外，联合国大会第六委员会拟定的原则如下：如果国家参与同外国自然人或法人之间的商业交易，而且根据适用的国际私法规则，与该商业交易有关的争议属另一国法院管辖，则该国不能在该商业交易所引起的诉讼程序中援引司法管辖豁免权。4但是，商业交易行为的具体内容应包括哪些，以及它的判断标准又是什么，各国莫衷一是。草案第2条第2款试图规定商业交易的判断标准：“首先应考虑合同或交易的性质，但是，如果在作为
8、其缔约一方的国家的实践中该合同交易的目的与确定其非商业性质有关，则也应予以考虑。” 针对草案的规定，在以后的讨论中仍然存在很大的分歧。在第55届会议第六委员会工作组会议上，主要有四种不同的意见：其一是删除此款，将商业交易的判断标准留给国家立法及司法实践；其二是确定合同或交易是否属于“商业交易”时，与案件最相关的情况应予考虑；其三是首先应顾及合同或交易的性质，但如果在议定时作为其当事一方的国家已明示保留该种可能性而对方却没有明示异议，则其目的也应予以考虑；其四是应顾及合同或交易的性质和议定的目的，即它是否涉及执行一项公务任务。5尽管上述意见不一，但都没有脱离性质标准和目的标准的臼窠。 （一）性质
9、标准与目的标准 性质标准认为，国家与外国私人的行为是否构成商业行为，只需表面审查该行为是否属于私法上的行为，即如果能把国家视作普通的民事主体，国家与外国私人的行为是否和私人与私人的交易行为毫无二致，如果是的话，则国家与外国私人的行为构成商业交易行为，不得主张对外国法院的豁免。在这项交易中，私人一般以赢利为目的，至于国家，甚至不需考虑是否以赢利为目的的问题。 目的标准认为，如果根据性质标准，国家与外国私人的行为确定为非商业性质的或者是政府性的，则不必作进一步审查；如果审查的结果表明，国家与外国私人的行为构成商业交易行为，则须进一步调查国家行为的目的，调查其是否涉及政府的公共目的。国家的许多行为，
10、从表面来看，与一般的商业交易行为无异，但如果进一步审查其实质性的具体内容，常可以发现它们完全排除了赢利与否的目的，更重要的目的是为了国防、巩固统治或者重大社会公共利益。形象地说，它们是披着“商业外衣”的主权行为。例如，国家从外国私人手中购买军事设备、采购粮食赈济灾民、购买药品制止流行病的蔓延等行为，它们虽然采取了商业形式，但其目的显然不是通常的商业目的。这一类行为，按照目的标准，最后不应被认为是商业行为，而应认定是国家统治权行为，享有对外国法院的豁免。实质上，这等于给予国家第二次豁免的机会。6 目的标准也可以在另一种不同的情况下加以适用。国家和外国私人在进行交易的过程中，预先对外国私人提出目的
11、标准的保留（即申明该交易行为具有主权性质），而又得到外国私人的认可的，在这种情况下，目的标准也可以采用，最终的结论肯定是有利于国家享有豁免的。这也是联合国第55届大会第六委员会工作组会议上的第三种意见。可以将此称为明示的目的标准。 依据性质标准，商业行为较为容易成立，国家的管辖豁免权受到了更大的限制，所以说，它是严格的限制豁免理论。其出发点在于保护私人的利益，甚于保护外国被告国家的利益。这种方法被西方发达国家所采纳，因为按照他们的政治体制，国家直接参与和控制的贸易与投资额相对较少，主要由私人进行，而一些发展中国家与社会主义国家则恰好相反。例如，美国法律明确拒绝了目的标准而采用性质标准，7美国1
12、985年的一个法院判例指出：“商业例外根植于禁止反言与信赖的概念”，8此即保护私人在与外国国家交易中的期望和信赖利益。 采用目的标准的限制豁免论趋于接近绝对豁免论。原本按照性质标准可以判断为商业交易行为的一部分，却被目的标准否决了。其结果是，目的标准扩大了国家豁免的范围。这是为了充分保障和保护发展中国家，尤其是在它们努力促进国民经济发展的时候给予充分的保障和保护。9最有说服力的反对意见认为，目的标准带有很大的不确定性，而且，国家的每个商业交易行为的背后似乎都可以找到一个公共目的的理由，从而能够享有对外国法院的豁免权。 但是性质标准与目的标准之间并没有明确的界线，也即商业行为与非商业行为没有非常
13、明确的界线。通常，它们之间存在一个模糊的灰色区域，很难认定。该灰色区域主要包括以下内容： 一是政府公共权力干预所导致的违约，这个时候，是否整个交易行为（包括违约）都可得到外国法院的豁免？例如国有企业（stateowned enterprises）遵从政府指令而采取的违约措施；或者中央银行受政府紧急的外汇控制而不能实现对外国私人的如期兑现。 二是国家经营的大宗服务业，包括交通、电信、教育等领域的交易行为能否享受外国法院的豁免？ 三是涉及一国重要自然资源的交易，特别是自然资源作为国家的主要资源从而构成支柱性产业的时候（例如石油之于某些中东国家），这些交易行为是否能够依据建立国际经济新秩序的要求和国
14、家对自然资源永久主权的国际公法原则从而享有对外国法院的豁免？ 对以上列举的交易行为，各个国家的法院实践非常不一致。10有些国家的法院把它们判断为商业行为而不给予豁免，有些国家则作出相反的实践。 （二）国家商业行为判断中的国际私法问题 国家及其财产管辖豁免的商业例外中的国际私法问题主要有两个：一是商业与非商业，或者性质标准与目的标准应依被告国的法律还是法院地国的法律进行判断？其次是法院地国的管辖权问题，法院地国与整个案件事实应具有何种程度的联系？ 对于第一个问题，最简单易行的办法是依据法院地国的法律作出商业与非商业的判断，例如德国。但是豁免问题是一个国际法上的问题，仅仅依据一国国内法难以取得圆满
15、公正的结果。如果法院地国完全采用性质标准，它就很难认同外国国家基于公共目的的抗辩。国际法委员会的二读草案的评注认为，决定一项合同或交易是否具有商业或非商业性质的是主管法院而不是被告国，11但其在第2条第2款中规定，对于目的标准的运用，应考虑缔约一方的国家的实践。在这点上，前后出现矛盾，也受到许多批评，因为考虑被告国的实践，最终依据的是被告国的法律，而且，法院地国在不同案件中考虑不同国家的实践，其结果是失去了判断商业或非商业的统一的标准。因此，后来的讨论删除了考虑被告国实践的规定。 一项合同或交易，是属于公法性质还是属于私法性质，世界各国的法律规定相当接近，但并非是一致的。单纯适用法院地国或被告
16、国的法律，容易导致不公正不合理的结果，各国只有从比较法的角度出发，对公法与私法的本质达成共识，才能最终解决这个问题。 第二个问题涉及到法院地国的管辖权。这是国际民商事诉讼中的基本问题，不独对国家及其财产管辖豁免有着重要的意义。有些国家，例如德国、荷兰、澳大利亚等不要求合同或交易和法院地国存在联系；而另一些国家，例如美国、英国等要求合同或交易和法院地国存在一定的联系。二读草案的第10条第1款规定，管辖权问题应由各国国际私法决定，并在评论中进一步指出，每一个国家在管辖问题上，包括其法院或其他法庭的组织和确定它们的权限方面，都是完全自主的。12后来的数次讨论并没有改变此条规则。可见。草案对管辖权问题
17、在实质上并没有作出任何规定。 为了防止不公正的挑选法院和原告对被告的滥用诉权，规定诉讼案件和法院地国存在一定的联系，是合理而又必要的做法。同时，为了防止外国私人对一个主权国家滥用诉权，也应该要求豁免案件和法院地国存在一定的联系，甚至是实质性的联系。 （三）小结 如果中国主张绝对豁免论，那么，中国国家与外国私人之间的商业交易或中国私人与外国国家的商业交易都不构成豁免的例外。但是，在现今世界法律环境中，中国如一味地坚持绝对豁免论，势必是行不通的。实际上，中国似乎也没有从绝对豁免论中受益，相反，我国国有企业财产被外国法院无端扣押和强制执行的案件倒时有发生。 限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很
18、大的回旋余地，我们必须结合自己的国情和现状加以接受。基于上文的分析，针对第55届会议上的四种分歧意见，关于商业例外，可得出如下结论： 1我国是发展中国家，国家在经济生活中的地位和作用特别显著，所以在性质标准与目的标准的争论中，我们不能丢弃目的标准，应力图做到目的标准与性质标准的均衡使用。 2一般来说，判断国家行为是否具有商业性质，性质标准使用在前，目的标准使用在后。目的标准并没有否定性质标准本身，而是扩大了仅仅依据性质标准的国家豁免的范围。两者都存在正确理解和适用的问题。使用性质标准，不能仅仅依据单个国家的法律体系作出判断，必须依据国家行为本身和公法、私法的本质区别来进行判断。使用目的标准时，
19、不能依据“目的”一词所具有的通常含义，而应认识到，目的标准扩大了对国家行为的审查范围，当国家行为既具有商业因素，又具有主权因素时，如果主权因素和商业因素紧密相联，从而构成国家行为不可缺少的一部分，若排除主权因素即会动摇整个交易行为的基础时，即使商业因素也是国家行为不可缺少的一部分，该国家行为也应被认为是主权行为，而非商业行为，因此享有对外国法院的管辖豁免。同时，明示的目的标准也应予以采用。 3不能无限制地保护主权国家利益，而剥夺私人在私法关系中的正当期望和信赖利益；另一方面，也不能允许外国私人对一主权国家滥用诉权，应主张诉讼案件和法院地国之间存在“实质性”的联系。如果涉及经济主权和重要自然资源
20、的，应趋向于允许国家享有豁免权。 4最为重要的是，中国采取限制豁免论之后，无论是国家还是私人，在对外商业交往方面都应克服对司法冷漠的态度。外国私人对我国的合理起诉，我们应积极应诉；同时，也应鼓励和扶植中国私人对外国国家的合理诉讼。总之，只有积极进取，融入代表世界趋势的法律环境中去，我们才能真正受益，才能更好地维护我国国家及国民的利益。 二、国家与国有企业的关系 在草案讨论中，对这个问题的立法原则达成了较为一致的认识，即国家企业或国家设立的其它实体不享有国家豁免，只要该国家企业或其它实体具有独立法律行为能力而且有能力起诉或被诉，并有能力获得、拥有或占有或处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产。
21、13但对具体条款存在争议。 （一）此部分的立法存在三个方面的分歧 1两种备选案文的选择问题 在2000年11月，草案工作组第六次会议最后建议了两种备选案文，14该两种案文的保护角度是不同的。案文一强调“一旦某一国家企业或实体被诉，国家享有的豁免不受影响”，在此类诉讼中，侧重保护的是国有企业所属国的国家利益，而备选案文二则重在保护与国有企业涉诉的相对一方当事人的私人利益，其强调“一旦某一国家企业或实体被诉，其不享有国家豁免”。 我们主张选择备选案文一，因为该案文反映了现行的作法和整个条款草案的总体目标，对国家在国有企业所涉诉讼中的管辖豁免问题进行明确界定，有利于发展中国家，特别是象我国这种国有经
22、济比重相对较大的国家，相对之下案文二则对此未予明确。 2关于在涉及国有企业的几种特定情况下国家责任的承担问题 在草案的讨论中，有一些代表多次提出，要求在条文中明确在以下情况下的国家责任：其一，国家企业或其他实体以国家指定代理身份行为；其二，国家作为国家或其他实体所承担的赔偿责任的担保人。另一种相对立的观点是不主张在条文中予以明确。 对此一问题规定越具体，对国有企业所属国而言弹性空间越小。我们主张，对此问题没有必要予以明确。由于我国国有企业改革尚在进行，行政对企业的干预仍然存在，一方面不可避免会造成国家和国有企业在法律关系上模糊不清，另一方面不排除外方当事人以此为借口，对我国进行滥诉。对此事项的
23、规定，在国际法律文件中保持灵活性，不予确定化，这种态度有利于拓展此部分规定的弹性限度，有助于更好维护我国在对外经济交往中的正当权益。 3在涉及国有企业的诉讼中，对国有财产采取强制措施的问题 在我国有企业涉诉时，为防止管辖地国法院进而对我国国家财产及另一国有企业的财产实施强制措施，我们应在国家财产的强制执行豁免的规定中，主张被执行的财产应与诉讼标的或被诉机构有联系，以防止外国司法权的滥用。对于这一点，将在第三部分予以进一步论证。 （二）我国有关国家与国有企业的关系之立法现状与国际接轨的问题 1我国国家与国有企业的关系之现状与国际脱节的两个问题 （1）按照公约草案的标准，国家企业或其它实体不享有国
24、家豁免。当它在外国被诉并承担赔偿责任时，以其本身的财产为限，但我国相关诸规定均确定国有企业的财产所有权属于国家，使国家不可避免地承担了国家企业的对外债务，从而在国家及其财产豁免的外交实践中陷入极为被动的局面。 （2）按照公约草案的标准，只要国家企业或其它实体有独立法律行为能力等，就不享有国家豁免。而我国政企不分，一个主体两种身份，政府管理国有企业，使外方有借口认为我国国有企业在法律上没有独立的法律行为能力，从而使国家即政府为国有企业承担了无限责任，不利于我国的对外经济交往。 2我国国家与国有企业的关系之现状与国际脱节的原因 究其原因，主要在于现行相关立法的弊端及其带来的负面影响。 其一，两权分
25、离，国有企业没有真正的独立法律人格。两权分离是我国国有企业产权改革的主导思想，全民所有制工业企业法第2条规定：“企业的财产属全民所有，国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理。”比较全民所有制工业企业法和民法通则关于财产所有权与经营权的规定，可以推出国家授予企业经营权以无收益权为“度”。企业无权支配收益，表明企业无独立的法律人格，是依附于国家的一个“单位”。企业的自主经营必须以企业拥有财产所有权为依托，不仅两权分离理论忽视了这一点，而且我国有关法律的规定也自相矛盾。例如，民法通则第41条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承
26、担民事责任，经有关主管机关核准登记，取得法人资格。”而民法通则第82条却规定“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权。”虽然法律确认国有企业是法人，但又规定国有企业无财产所有权，显然国有企业不符合企业法人的条件。虽然1993年中华人民共和国公司法第4条第2款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”，但该条第3款又规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”。1994年国务院公布国有企业财产监督管理条例时对国有企业法人财产权作了进一步规定，但都没有脱离“两权分离”的瓶颈，毕竟法人财产权只是法人经营权和法人财产所有权的一种过渡。 其二，政企不分，
27、所有权人地位虚化。全民所有制工业企业转换经营机制条例第41条规定：“企业财产属于全民所有，即国家所有。国务院代表国家行使企业财产的所有权。”我国宪法第85条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”。政府既是国家所有权主体，又是国家行政权主体，集所有权与行政权于一身，形成一个主体两种身份，为政府干涉企业提供了法律依据，使政府以所有权人身份凭借行政手段实现所有权，违背了所有权的行使应遵循的自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则，违背了民事法律关系中财产所有者和其他民事主体的法律地位一律平等原则。 3我国国家与国有企业的关系之现状与国际接轨的两个主
28、张 （1）修订相关立法，实行新的“两权分离”，即国家作为投资人享有国有企业的股权，而国有企业享有法人财产所有权，从而使国有资产与现代企业制度找到契合点，为国家不承担国有企业对外法律责任提供法律依据。 （2）修订相关立法，实行彻底的政企分开，从法律上真正确认国有企业的独立法律人格解除国家对国有企业承担的无限责任。 三、免于强制措施的国家豁免 在联合国国际法委员会讨论的草案中，“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”是作为草案的第四部分出现的。对于该部分，在审议讨论过程中，各国代表对四个问题存在较大分歧。 （一）关于“公共秩序”问题的规定 在1991年的二读草案中并未涉及公共秩序，但在讨论过程中，这
29、个问题引起了代表的争论，即是否有必要在原则中引入“公共秩序”的表述，并相应在立法中予以体现。在2000年工作组第三次会议对草案的讨论中曾将“公共秩序”明确列入了原则和备选案文中从而引起了关注。 公共秩序是一个抽象、笼统和含糊的概念，公共秩序制度的实质在于维护内国的根本利益，内国法律和道德的基本原则以及内国社会的基本法律秩序。15在对国家财产执行强制措施时，允许被执行国以公共秩序来对抗，实质上给予了其拒绝执行最终裁决以一定的自由裁量空间。而过大的自由裁量权可能成为滥用的根源，从而使得公约对执行豁免的限制措施可能成为一纸空文。这也是反对者们最为担心的一点。这种担心并非没有依据。在公约的讨论中，一种
30、适用“公共秩序”的极端看法即是主张不在国际法层面上对执行豁免进行规制，而考虑到公共政策，认为最好将执行判决的事务留交国家去做。16此种看法显然背离了公约的立法初衷制止各国就此问题广泛立法，编纂各国在此领域的现有做法并推动制定一部关于国家豁免的统一法。 另一种比较温和的建议是在对执行豁免原则及其限制作出规定的同时，加上“公共秩序”条款，或是进而提议在“公共秩序”一词前加上“国际”以限定其范围。就国际法委员会工作组的讨论来看，似乎反对规定“公共秩序”的主张占了上风。从2000年国际法委员会第六次会议确定的最后一轮订正案文看，条约草案未在原则及备选案文中采用“公共秩序”。 我国对此应持何种态度呢？由
31、于国家财产的强制执行问题，直接影响该国国家的财产利益，我国应在此问题上采取比较慎重的态度。结合我国国情和公约的制订情况，笔者认为，我国应积极主张在此部分条文中加入“公共秩序”的规定。 首先，立足于中国自身的角色定位。当前国际社会实践中，许多私人诉讼当事人在欧美发达国家法院提起的诉讼中，越来越多通过扣押发展中国家的财产来寻求补救。我国作为日益开放的发展中国家，在当前涉及国家豁免问题上，处于被执行国一方。加之我国市场经济体制尚未完善，国有企业改革正在进行之中，国家财产的界定与发达国家存有差异，也易引起国有财产在涉外诉讼中被强制执行。在此情况下，如增加公共秩序这个“安全阀”则有利于保护我国国家财产的
32、合法权益。 其次，从整个公约草案来看，公约的制定体现了对国家及其财产豁免的众多限制。由于对国家豁免问题的认识各国的分歧是巨大而深刻的，如果在草案中规定地过于严苛，无疑会损害普遍性国际公约的订立。而在此处设立“公共秩序”这一弹性制度，则会有助于减少分歧，消除一些国家的疑虑。 再次，就我国对公共秩序的立法、实践和理论研究而言，对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上现已有较完备的规定，并在司法实践中有了几个重要案例。17理论界也对此问题进行了较广泛的探讨。当然，由于我国法学长期受概念法学影响，讲求对条款解释的准确，忽视判例的积累和研究，法官的专业和道德素质也尚待提高，运用公共秩序制度应加强对自由裁量权的滥用和失误的监督。但随着我国立法体系的进一步完善，司法体制改革的深入，这一制度将会被更好运用以为我国涉外经济交往提供法律保障。 最后，就国际法的遵守来说，各国在处理国际往来中所发生的各项问题时，正是基于各国间相互制约平衡的因素来进行考虑和作出决定的。18因而我们在设立公共秩序条款时，不必太过担心其成为自由裁量权滥用的根源。 （二）
