1、破产解除权最为重要的理论基础和指导原则是破产企业财产保值增值原则，又称为债务人财产保值增值原则。债务人财产保值增值原则是指破产立法和实施中需要以债务人财产保值增值为目标，以尽可能增加债务人财产的范围和价值的方式设计破产立法，并在合法性框架下以此为原则实施破产法。有学者将债务人财产保值增值原则称为破产法生命力的源泉，直接关系到破产法的自身生存问题。相应地破产法第53条也体现了破产企业财产保值增值原则，该条规定“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的请求权申报债权”。破产法对破产解除权的立法规定遵循破产企业财产保值增值原则，同样，管理人在履行职责时，特别是依照破产法
2、第18条决定是否继续履行合同时的现实考量因素也主要是企业财产保值增值目标。（二）破产解除权的内涵界定第一，较之于传统解除权：破产解除权为特殊解除权。破产法第18条赋予管理人在破产申请受理后对破产企业待履行合同的法定解除权。该权利可以作为的方式行使，也可以不作为的方式行使；即管理人以通知合同相对人的方式解除合同，也可以在破产申请受理之日起二个月内不进行通知或在收到合同相对方催告之日起三十日内不答复的方式达到解除合同的效果。这点与合同法上的解除合同以通知到达对方当事人为生效要件的立法例不同。合同法中的解除权包括第93条约定解除权和第94条法定解除权，而管理人的破产解除权，系独立于这两种解除权之外的
3、一种特殊的法定解除权。破产法较合同法属于特别法，具有优先适用的效力。合同相对人不得援引合同法上之理由对抗破产法上的解除权。合同法第94条规定的法定解除权之情形不包括破产解除权。第二，较之于传统解除权：破产解除权原则上不具有溯及力。对于破产解除权是否具有溯及力，存在一定争议。其实学界对合同法上的解除权是否具有溯及力也是有一定争议的。有观点认为，合同解除有溯及力，易导致严重的逻辑矛盾既然解除已经溯及消灭了合同关系，那就必然导致“约之不存，违将焉附”的尴尬处境。同时还会有其他问题，如破产交易安全、不符合经济效益需求及违背平等保护原则等。当然，认为合同解除有溯及力的观点占据了主流。最后，立法基于从实际
4、出发，借鉴国外经验，遵循经济活动高效原则对合同解除的溯及力进行了比较灵活的规定，即合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而对破产解除权的溯及力问题，有学者认为，依据合同法原理破产解除权具有溯及力，合同双方具有恢复原状或返还不当得利的请求权。也有学者认为，“这一结论与破产法目标相去甚远”。笔者认为，破产法上的合同解除权与合同法上的合同解除权性质不同，是否具有溯及力所要考量的因素、利益及后果自然亦不同。合同法上的合同解除权注重对违约方的制裁，以维护诚信的市场规则和稳定的市场秩序。而破产法上的破产解除权其功
5、能则在于破产企业财产保值增值，即通过破产解除权的行使有利于使破产企业的整体利益更大化，至少比待履行合同继续履行获得更多的价值，从而最终使得全体债权人获益甚至有助于企业重整成功。合同法上解除权制度与破产法上解除权制度的根本价值取向不同。合同法以诚实信用原则为行为准则，解除权平衡的是违约或不可抗力发生时合同当事人的利益，侧重保护守约方的利益；而破产解除权制度，面对的不仅仅是合同当事人的“内部”问题，更要解决全体债权人利益这一“外部”问题。破产案件是公共性案件，与普通案件着眼于解决个体当事人之间诉讼纠纷不同。管理人在决定是否行使破产解除权时首先要考量的是破产企业整体财产利益最大化，而要实现这方面的目
6、标，通常一方面需要集合和追索债务人的所有财产，另一方面需要将债务人从负担过重却无利可图的合同中解放出来，从而保护全体债权人的利益。美国没有直接确立破产企业财产保值增值原则，但是其破产法的立法目的可以提炼为“在兼顾公平的基础上有效率地处理债务人的破产财产，以实现破产财产价值的最大化”。若承认破产解除权的追溯力，侧重于非破产方利益保护，则与破产企业财产保值增值这一破产基本原则相违背。即使从合同法的可预见原则考虑，合同解除后存在无法恢复原状、其物权请求权变为债权请求权的风险，这点守约方在订立合同时是可以预见的，故否定破产解除权的溯及力并非将利益保护的天平过度向破产方倾斜，而是更有利于达到破产重整中各
7、方利益的平衡。所以，破产解除权不应具有溯及力，待履行合同自管理人行使解除权之通知到达相对方时终止。但是，若破产解除权的行使致使合同相对人的权益甚至是基本生存权受到极大的损害，应当基于公平原则和比例原则予以突破，如消费型购房合同的相对人，该问题将在下文购房相对人权益救济部分详细讨论。（三）破产解除权的行使规范管理人依据破产法第18条决定解除合同或者继续履行合同，此一行为对债权人的权益和破产企业的财产影响甚大，有必要对进行规范。我国破产法从如下几个方面作了规定：其一，报告制度。破产法第69条规定，管理人在决定履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同时，应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的
8、，应当及时报告人民法院。第26条规定，在第一次债权人会议召开前，管理人决定继续或者停止债务人的营业的，应当报经人民法院许可。此处管理人决定继续营业的，通常会涉及到对于一些待履行合同继续履行，破产法规定其应当报告人民法院并经许可方能作出决定。在债权人会议成立之前，由人民法院履行审查职责，以制衡和监督管理人依法合理履行职责。其二，担保制度。破产法第18条第2款规定，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。通过合同相对人要求担保权利的规定，反向约束管理人慎重处理待履行合同。我国破产法在管理人行使破产解除权时对债权人的保护
9、较为全面，比德国、美国等国家对债权人保护更加强化。有学者提出“我国破产法第18条第2款可能过度地保护了债权人。按照德国破产法第55条、第103条规定，在破产管理人选择继续履行合同后，对方当事人并无要求担保的权利，而只能按共益债权要求破产管理人履行义务”，美国破产法对债权人的保护也不及我国破产法，“只是比德国破产法稍进了一步，包括规定破产管理人在选择继续履行合同时应补足破产前所欠债务，赔偿因迟延履行给债权人造成的损失，但在此以外只是要求破产管理人“确保”（as-sure）合同的履行或提供“充分的确保”（adequateassurance）如申明企业有充足的现金流，未来经营前景乐观等，并未要求债务
10、人必须为合同履行提供担保法意义上的物或人的担保。”其三，其他制度。在上述破产法针对破产解除权行使的法定的限制性规定外，也有学者提出应当吸收借鉴日本司法实践上的公平原则，如日本最高裁判所曾作出判决认为，法律赋予管理人解除权的立法目的是，在当事人公平和破产程序的顺利进行之间寻求平衡；基于当事人之间的公平，禁止管理人就双方均未履行完毕合同行使解除权。再如，借鉴美国的利益平衡规则，按该规则要求，若合同相对人因破产管理人拒绝履行合同而遭受的损失显著不成比例地超过破产财团因此获得的利益，破产管理人不得拒绝履行。当然，利益平衡规则一般是用在利益对比显著不公平的情况下，以此在一定程度上减少破产管理人可能导致过
11、分价值浪费的拒绝履行行为，但是其不得普遍性地使用，否则容易造成单个债权人的损失由其他债权人共担，也违背了破产法个别清偿和按比例受偿的规则。二、我国破产法意义上待履行商品房买卖合同的认定（一）待履行消费型购房合同的认定原则：法定和公平在审判实践中，首先需要界定何为消费型购房?消费型购房，顾名思义，是指以生活居住为目的的购房。当然对其进行准确界定，学界和实务尚有争议。最高人民法院于2015年发布了关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（以下简称2015执行异议复议规定），第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除
12、执行的，人民法院应于支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。”上述规定对于商品房买卖合同的买受人，在其符合签订书面买卖合同、名下无其他用于居住的房屋、已支付了超过合同约定总价款50%的条件下，给予其特别的保护，即赋予其提出排除执行争议房屋的权利。虽然该规定没有明确将上述买受人界定为消费者，但从保护的力度和规定的特别性来看，已经将其与消费者地位等同，其根本出发点是基于保障购房消费者“生存权”的需要。笔者认为，可以参照2015执行异议复议规定第29条之规定对何为消费型购房合
13、同进行界定，在没有其他更好参照标准的情况下，上述司法解释可以直接作为消费型购房的认定标准。当然，也不适宜就何为消费型购房合同作特别刚性的理解，需要根据每个案件的不同情况，结合购房人的家庭背景、收入状况等因素进行综合认定。在所有考量要素中最重要的是衡量购房合同若被解除或者终止履行对购房人基本生存产生的重大影响程度。基于此，可以考虑将购房消费者界定为以居住为目的，名下无其他居住房屋，若购房合同被解除或者终止履行其基本生存权会受到重大影响的自然人。其次，再考虑“待履行”即双方均未履行完毕的认定。在破产案件受理时，购房人未付清购房款和商品房未交付，若具其一即为破产法意义上的待履行合同，管理人有权选择行
14、使破产解除权；若购房人已付清购房款，则消费者的义务已履行完毕，该商品房买卖合同不属于破产法意义上的待履行合同，管理人无权行使破产解除权。这里，对消费型购房人未付清购房款的认定还有进一步探讨的空间。比如，若购房人支付比例已经达到90%以上，或者80%以上等，若一概认定为双方均未履行完毕的合同而行使解除权，在房价大幅上涨的情况下，是否有违公平原则呢?需要从制度上设计以保障消费型购房人的合法权益，首要考虑因素为公平原则，通过公平原则调整个案中破产解除权行使后导致的严重危及购房人的基本生存问题。（二）待履行非消费型购房合同的认定原则：推定一般来说，非消费型购房合同是指消费型购房合同之外的商品房买卖合同
15、，包括投资型购房、普通型购房、以房抵债型购房等，为了突出与消费型购房相应对，本文将非消费型购房合同仅仅界定为投资型购房、普通型购房，而对以房抵债型购房单独讨论。如何界定投资性质，其难度相当大，是不是在家庭已经拥有一套住房的情况下，再进行购房即要将其认定为投资性质?如，一个家庭若未生育子女的情况下，在拥有一套住房后再购房，可以将其界定为投资性质；但一个家庭有一个及以上未成年子女，虽未成年但其将来需要用房的预期是存在的，那在家庭户下有一套住房之外再购房，将其界定为投资性质似乎有所不妥。本文认为，将来我国房地产税立法后，可以考虑参照立法相关规定进行认定，如每个家庭缴税基数会扣除一个人均住房面积（80
16、平方米或者其他），在此之外的视为投资型住房。当前，可以参照2015执行异议复议规定第29条对于消费型购房进行认定，除此之外原则上推定为投资型购房，除非综合个案情况认定投资型购房从而合同解除致使显失公平的，予以例外处理。相应，若在房地产企业进入破产程序时，商品房尚未建成交付，只要购房人未全额付清购房款即可认定为破产法意义上的待履行合同。（三）待履行以房抵债型购房合同的认定原则：个案衡量在商品房建设过程中，房地产企业在履行其债权人（包括正常的借贷合同出借人、建筑施工合同施工人、其他建材供应商等债权人）的正常合同中因资金紧张无法按期偿还债务，而事后约定通过商品房抵偿债务。也有人提出，以房抵债还包括，
17、房地产企业通过与贷款人（出借人）签订名为商品房买卖合同实为借贷合同，在无法偿还借贷资金时用商品房抵偿债务的合同。其实质上为让与担保，而非以房抵债，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称民间借贷若干规定）第24条对让与担保进行了规定。关于以物抵债与代物清偿的内涵存在争议，本文认为该两者在行为目的上均为消灭债务，都是以他种给付替代原定给付，在本质上并无不同，故对二者不加区分。我国台湾地区著名民法学者史尚宽将代物清偿定义为，代物清偿是指债权人受领他种给付来代替原定给付，从而使原有债务关系消灭的合同。我国台湾地区法律对代物清偿是要求其具有实践性的，仅有当事人合意不足以认定为代
18、物清偿。针对司法实践中不断出现的代物清偿案件，2014年江苏省高级人民法院就此形成会议纪要（以下简称江苏高院会议纪要），明确债权到期后形成的以房抵债属于实践性合同，即尚未办理物权转移手续前，债务人不同意继续履行合同的，债权人无权要求继续履行或主张确认抵债房屋的所有权，但可要求继续履行原债权债务合同；已经办理物权转移手续的，应认定以房抵债协议有效。其他部分省一级法院也出台了相应文件统一辖区裁判尺度，观点与江苏省高级人民法院类似。当然，有学者提出江苏高院会议纪要与民间借贷若干规定第24条的规定冲突，但本文认为，民间借贷司法解释规定的为让与担保合同，两者不同。让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务
19、人的债务，将担保标的物的所有权等权利移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型性担保物权。也有学者提出了后让与担保概念，此非讨论重点，只需明确让与担保与以房抵债是不同的概念即可。司法实务中以房抵债形式多样，且法律关系错综复杂。对于破产法意义上待履行合同的认定，无法一概而论，要视不同以房抵债合同情形而予以认定。因房地产企业进入破产程序时，商品房大多未建成，也就不存在已经办理物权转移登记的可能性，此时管理人需先查明以房抵债协议的形成与债务清偿期届满的先后顺序，然后再确定以房抵债协议的效力
20、。对于债务未届清偿期的以物抵债行为，管理人可以直接依据破产法第31条行使破产撤销权，无须通过破产解除权。而债务清偿期届满后形成的以物抵债协议的效力，既有破产解除权问题，也有破产撤销权问题。即在人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产而予以附加的财产担保行为，也应属于破产撤销权的调整对象。实际上，以房抵债合同因其自身性质的特殊及实务界对其处理方式的不统一，导致管理人在破产程序中大多不对其行使破产解除权，而是根据合同法、担保法或破产撤销权等法律规定进行处理。三、破产解除权的行使限制与购房相对人的权益保障（一）破产解除权在待履行商品房买卖合同上的行使限制1破产解除权应因待履行合同性质不同有所限制
21、当待履行商品房买卖合同是因消费型购房人行为具备合同法意义上的法定解除条件，管理人可以依照合同法行使解除权。因为在合同法上法定解除条件成就时，购房消费者就失去了请求继续履行合同的基础了，此时若对管理人合同法上的解除权予以限制，既不利于维护市场诚信规则，也不利于保护其他债权人利益。管理人对待履行合同解除权的行使应遵守破产法规定的立法本意，如果解除合同会导致法律所禁止的后果，管理人则不能解除合同。如最高人民法院关于审理企业案件若干问题的规定第71条第6项规定“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。如在房地产企业破产案件中，对于债务人已向购房人交付但未办理产权过户手续的房
22、屋，因其已不属于破产财产，管理人无权行使取回权；此时，管理人行使破产解除权应受限制。与合同法上的合同解除权行使不同，管理人的破产解除权的行使应因待履行合同性质不同而有所限制。（1）消费型购房合同中管理人破产解除权之限制。消费型购房合同的待履行性质认定应兼顾法定性和公平性。同样基于法定性和公平性之考量，对于这一类合同的破产解除权，管理人在行使时应当谨慎为之，权衡利弊。消费型购房是基于生存需要，若管理人在行使破产解除权时像行使合同法上的合同解除权一样，而不受其他限制，则购房消费者的基本生存权利将会受到重大影响，更为严重地甚至会影响社会的安全稳定。基于此，物权期待说被提及，认为消费型购房合同中的房产
23、是将来交付的，消费者对其享有物权法意义上期待权。物权期待权虽然不是完整意义上的物权，但其仍然具备物权属性，已具有排除妨碍权利实现的权能，即限制该物权期待权的相对方对标的物再进行新的处分。所以，对于消费型购房合同，管理人的破产解除权应当受到限制。如何限制管理人的破产解除权，应当通过两方面理解。一是从破产解除权行使本身限制。对于认定为消费型购房合同的，管理人一般不能行使破产解除权，应当恪守最大限制原则，除非破产解除权的行使促成购房消费者权益保障和破产企业财产保值增值同步实现。当然，如何认定消费型购房合同是关键所在，可参考本文上述分析并结合案件具体情况而定。二是从破产解除权外部限制。在管理人基于破产
24、企业财产保值增值原则对消费型购房合同行使破产解除权后，应当对被解除后的消费型购房人的合法权益，特别是其基本生存保障权进行制度上的优先保护，如将合同相对人已经给付的房款本金规定为公益债务可以要求随时受偿。2015执行异议复议规定第29条对买受人就被执行房产申请执行异议可得到支付的情形进行了规定，其中最重要的认定标准是买受人已经支付的价款超过合同约定总价款的50%。那么在司法实践中，对于在破产案件受理时已支付价款未满合同总价款50%的购房人权利如何认定呢?笔者认为，在当前立法精神及司法语境下，其权利性质不属于物权期待权，该情形下，在管理人判断是否行使破产解除权时，至少应从两个维度来考虑：其一，管理
25、人应秉承破产企业财产保值增值原则慎重行使破产解除权，具体为四个方面：破产企业所负担的合同义务的性质，合同履行预算的支出，继续履行合同所能获得的收益，解除合同可能承担的损害赔偿责任；其二，实现破产制度的效用，管理人妥善行使破产解除权，应尽快确定债权债务关系、债务履行期限等，以缓解破产案件中各方的利益矛盾，搭建实现企业重整的法律平台。（2）非消费型购房合同中管理人破产解除权之限制。与消费型购房合同不同，非消费型购房合同中购房人多为投资型、普通型购房，通常争议房产对其基本生存保障权影响不是特别重大。管理人在行使针对该类合同行使破产解除权时首先要考虑破产企业财产保值增值，通常只要符合该原则即可行使破产
26、解除权。但是司法实践中，因案件类型、购房人家庭背景、收入状况各异，也不能一概而定。若经过综合考量发现，在行使破产解除权后将会对购房人基本生存造成严重影响时，此时应当慎重行使破产解除权，或者在行使破产解除权后给予购房人消费型购房人待遇。（3）以房抵债型购房合同中管理人破产解除权之强制。如上文分析，以房抵债型合同的效力认定，是破产解除权、破产撤销权甚至合同法解除权交相作用的领域，管理人对此采取的措施也各不相同。该类合同与上述非消费型合同不同，与消费型合同更是有着本质上的区别。以房抵债型购房合同多为事后约定通过商品房抵偿债务的合同，不论是否在破产前1年临界期内，该行均属于破产撤销权的调整对象，可以破
27、产撤销权将其撤销。即使被抵的债尚未完成确定，若选择继续履行也构成了破产法规定的个别清偿，因违背破产财产保值增值基本原则而应被撤销。故对于以房抵债型合同，管理人破产解除权的行使不受限制，也即，根据破产财产保值增值基本原则管理人在无正当理由的情况下必须行使解除权，不得选择继续履行。2、待履行合同相对人（购房人）对管理人的解除权进行限制（1）购房人可依据合同法对被解除的合同提起异议之诉。管理人行使破产法解除权，并将购房消费人置于不能实现合同目的的境遇时，破产法并没有对应给予购房人救济途径。我们认为，购房人可以依据合同法第96条的规定向法院提起异议之诉，确认解除行为无效，要求继续履行合同，但能否得到法
28、院支持，要根据案件具体情况而定。（2）购房人对商品房买卖合同解除权的行使。对于尚未履行完毕的商品房买卖合同，进入破产程序后，购房人可依据破产法第18条规定，向管理人提出解除合同的催告，如管理人在收到该催告之日起30日内未答复对方当事人的，视为解除合同。通常情形下，在破产案件受理时，往往已经存在房地产企业延期交房等违约事实，因此，购房人还享有合同法上的解除权。合同解除后，购房者可依照破产法将其对债务人享有的返还购房款债权或损害赔偿请求权向管理人进行债权申报。（二）待履行商品房买卖合同相对人的权益救济1继续履行下购房相对人的权益救济首先，关于房屋交付问题。根据破产法第42条第1款第（1）项规定，因
29、管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，应当列为共益债务。在上述分析中，本文认为基于破产财产保值增值基本原则的规定，管理人在无正当理由的情况下，原则上对以房抵债型待履行合同不得选择继续履行，故通常不存在该类合同相对方的权益救济问题。而对于消费型购房合同和非消费型购房合同，管理人选择继续履行合同的，相应的结果是，购房人要继续履行给付房款的义务，债务人则应当继续推进在建工程的建设直到最后交付房屋并办理产权登记。究其本质，此时购房人相对人的权利由破产债权上升为共益债权了。破产法第18条作此安排的主要源由在于，若管理人选择继续履行合同，意味着将收回对债务人财产保值增值有利的财产，而该部分财产通常是合同相对人并未给付的部分，该部分的履行势必会提高全体债权人的受偿比例，根据获益与责任相当的比例原则，相应的负担也应当由全体债权人负担，故将继续履行合同后的合同相对人的债权确定共益债权是符合破产法基本原理的，也是符合公平原则的。其次，关于逾期交房违约金及损害赔偿金问题。至于在破产程序开始前债务人因逾期交房而产生的违约金只能作为普通破产债权申报，且根据破产法第46条第2款“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”规定只能计算到破产案件受理之日，之后的违约责任不能再申报债权。
