1、此种依附性决定了立法强权的介入，为处于弱势的雇员提供特别保护，解雇保护为其中一项。具体指，雇主行使解雇权时受到与雇员行使辞职权时不对称的诸多限制。雇员籍此能够最大限度地保持工作岗位，或者获得一定的物质救济，以弥补因失去工作岗位而遭受的经济损失。其次，包括劳动合同在内的所有继续性合同的当事人，原则上法律都赋予上文提及的发生合同向后消灭之法律效力的终止权，前提是具备法定和约定的条件。这里讨论的解雇或者解聘，就是雇主作为劳动合同的一方当事人不愿再维持劳动关系而作出的终止合同的意思表示：与之相对的概念为辞职，即雇员，我国劳动立法中称为“劳动者”，基于单方面意愿向雇主提出终止劳动关系的行为。换言之，解雇
2、和辞职，是劳动合同中不同当事人行使合同终止权的行为。 9需要说明，合同法第93条第1款规定“当事人协商一致，可以解除合同”，虽然使用“解除”，但此种协议解除， 10是基于合同自由原则的一种合同变更方式，“以第二契约解除第一契约，与民法所规定之契约解除，全异其性质。 11此“第二契约”的德文为“Aufhebungsvertrag”（中文多作“解除合同”），内容和法理很简单，以至德国民法典没有形诸笔墨，一般德国债法教材对此也很少提及。此种协议解除于劳动法却很重要;本文碍于题目所限，从略。（二）解雇之法律性质：形成权之一种合同终止或者合同终止权，在法律权利类别中属于形成权（Gestaltungsre
3、cht）。 12解雇既为继续性合同之终止，当具备形成权“单方面性”的法律特性，意思是，作为合同终止方的雇主作出解雇决定后，只需单方面向被解雇雇员作出明确的意思表示，该表示，俗语称为“通知”，一经到达（zugang）就发生法律效力，与雇员同意与否无关。 13德国民法典第623条第1句强制规定劳动合同之终止无论单方还是双方行为，单方终止中无论是解雇还是辞职需采用书面形式，且于第2句规定，书面形式不包括传真或者电子邮件方式。 14到达的基本涵义是意思表示进入相对当事人的控制范围（Machtbereich），控制范围的确切含义不可笼统地说，德国判例已总结出一些规律，也适用于解雇制度。一般讲来，书面解雇
4、通知交到雇员手中，或者交其成年的家庭成员或生活伴侣，或者扔进雇员的信箱，就算符合到达要件，雇员不能以在外度假或生病住院为由质疑到达。由于劳动合同的雇主方一般为社团或者法人企业，所以解雇之意思表示通常由有解雇代理权的法定代表、经理或者人事部负责人行使，这里适用德国民法典第174条以下关于代理的规定。原则上雇员不用理会没有代理权的人员的解雇通知，收到了也可以退回去，不构成到达。更重要的是，德国民法典第174条关于代理人行使单方法律行为必须出示代理授权书的规定，比如，如果雇主律师寄出的解雇信中没有附上授权书，只要雇员及时退回解雇信，便不发生合同终止效力。 15须得注意，说合同终止随着意思表示之到达而
5、生效，只意味着终止行为发生效力，并不意味着合同关系即刻消灭。如果根据法定或者约定，终止权的行使必须遵守一定期限，那么合同终止的生效只意味着该期限的起算时刻点，该期限的届满时刻，才是合同关系归于消灭的时刻。在特殊情况下两个时刻吻合，即当终止无须遵守期限时，合同关系随着合同终止的生效即刻得以消灭。（三）解雇之基本分类：正常解雇和非常解雇继续性合同的终止分为正常终止（ordentliche）和非（正）常终止（auBerordentlicheKtindigung），也可称作一般终止和特别终止。正常终止必须遵守一定期限（Kundigungsfrist），期限有法定和约定的分别。如果是一般的继续性合同，立
6、法者通常赋予当事人正常终止权，且不要求给出终止理由，其背后的理念是削弱长期或者无限期的合同法锁的桎梏，使得行使终止权一方在新形势下有建立新的法律关系的机会。终止期限之必要，意在使处于被动地位的对方当事人有适应新的事实环境和法律环境的机会。非常终止无需遵守终止期限。德国民法典第314条第1款对继续性合同的非常终止做了一般规定，即如果出现重大理由（aus wichtigem Grund），从而不能期待终止方将合同关系维持到约定的结束时刻，也不能期待他遵守可能的终止期限，此种情况下终止方享有非常终止权，合同关系自终止通知到达之刻起消灭，不再需要经过一定的期限。解雇，作为继续性合同终止的下位概念，相应
7、地分为正常解雇和非常解雇。 16正常解雇只适用无合同生效期限的劳动合同。德国民法典第622条对正常解雇期限作了详细的规定：基本期限为4周，届满日期为每个历月的15日或者月末（第1款）;如果雇员满25周岁后的劳动关系存续时间超过2年，随劳动关系存续年限的递增，可获最长为7个月的解雇期限，终止日延至历月的最后一天（第2款）;雇员尚处在不超过6个月的试用期内，解雇期限为2周（第3款）。根据私法自由精神，法定解雇期限可以通过集体合同和个别合同变更。约定变更的限制是，其一，约定的解雇期限不得短于辞职期限（德国民法典第622条第6款）;其二，约定期限原则上不少于德国民法典第622条第1款的4周基本期限，届
8、满日为每个历月的15日或者月末。例外情况是，雇员为合同期不超过3个月的临时工时，或者用人单位的雇员总数除职业培训者外不超过20人， 17解雇期限不得短于4周（德国民法典第622条第5款）。德国民法典给出严格的解雇期限，可以或多或少缓解雇员因面临失业而承受的压力。某种程度上，解雇期限也构成了解雇保护的重要内容。但仅此一点，远不能使德国的解雇保护被有类似诉求的国家看成模范。德国的解雇保护法律，主要体现在1969年颁布的针对正常解雇的解雇保护法。 18适用该法的企业，行使解雇权时除必须遵守相应的解雇期限外，解雇本身还必须符合社会正当性（sozialgerechtfertigkeit）。换言之，解雇需
9、要具备社会正当理由（sozialeRechtfertigung）。（关于解雇保护法详见本文第“四”点）关于非常解雇，主要法律条款为德国民法典第626条，此外没有特别立法。如下：（1）雇佣关系可以由合同任何一方当事人基于重大理由而终止，且无须遵守终止期限，如下情状构成重大理由，即在考虑了个案的所有情况以及权衡合同双方利益之后，仍然无法期待合同终止方，将雇佣关系持续至终止期限届满或者至约定的雇佣关系结束之时。（2）终止只能在2周内为之。该期间之计算，起始于终止权利人知悉与终止相关的决定性事实之时刻。终止方应对方之要求，必须及时书面通知对方终止合同之理由。第1款的内容可概括为：重大理由成就非常终止权
10、。藉此，雇用合同任何一方当事人得以在无法或不能信赖合同利益之实现时，迅速摆脱合同的约束，避免或者尽量减少可能的损失。从措辞看，立法者反对某种绝对的解雇理由，而是强调考察个案的所有细节并全面权衡当事人的利益。鉴于非常终止的“即刻”消灭合同关系的特性，判断重大理由是否成立的标准，一定比正常终止必须的社会正当理由来得严格。非常解雇的劳动保护精神就体现在这里。第2款规定了2周的意思表示期间，指雇主须在知道重大事由发生之日起2周内行使解雇权，否则权利作废。该规定有强制性效力，集体或者单个合同都不能规避。二、解雇保护机制之一：解雇无效之一般条款解雇是单方法律行为，适用法律行为无效的一般理论，即违反法律禁止
11、规定（德国民法典第134条）、违反公序良俗（德国民法典第138条）和违反诚实信用（德国民法典第242条）之解雇无效。对劳动合同终止而言，德国民法典第134条所谓禁止性规定，主要指那些绝对性的禁止正常解雇的条款，以及非常解雇必须履行的程序性条款。主要有以下几类： 191）对负有维护雇员和劳工权益任务的企业职能机构成员、雇员代表、劳工保护组织成员和工会积极分子等的解雇保护。如果没有专门组织和核心骨干，劳工和雇员的保护制度无法有效实现，德国立法者了解这一点，于解雇保护法第15条规定，企业委员会、青年和职业培训者代表机构、海事企业委员、公法机构中的雇员代表组织成员，在任职期间即职务期结束后1年内均不得
12、被正常解雇。选举委员会成员自任职时刻起至任期结束6个月内不得被正常解雇。选举委员会成员自任职时刻起，候选人自候选资格宣布时刻起至选举结果公布时刻，均不得被解雇。如果出现重大事由，雇主必须获得必要许可或者法院判决，才被允许行使非常解雇权。工会积极分子被解雇，属于严重涉嫌违反基本法第9条第3款的结社自由。2）孕妇及母亲保护（Mutterschutz）。根据母亲保护法第9条第1款，不得正常解雇怀孕期间和分娩后4个月内的妇女。如果雇员事后发现自己怀孕，只要在收到解雇通知后2周内通知雇主，解雇行为归于无效。 20如果享受“母亲解雇保护”的雇员有盗窃贪污等行为，原则上构成非常解雇的重大理由，但解雇须事先取
13、得州最高负责机构批准（母亲保护法第9条第3款）。3）父母假期（Elternzeit）的保护。联邦教育补助金法 21第15条规定，父母在孩子三岁之前可以要求最长不超过12个月的父母假期，用于照顾孩子。该法第18条规定，从雇员要求修父母假之刻起，该雇员不得被解雇;但雇员请假最早不能超过父母假期开始前8个星期。非常解雇须征得州最高负责机构批准。4）职业培训人员的解雇保护。职业培训法 22第15条规定了职业培训人员（Auszubildende）的解雇条件：试用期内可以被随时解雇;试用期后出现重大事由，允许在重大事由发生后2周内行使即刻结束劳动关系的非常解雇。5）服兵役和民役人员的解雇保护。根据劳动岗位
14、保护法 23第2条第1款，从征兵令送达之刻起至兵役结束以及整个国防训练期间，不允许对服役人员进行正常解雇。这项解雇保护的特殊性是，服兵役期间劳动关系虽然继续存在，但处于暂停状态，即劳动合同双方当事人无须履行提供劳动给付、支付工资等基本义务（第1条第1款）。服民役人员享有相应的解雇保护（民役法第78条）。6）德国民法典第611a、第612a和第613a之保护。 24第611a条第1款确定了男女平等原则。在实践中性别歧视往往不容易甄别。争执中，如果受雇人能证明存在可推定为性别歧视的事实的，雇主就得证明存在与性别无关的实质性原因，或者证明性别是雇员受雇不可缺少的前提。如果性别歧视成立，雇主承担解雇无
15、效的法律后果。 25归入德民典第612a条的禁止处罚规则（Massregeln）之无效解雇，主要指针对那些在正常和正当范围内行使了法定权利的雇员所作的解雇。比如，雇员启动宪法申诉程序（Beschwerde）而遭解雇（参见企业组织法第84条第3款）;雇员拒绝执行有违善良风俗或者有犯罪嫌疑的指令，或者拒绝在正当休息日工作而遭到报复性解雇;雇员行使宪法权利（政治活动、宗教自由、言论自由等）。此外，因为雇员要求提前退休、起诉收入过低、因孩子生病未经批准而休假、积极参加工会、以及要求针对雇主实行强制执行而引起的解雇，都属于德国民法典第612a条的禁止范围。德国民法典第613a条保护雇员不受企业转让的解雇
16、风险：如无经济、技术等原因，仅因企业转让而作出的解雇无效。7）涉嫌违宪之解雇。涉嫌侵犯宪法基本权利的解雇，如雇员参加工会或者某党派，或者加入某教会组织，或者（违反天主教教义）与离婚者结婚而招致的解雇，分别因为侵犯公民结社自由权（基本法第9条第3款）、侵犯宗教信仰自由权（基本法第4条）以及侵犯婚姻自由权（基本法第6条第1款）而归于无效。 26从解雇的前因后果显出解雇本身或者其背后的动机阴险可鄙、违背通常价值标准，就可归入德国民法典第138条之违反公序良俗的禁止范畴。典型案例有：雇员因抵抗性骚扰、参加工会活动以及劳工斗争而遭到解雇;雇主故意制造事故并趁事故后果尚不清楚时作出解雇;雇员不愿协助雇主作
17、违法勾当而被报复性解雇;雇主拿解雇作威胁，逼迫雇员作某种与工作无关的行动，不能得逞而解雇。 27最典型的因违反诚实信用条款而无效的解雇案例，多和雇员与雇主间的信任度有关。如雇主的事先态度和行为使得雇员有足够理由相信其工作岗位的稳定性，突如其来的解雇就极可能因为违反诚实信用原则而无效。另一种典型情况是，雇主通知解雇的时候态度粗暴，如夹带侮辱性言词，那么本来有效的解雇可能因此变得无效。德国民法典第242条在司法实践中的适用范围有限，原因是解雇保护法的“社会正当性原则”适用在先，后者被看作前者的具体化制度。 28解雇到底违反公序良俗还是诚实信用原则，有时候界限模糊。1994年曾发生一件雇员因同性恋嗜
18、好被解雇的事件，联邦劳动法院以违反诚实信用原则判决该解雇无效，有学者认为适用公序良俗条款更为恰当。 29三、解雇保护机制之二：报告和许可制度企业组织法 30第102条第1款规定：“任何解雇必须经由企业委员会听证。雇主必须向企业委员会说明解雇理由。没有经过听证的解雇为无效解雇。”由此确立了企业委员会（Betriebsrat）的解雇听证权和企业的解雇报告义务。这是解雇保护的第一道门槛，前提为，一，被解雇者是一般雇员而非领导层雇员;二，企业必须设有企业委员会。 31德国劳动法的司法实践表明，解雇保护中的报告和听证制度绝非流于形式的空壳，雇主必须谨慎对待。尤其关于解雇理由，通过多年众多判例已经发展出严
19、格的雇主详细陈述解雇理由的义务。雇主呈递的报告中须写明利益权衡的所有因素，不能笼统地作价值判断。比如解雇理由为雇员久病不愈，报告不仅要悉备病假日期和情况，还得说明如何影响了企业利益。如果企业因非雇员因素需解雇多名雇员，报告须充分说明对解雇人员的挑选符合社会正当原则。 32（关于社会选择原则见下文第“四（三）”点）企业委员会的听证程序具有强制性，不能通过个别或者集体劳动合同另行约定。如果出现雇员严重损害企业利益的紧急情况，比如雇员盗窃企业巨额资金，雇主可以暂停雇员工作，暂停期间没有支付工资义务，但报告和听证不可省略。也就是说，雇主没有任何“来不及报告”的借口。如果雇主执意怠慢这项程序，不经听证即
20、发出解雇通知，就须承担解雇无效的后果（企业组织法第102条第1款第3项）。这一结论同样适用报告不全面。如果在解雇诉讼中雇主提出未写进递交给企业委员会的报告中的解雇理由，该理由即使符合正常解雇的“社会正当理由”甚至符合非常解雇的“重大理由”，也会因为“未经听证”被劳动法庭忽略。类似的情况还有，如果雇主因为没有把握其解雇理由一定构成非常解雇中的“重大理由”而同时作出了正常和非常解雇，则须就正常和非常解雇作两次听证;如果企业委员会只听证了非常解雇报告且作出“重大理由不成立”的认定，即使解雇理由符合正常解雇的“社会正当性”，解雇也会因为“未经听证”而无效。 33企业委员会反对解雇，须在1周内对正常解雇
21、、3天内对非常解雇作出书面意见，详述反对理由（企业组织法第102条第2款）。遇到大规模裁员等特殊情况，意见书的制作时间可适当延长。如果企业委员会在此期限内不作反应，则推定为同意解雇。企业委员会的意见对雇主没有法律约束力，不能阻挡雇主执行解雇决定以及解雇效力的发生。但它有威慑力，使雇主顾忌意见书对劳动法庭的影响力而重新考虑解雇决定。此外，雇员可获得继续雇用之特别请求权。按企业组织法第102条第5款，如果符合三个前提，其一，正常解雇;其二，企业委员会按期提交反对意见书;其三，雇员在3周的解雇保护起诉期内提起解雇无效诉讼，雇员在法院判决前有权要求“照常上班”。如果雇主不安排工作以示拒绝，一旦以后法院
22、作出解雇无效判决，雇主须向雇员支付诉讼期间的工资，即使后者未提供任何劳务给付。 34雇主收到企业委员会的反对意见书后，有义务在向雇员交付解雇通知书时同时交付反对意见书副本。虽然雇主不会因为违反该项义务而导致解雇无效，但如雇主隐瞒反对意见书，雇员将被允许提起滞后诉讼（verspatete Klage），即雇员即使在法定3周解雇诉讼期限届满后才起诉劳动法院，法院仍应接受（解雇保护法第5条）。理由是，反对意见书必定有助于雇员尽快作出是否诉诸法院的决定;换言之，“雇主的隐瞒行为客观上缩短了供雇员权衡诉讼利弊的诉讼期限”。 35企业实行大规模裁员有义务向劳动局（Agent fur Arbeit）报告。“
23、大规模”没有一个恒定数据，视企业规模而定。解雇保护法第17条第1款规定：如果在30个日历天内，雇员人数在20至60之间的企业欲解雇5人以上，60至500雇员的企业欲解雇10%以上或者绝对数25人次以上，500雇员的企业欲解雇30人以上，属于大规模裁员。报告应附企业委员会的意见。此处违反报告义务的法律后果和违反报告企业委员会义务相同，即解雇无效。和报告制度相对应的是许可制度，适用于对残疾人和孕妇的保护。根据社会法典（Sozialgesetzbuch）第85条，针对残疾人的正常解雇，须事先获得救济总署许可，否则解雇无效。雇主获得许可后应在一个月内行使合同终止权，否则须重新提出许可申请。根据母亲保护
24、法 36第9条第3款，享受解雇禁止保护的怀孕期间或分娩后四个月内的妇女，其解雇须经州最高一级劳动保护负责机构批准。四、解雇保护机制之三：解雇保护法（一）解雇保护法及其适用劳动解雇保护的理念并不深奥。劳动者本人、他的家庭和他的社会活动，都紧紧地系着他的工作岗位，他的全部或主要收入为工资的话，保住工作至关重要。解雇保护法旨在为劳动个体提供全面的保持工作岗位的保护机制（Bestandschutz），它强制性规定，雇主行使正常解雇权时，不仅须遵守解雇期限，还须具有社会正当理由，无社会正当理由的解雇属无效解雇（解雇保护法第1条第12款）。解雇保护法的目的是解雇保护，不是封杀解雇。立法者一方面设置了一些解
25、雇障碍，另一方面始终注意市场经济的竞争特质，为雇主之解雇权留有一定的活动余地。此项解决的关键，在于寻找劳工保护和企业经营自由两种利益的平衡点。解雇保护法的适用须得符合三项前提：其一，解雇形式为正常解雇。非常解雇、劳工斗争措施性质的解雇、协议解除，以及附终止条件或终止期间的合同关系基于所附条件已经实现或者所附期限已经到期的合同消灭，雇员不能求助于该法的适用。 37其二，雇主必须具有一定规模，解雇保护不适用小型的公司和企业。划定小型企业的标准有过几次变化，按目前规定，对2003年12月31日前建立劳动关系的雇员来讲，小型企业的标准是企业除职业培训人员外的常规雇员人数不超过5人（第23条第1款第2句
26、），在这一日期之后建立劳动关系的雇员，标准提高到企业除职业培训人员外的常规雇员人数为10人或10人以下。在确定常规雇员人数时，工作时间不超过每周20小时的非全日制雇员算作0.5人次，不超过30小时的雇员算作0.75人次（第23条第1款第4句）。德国劳动市场比较稳定的时候，雇员进入大企业犹如捧上“铁饭碗”。其三，雇员有6个月的等待期（Wartezeit），只有为本企业连续工作6个月以上的雇员才能享受解雇保护。等待期的计算以劳动关系的连续存续为准，雇主不能以雇员疾病、休假、罢工等理由延长该期限，也不能用签订多个短期合同来规避解雇保护的适用。 38（二）社会正当理由社会正当理由可分为与雇员行为（ve
27、rhaltenbedingt）、雇员本身（personenbedingt）或者企业状况（betriebbedingt）相关联的三种情状。1.与雇员行为关联之解雇违反劳动合同主、从义务的违约行为，是成立解雇之社会正当理由的前提条件。如果雇员无故拒绝或者延误执行雇主的劳动指令，或者由于迟到早退、工作不专心等原因不按时按地按质履行劳动给付义务，或者在工作场所酗酒、侮辱雇主，或者向同事实施性骚扰等扰乱工作秩序的行为，可以视作违反合同主义务，通常构成正常解雇的社会正当理由。如果情节特别严重以致构成德民典第626条之重大理由的话，可被非常解雇，即劳动关系随着解雇通知的到达而即刻消灭。判断雇员违反合同从义务的行为是否构成被解雇的社会正当理由，对法律实践者来说相当复杂。根据已有判例和文献整理，雇员基于劳动合同大致有以下几类从义务： 391）告知义务。雇员须将关系到雇主利益的真实情况及时通知雇主，比如驾驶员丢失驾驶证、分配的工作明显超出本人的技术和能力范围、觉察到工作环节中存在安全隐患问题，等等。2）减少损失义务。这可以表现为雇员在紧急情况下有义务从事合同规定以外的劳动，比如延长正常工作时间。 40如果操作机器的工人发现机器出现故障，除了及时汇报以外，雇员在必要和可能的范围内应采取措施阻止损失的扩大。3
