1、由于建设工程的特殊性，建设工程施工合同与只需当事人合意即可成立的一般民事合同不同，其成立不仅需要当事人形成合意，还必须接受政府部门的监管。依法进行招标的项目，招标人在一定期限内需向有关行政监督部门提交招标投标情况对招标投标进行的备案。为达成建设施工合同而进行的招投标活动，不仅受合同法的调整，还受到招标投标法的调整，因而具备了民事法律关系与行政法律关系双重性质。当建设施工工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益和政府代表的社会公共利益便有可能会形成一对矛盾。这对矛盾冲突便会引发合同当事人为追求自身利益的最大化，规避政府监管，而出现“黑白合同”的行为。（二）社会经济发展规律的原因随着
2、建筑市场的不断发展，施工企业的数量逐年增多，建筑市场形成了买方市场的格局，僧多粥少，竞争激烈。开发商往往利用优势地位，要求施工企业签订违反公平、公正原则的霸王条款，施工企业虽明知因此签订的合同条款对自己不公平，但为了揽到工程，只得忍气吞声接受开发商提出的种种不合理要求，通过事前承诺书、签订补充协议、签订不同版本的建设施工合同等形式，接受不平等的条件。加之建设施工合同本身特殊性等原因，建设单位对于依法依归应当招投标的项目不得不按规定进行招投标，这种经招投标程序确立的工程标底一般认为只是一种“合理报价”。这种“合理报价”在实际操作中仍被认为具有一定的调降空间，开发商为求节省开支，降低成本，提高经济
3、效益，而建筑市场供过于求的供需关系又决定了许多施工企业默许在这种“合理报价”之下承揽招标建设工程项目。于是，开发商与施工企业往往签订比中标标底确定的“合理报价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。当然，有时施工企业反过来会处于优势地位，利用开发商工期紧、急于销售回笼资金等不利情况要求对招投标文件、中标结果进行修改，另行签订“黑合同”。还有些时候，招标人和中标人为了共同的利益，对招投标合同进行实质性内容的修改，另行签订“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的最主要的现实原因。（三）相关部门对“黑白合同”行为的监管不力“黑白合同”的在建筑行业内盛行，甚至成为公开的秘密，但相关
4、监管部门却因为与开发商或施工企业千丝万缕的关系，不敢管、不愿管、不想管。徒法不足以自行，有制度不执行，那么法规政策只能被束之高阁，成为摆设，规范建筑行业行为的意愿，不得不面临形式主义的尴尬。同时，“黑白合同”存在的隐蔽性，在一定程度上加大了监管难度，但这也在一定程度上反映了监管措施的滞后性。即便执法部门发现存在“黑白合同”现象，对相关建筑企业进行处罚，但相对于违法获利而言违法成本、违法代价，对建筑企业犹如隔靴搔痒。处罚力度不够，不足以威慑建筑企业，加之监管部门与开发商或施工企业之间千丝万缕的关系，甚至可以对违法现象、违法行为，视而不见、听而不闻，也在一定程度上滋长了“黑白合同”现象在业内盛行。
5、三、建设工程施工 “黑白合同”的类别建设工程施工合同，依据规定有依法属于必须经过招投标的，有非必须经过招投标的。非必须经过招投标的施工合同，虽然也要接受政府部门的监管，但对于合同的双方当事人而言，更多的需要体现合同法的意思自治原则，在不存在合同法规定的无效的前提下，对原合同内容进行实质性变更的承诺书、补充协议或另外达成施工合同的内容并非绝对无效，当然在此种情况下也便不存在所谓“黑白合同”问题。而依法属于必须经过招投标的建设施工项目所存在的“黑白合同”依据合同签订的不同时间来看可以分为以下类别：（一）“黑合同”签订在中标之前招标人在招、投标之前，与潜在的投标人就施工合同的实质性内容进行谈判，要求
6、潜在的投标人对工程价款、付款条件、垫资、让利等做出书面承诺；有的已选定了施工者，并签订了包括工程价款、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招标投标之前施工者就已进场施工。当设定了投标条件或圈定中标人之后，建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定会有实质差异，否则双方不至于如此大费周章。这一行为实质是规避建设工程招、投标，逃避政府监管，属虚假招、投标，不仅违反招标投标法的禁止性规定，同时也对其他投标人而言，构成不正当竞争。（二）“黑合同”签订在中标之后 绝大部分的“黑合同”是签订在中标之前
7、，但仍会有大量“黑合同”也会签订在中标之后。根据招标投标文件、中标通知书，双方签订一份备案的合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容的更改，签订实际履行的补充协议。1、现实中部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招、投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议，如工程款的结算，工程款的支付时间等。2、但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况，在合同履行过程中要求对招、投标文件、中标结果进行修改。于是双方在签订合法的“白合同”之后，又另行签订“黑合同”。3、还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质
8、性内容的修改。4、同时，也可能存在个别合同当事人通过合同倒签的形式，将本签订在招投标之前的合同通过倒签合同签订时间，从而在表面上看是在招投标之后双方达成了补充协议，对招投标的实质性内容进行变更。但该种情形实质上应归于“黑合同”签订在中标之前的类型。（三）“黑白合同”同时签订 即双方依照招标、投标文件形成的条款内容签订一份建设施工合同用于备案，而又同时在私下签订一份与备案合同的实质内容有差异的合同用作实际履行，这两份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后顺序。该种情形下，也无外乎，在合同签订之前双方就已经达成合同实质性内容的“默契”或者签订之后就合同实质性内容进行调整。虽然形式上是同时签订
9、，但绝大部分情况是双方有事先的“默契”，一般应归结为“黑合同”签订在中标之前的类型。四、“黑白合同”的效力在本文第三点中已经阐述，建设工程施工合同，有依法属于必须经过招投标的，有非必须经过招投标的。非必须经过招投标的施工合同，更多的需要体现合同法的意思自治原则，在不存在合同法规定的无效的前提下对原合同内容进行实质性变更的承诺书、补充协议或另外达成建设施工合同的内容并非绝对无效，当然在此种情况下也便不存在所谓“黑白合同”问题。在此，就依法属于必须经过招投标的“黑白合同”效力问题进行分析。（一）“黑合同”、“白合同”均无效的情形1、“黑合同”，不管签订在中标之前白合同、签订在中标之后或者签订在中标
10、同时，按照合同法第52条规定有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。2、根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“最高院解释”）第1条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定无效，即这些情况下，无论是“黑合同”，还是“白合同”，都应以违背法律法规的强制性规定为由，认定当事人之间所签订的相关合同为无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资
11、质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。其包括：当事人为逃避资质问题，而将同一工程肢解为若干个小工程，发包给同一施工人的；当事人为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书，甚至有的在进行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标。这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为，而且违反了招标投标法的规定。招
12、标投标法第43条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标，因此签订的“白合同”也无效。而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。据此，“黑白合同”均应无效。 （二）“白合同”部分条款有效的情形虽然招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。但根据 “最高院解释”第21条：“当事人就
13、同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”我们不难看出，在司法实践中，如果开发商与施工企业在招投标手续方面并未违反法律法规的规定，则一般认定经过备案的“白合同”关于工程价款结算的约定内容部分是有效的，按备案合同的约定确定工程价款等问题。而对于双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的协议一般则不应予以认定。同时根据合同法的相关规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。在司
14、法实践中认定依据“白合同”约定的价款结算方式，并不认为是对整体“白合同”效力的认可。（三）“黑合同”特定条件下有效的情形招标投标法第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但同时从“最高院解释”第19条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。“最高院解释”第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。以及合同法关于情势变更的规
15、定看，并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性的变更，此种变更只要不违背立法宗旨，在同时具备以下三个条件下对招投标形成的建设工程合同的实质性内容合法变更的“黑合同”就应认定为合法有效，当然对于如何认定具体的变更行为不是为规避招投标，如何对合同实质内容进行变更，是否需要重新进行招投标，如何进行立法规范等问题有待进一步研究解决。1、客观情况发生根本性变化所谓“合同实质性内容”是指工程价款、工程质量和工程期限等方面的内容。但是建设工程具有建设周期长的特点，在合同履行期限内，订立合同时所依据的客观情况发生根本性变化的情况并不鲜见，如果合同成立后的客观情况与招标投标时发生了在订立合同时无法预见的
16、、非不可抗力造成的不属于商业风险根本性的变化，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化，即招投标时的条件都已不具备时，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则不符合合同法的立法宗旨，也背离了招标投标法的立法本意。2、当事人协商一致 只有当具备了上述前提条件的情况下，客观情况允许对合同变更时，根据合同法第77条规定，“当事人协商一致的可以变更合同”，经双方当事人协商同意，才可以对合同的实质性内容进行变更。此种变更才符合招标投标法及合同法的立法宗旨，有利于维护合同当事人的合法权益、有利于维护社会公共
17、利益和公众安全、有利于维护建设行业市场的稳定。3、依法履行变更备案手续合同法第77条第1款规定，当事人协商一致，可以变更合同。第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批注、登记等手续的，依照其规定，最高人民法院就“最高院解释”出台答记者问时明确：“法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序”，“合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。” 合同当事人签订了一份与经过备案的中标合同实质性内容不一致的其他协议，合同的性质已经发生了根本性的变化，原先备案的中标合同已不再适用。因此，工程施工合同当事人及时到有关部门办理合同实质性内容变更备案手续，既
18、是国家行政监管的需要，更是保护当事人在发生合同纠纷时利益免受损失的有效手段。当然在司法实践中，根据“最高院解释”规定，也可能认定双方实际履行合同过程中未达成补充协议或未经变更登记的，对合同实质性内容进行变更的行为合法有效，但这并非出于立法者的本意，而仅仅为解决司法实践的需要。所以，根据招标投标法及合同法的规定，经过招标投标形成的建设工程合同也可以进行实质性变更，但必须同时具备上述三个条件。诚然，当出现前两个条件，继续履行已经不能达到合同目的时，合同当事人也可以要求解除施工合同，但与此同时又不得不重新进行招投标，同样会面临情势变更的不确定因素，也在一定程度上增加了建设成本，不利于维护正常的交易秩
19、序，降低效率，此也是开发商、政府部门所不愿看到的现象。五、黑白合同的疑难问题1、司法解释21条的规定是否意味着白合同有效而黑合同无效？首先，从字面理解。从司法解释规定的角度来说，司法解释并没有明确黑白合同哪个有效哪个无效，而是说黑白合同按照白合同结算，也就不能从字面上得出黑白合同的效力，其根本目的只是便于及时解决当事人之间的建设工程施工合同纠纷。其次，从法理的角度来理解，实际上黑白合同都是无效的。为什么说都是无效的呢？实际上白合同，大家都知道，基本上都是用于行政机关备案的，黑合同才是双方当事人真实意思的表示，白合同实际上是双方当事人串通欺骗行政机关的一种行为，法律上认为恶意串通的行为是无效的，
20、所以白合同是无效的。黑合同也是无效的，因为招投标法规定双方不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，而黑合同显然违背了招投标文件的规定。那么，万一遇到黑白合同的问题的话，怎么来主张合同的效力呢？刚才我讲了，可以从字面理解，可以从法理上理解。当然，我们要从维护自身利益的角度，选择适用。不过，最终的认定权在法院。2、在签订白合同时，双方另行私下约定：“关于招标投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同”，该约定的效力如何？是否可以排斥适用司法解释之规定？我们大家经常遇到这种情况，双方对黑白合同进行约定，上述案例中也是如此。这个约定，从法律的角度来说，是无效的，因为司法解
21、释规定得很明确：“应当以备案的合同作为结算的依据。”既然是“应当”，该司法解释的规定就是法律上所说的强制性规定，不能违背，违背了强制性规定的约定是无效的。所以，这种约定是无效的，否则的话大家都做这样的约定，那司法解释第21条还有什么用呢？所以，这样的约定是无效的，到时候你拿出这样的约定要求予以履行，法院是不予支持的。3、直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按照哪个合同结算？直接发包，则不需要招投标，显然，不需要招投标就没有中标的概念，因此，这种情况不适用司法解释第21条的规定，因为第21条的规定的合同是指经过招投标中标签订的合同。那如何来确定计算依据呢？我认为应以真实意思、实际履行的
22、合同，即补充合同、协议作为结算的依据。4、经过招标投标备案的合同中只约定了暂定价，在专用条款合同价款确定方式中没有具体约定价款确定方式，只是约定了详见补充协议，而该补充协议没有备案，如何确定结算依据？这种情况，就我个人的理解，假设这两个合同也是黑白合同，备案的合同是白合同，补充协议是黑合同，因为白合同没有约定价款的结算方式，按照白合同也没办法结算，既然双方在黑合同中有约定，那么就按照这个补充协议来履行确定结算的方式，这是一个解释。第二个解释，实际上这补充协议与备案的合同构成一个完整的合同，从一个合同的角度来讲，也就不存在黑白合同的问题，这样的情况下，当然是按照补充协议的约定来进行结算，补充协议
23、只是合同的一个组成部分。5、应该招标未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？这种情形下，只能按照双方的约定也就是双方私下签订的施工合同来作为结算的依据。原因在于仅有一个合同，即使无效，依据司法解释规定也是参照约定结算。6、备案的合同价款确定方式不同于招标投标时确定的合同价款确定方式，如何确定结算依据？这种情况也是有的，招标的时候是固定价，投标的时候也是按照固定价报价，但是签订合同的时候改成了按定额结算，然后这个合同也去备案了，那么这样的情况，到底是按照定额结算还是按照原来招投标文件确定的结算价作为结算的依据呢？这个问题也会经常碰到，特别是一些政府投资项目。实际上备案的合同背离了招投标文
24、件的内容，按照招投标法第46条的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，因此，按照定额计算是不对的，准确的计算依据应该是招投标文件中确定的价款确定方式。7、实务操作中如何认定“黑白合同”的签订与合同变更的界限在合同实质性内容之外修改、变更中标合同的，不属于签订黑白合同；合同的实质性内容具体包括：工程承包范围；承包方式；工程计价方法；工程变更价款计价方法；工程价款支付方式；工期提前或延后的奖惩办法；工程质量目标考核办法；材料设备供应方式；索赔方式等。并不是说所有对合同实质性内容
25、进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于签订黑白合同，而是要根据合同的实际情况予以判断；如果在合同履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同实际履行情况时，承包人与发包人进行协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情行，可以把当事人实际履行的合同作为结算依据。六、“黑白合同”的危害后果（一）有形的危害后果黑白合同的危害，就个案来说，其所损害的后果是可预见、有形、特定的。1、如前所述，在被查实存在“黑白合同”时，绝大部分情形下会导致“黑白合同”都无效，在此情形下，根据招标投标法第64条的规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其
26、余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。从而延长了建设周期，增加了建设成本。2、施工合同的无效可能进一步引发开发商、施工企业对其他单位构成根本违约，从而也导致更多的矛盾纠纷，轻者，支付违约金，增加维权成本，重者，危及公司的信誉，影响公司的顺利发展。3、除了可能面临的缔约过失责任及违约责任外，还不得不面临政府监管部门的行政处罚，根据招标投标法第52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法
27、给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第55条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。第59条的规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。等等一系列的行政处罚，严重的甚至可能面临刑事责任，同时建设项目也有被叫停的可能。（二）无形的危害后果当“黑白合同”不仅仅是小范围存在，甚至成为一个行业的普遍现象的时候，则“黑白合同”损害的就会上升为
28、无形的社会层面问题。“黑白合同”得行其道所侵害的不仅仅是社会对正常交易的信心，更多的是在无形中摧毁人们对法律的忠诚与信仰。尤其是“黑白合同”合同当事人与监管部门合谋行动，达成某种默契时，不仅亵渎了国家法律的尊严，也侵蚀了政府部门的公信力。有形的利益损失也许可以很快挽回，但是，人对于法律的忠诚与信仰、对政府部门公信力的破灭非一朝一夕可以重塑。六、结语“黑白合同”所涉及的法律问题相当复杂，不是仅就本文简单几个文字便能充分解释，也不能简单地认定“白合同”有效，“黑合同”无效，或者“黑白合同”都无效，否则势必会引起一系列法律适用上的混乱，影响建设单位的契约自由权利的行使，影响市场经济的效率。国家出台相关法规政策目的是为了从根本上制止建筑市场中的不法行为的发生，维护建筑市场的公平竞争秩序。虽然法律法规不可避免的会有漏洞和带有滞后性的缺陷，但即便如此，司法实践也会遵循特有的法律价值加以判断。如
