1、二、判决书不生效，丙作为实际施工人的身份不能确定。如果丙起诉时，甲路桥公司必须停止支付乙工程价款，如果任何人以实际施工人的名义起诉甲路桥公司，甲路桥公司均停止支付乙工程价款，势必造成乙的合法权益受到侵害。三、如果第三人欠付实际施工人的工程价款在判决书生效的执行中，不能完全实现，可以通过对第三人提起诉讼来解决。如果仍不能解决，后果应由实际施工人自已承担，是由于他没有提起财产保全，在起诉中没有列第三人为被告所致，不应由发包人买单。法律不能保护一方利益的同时去侵害另一方的利益，而应对各方利益均衡保护。总之，如果以“实际施工人”的名义起诉的原告，在诉前和诉中均没有提起财产保全，也没有起诉第三人。发包人
2、只应在判决书生效时欠付第三人工程价款的围承担责任。而不应在起诉时，发包人欠付工程款的围承担责任。否则，会对发包人的利益和第三人的利益造成侵害非发包人不应在欠付工程款围对实际施工人承担责任被告：谭英安 奥林体育建筑工程（以下简称奥林公司） 恩勇房地产开发（以下简称恩勇公司） 案由：建筑工程施工合同欠款纠纷案。 简要案情：一审查明，2003年5月15日，奥林公司与恩勇公司签订合同，由奥林公司为恩勇公司建筑家商业网点，工程款总额2953440元。合同签订后，该工程由谭英安负责施工。随后谭英安与国军达成口头协议，由国军组织人员负责施工。该工程竣工后，谭英安于2005年1月26日为国军出具工资34万元的
3、欠据一。另查明，恩勇公司与奥林公司已结清。一审认为，本案被告谭英安经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证权利。根据现有证据，谭英安欠国军人工费34万元属实，故原告请求本院予以支持。因奥林公司从恩勇公司处承包到涉案工程后交由谭英安实际施工，而现有证据不能证明奥林公司在恩勇公司领取工程款后与谭英安就工程问题已处理完毕，故奥林公司对谭英安给付国军人工费应负连带责任。依据中华人民国民事诉讼法第一百三十条、中华人民国民法通则第八十四条、第八十七条，中华人民国合同法第六十条、第一百零九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决
4、：一、被告谭英安给付原告人工费34万元，自本判决发生法律效力之日起3日一次付清；二、谭英安自2005年1月17日起按中国银行同期贷款利率给付欠款利息；三、奥林公司对谭英安给付欠款及利息承担连带责任；四、驳回其他诉讼请求。奥林公司不服，提起上诉。二审另查明，2003年2月1日奥林公司与案外人兴亚签订承包经营合同书一份，约定兴亚承包奥林公司奥强分公司并任经理。分公司独立核算，自负盈亏，承担一切法律责任。2004年6月15日恩勇公司与奥强分公司签订补充协议一份，约定奥强分公司承建家商业网点。2005年2月16日恩勇公司又与兴亚签订家商业网点工程结算说明，该说明协商了恩勇公司与兴亚付款情况。二审认为，
5、谭英安给国军出具34万欠条一份，只能证明自然人之间债权债务关系。案外人兴亚承包了奥林公司所属奥强分公司，家商业网点实际施工人为奥强分公司的承包人兴亚，奥强分公司是否将该工程分包给了谭英安，谭英安是否又分包给国军是不同的法律关系，谭英安工程欠款不直接涉及奥林公司，假如谭英安随意签下若干欠条，谭英安又没有给付能力均由奥林公司承担连带责任，对奥林公司显然不公平。综上，原审法院判决本案奥林公司承担连带责任不当。故以（2005）民（2）房终字第1106号民事判决书，判决：一、维持市新城子区法院（2005）新城民合初字第108号民事判决第一项、第二项；二、撤销第三项、第四项；三、驳回双方其他请求。审判委员
6、会指导意见：本案奥林公司是否承担连带责任涉及到对最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第二十六条和民法通则第八十七条的理解和适用问题。解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。”本条司法解释是保护实际施工人利益继而保护农民工工资能够及时兑付的特殊规定。该条规定，从程序上规定了实际施工人可以起诉转包人、分包人，又可以起诉发包人。当起诉发包人时，人民法院应追加转包人或者分包人为被告或第三人，目的在于查清案件事实，分清当事人责任，保证实际施
7、工人的权利得以实现。该条从实体上规定，发包人只在欠付工程价款围对实际施工人承担责任，这样规定并不损害发包人权益。在本案中，起诉时，实际施工人（即原告）向发包人、承包人、转包人主权利，一审经过审理确认发包人恩勇公司已全部履行工程款支付义务，而承包人奥林公司将该项目分包给郭富君并由谭英安实际负责施工，谭英安又将部分工程分包给国军，由国军组织人员施工，并拖欠国军人工费34万，判决谭英安给付人工费无疑是正确的。但是由奥林公司负连带清偿责任错误。理由是：该条司法解释本意是由发包人在欠工程价款围承担清偿责任，本案恩勇公司为发包人，而非奥林公司，奥林公司在本案中只是总承包人。二审查明奥林公司下属分公司奥强公
8、司与发包人恩勇公司签订补充协议一份并约定由该公司承建涉案工程的事实之后，以奥强分公司是否将该工程分包给谭英安，谭荚安又是否再次分包给国军是不同法律关系，谭英安欠款不直接涉及奥林公司为由，改判奥林公司不承担连带责任，虽然改判理由有待探讨，但该改判结果正确。审委会认为，一审错误的关键在于：一、错误的理解和适用最高法院司法解释本意，混淆了发包人和分（转）包人的概念，错误的将奥林公司总承包人身份理解为发包人。这是本案适用法律错误的主要原因。另外，本案中奥林公司作为承包人，是否应当承担责任，解释中并无总承包人和分（转）包人承担连带责任的规定，况且本案一审时也未查清分包人之间是否拖欠工程款。因此，一审判决
9、奥林公司承担责任错误。二、错误适用民法通则第八十七条规定。一审适用该条规定，主要目的是债务人为二人以上，应承担连带责任，而本案虽然列三个被告，但判决理由中并未阐明双方依何种法律规定，成为共同债务人。如果依照民法通则第四十三条“企业法人对它的代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”，那么谭英安作为奥林公司工作人员职务行为拖欠国军工程款，就应由法人即奥林公司承担责任，而非连带责任。但一审时并无此证据，况且二审时已查明奥林公司已将工程转包给下属奥强公司，而奥强公司具有法人资格，谭英安是否是奥强公司工作人员，卷也无证明，加之恩勇公司与其余被告作为共同债务人的依据只有最高法院如前所述的司法解释的规定
10、，故一审时适用民法通则第八十七条亦属错误。综上，本案属适用法律错误导致错案，除追究办案人错案责任外，更多的是应从中汲取教训，并在今后审判实践中。加深理解有关法律、法规和司法解释的规定，并能正确的适用发包人在欠付工程价款围对实际施工人承担的是什么责任某工程公司承包G210B标段后，将其中的桥梁桩基挖孔工程分包给马某，马某将其中1号桥、7号桥桩基挖孔工程分包给某，某又转包给某。某组织人员具体施工。某与某结算，某欠某工程款28万元。某起诉某支付工程款28万元，要求工程公司、马某承担连带责任。庭审查明，某施工的该工程，工程公司欠马某15万元，马某欠某15万元。 本案的焦点是，马某、工程公司是否对某欠某
11、的28万元工程款承担责任？承担什么责任？ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定：” 实际施工人是最高人民法院在解释中创设的一个新概念。最高人民法院负责人在公布该解释时答记者问中，对“实际施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者分包给第三人，第三人就是实际施工人。” 最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：“解释使用了“实际施工人”的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设
12、工程施工合同的承包人。”实际施工人并非在工地做某项具体工作的工人。本案的实际施工人为某。 合同法第272条第2、3款，建设工程质量管理条例第78条第2款都列举了分包的情形，尽管具体表述略不同，但法律与行政法规对行为的界定基本是一致的。 主要指以下行为： 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成； 施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位； 分包单位将其承包的工程再行分包。本案中某、马某应为分包人。 “欠付工程款”应包括已经结算未支付的“欠付工程款”；尚未结算的工程款；已经结算
13、尚未到期的工程款。欠付工程款的围是发包人所欠分包人或转包人的全部工程款还是仅仅针对实际施工人实际施工工程部分的工程款？根据代位权理论，实际施工人行使代位权向发包人所主的权利，可为其债务人即转包人或分包人对发包人现有的实体上的一切财产性权利，但专属于债务人及依权利本身性质不可转让的权利除外。欠付工程款应该是发包人所欠的分包人或转包人全部工程款。发包人欠付转包人或分包人工程款的数额，是以起诉时的欠款数额确定，还是以判决书生效时的数额确定？应当以发包人收到法院送达的起诉书之日的欠款数额作为判决承担责任的欠付工程款数额。实际施工人无论是否采取保全措施，发包人收到法院送达的起诉书之后，未经法院允许私下向
14、转包人或分包人支付工程款，是恶意串通规避法律、损害实际施工人利益的无效行为。实践中实际施工人在起诉时往往会要求转包人或分包人与发包人之间承担连带责任，而部分法院判决也会支持这一请求，作出发包人与转包人或分包人之间承担连带责任关系。连带之债是承担连带责任的前提，而连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务。发包人对转包人或分包人的债务与转包人或分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生，发包人与转包人或分包人之间承担并非同一债务，二者不存在承担连带责任的连带之债基础。而且，承担连带责任必须有法律的明确规定。发包人承担的
15、欠付工程款责任不是连带责任。 合同法第73条第1款规定：“第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院关于适用中华人民平国合同法若干问题的解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的，由次债务人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相应的债权债务关系即予消灭。” 实际施工人向发包人主工程款的权利，是代位行使转包人或转包人对发包人的权利，因此，发包人在欠付工程价款围对实际施工人承担的是直接给付责任，并非垫付责任或连带责任。法
16、院判决发包人直接向实际施工人清偿的欠款数额，转包人或分包人的债权债务关系消灭，该部分欠款数额转包人或分包人不再承担给付责任。 就本案来说，发包人工程公司应当直接向某清偿15万元工程款，另有13万元工程款应当由某清偿实际施工人可以要求转包人,分包人承担责任的条件建筑业由于种种原因，常导致转包及非法分包。为保护第一线实际施工人农民工的利益。最高人民法院建设工程施工合同司法解释第二十六条，突破了合同相对性，规定了实际施工人可在欠付工程价款围要求发包人承担责任的权利。很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。但在实际操作中，因谨慎行使该权利。【关键词】合同相对性对策限制建筑业是我国国
17、民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高人民水平发挥着重要作用。建筑业属于劳动密集型行业，技术含量低，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，并成为施工第一线的实际施工人。因我国建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能承包相关工程。由于投资的不足，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头临时带领一帮农民工实际从事施工任务的施工队伍。他们为了生存与发展，往往会依托、挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或分包
18、人从中获得一定的利益。有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。不规的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序，而且也影响了社会的稳定。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主权利;而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主权利。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉
19、讼时效等情况下，可能永远无法主权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人（业主）主权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定，为解决此类问题，最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条因运而生，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益。一、最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条（一）最高人民法院建设工程施工合同司法解释第26条全文第26条：实际施工人以转包人、分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。（二）条文解读1.本条为两款。第1款为程序性规定，第
20、2款分别规定了程序和实体两部分容。第一款规定：实际施工人以转包人、分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人与转包人、分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。由于转包、分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主权利的，人民法院应当受理，对此毋庸置疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其转包人主权利，这是实际施工人主权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先应当向合同相对方主权利，而不是向业主主权利。第2款规定的是特殊情况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主权
21、利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立请求权第三人和无独立请求权的三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立请求权;而共同被告则是与业主存在承担连带责任的情形。在实体上存在某些特殊关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。本款的含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主权利的，人民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉
22、讼中，法院可以追加转包人或者分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视情况而定。2.法理分析：首先，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性，什么是合同的相对性呢?由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，为对人权或相对权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。尤其是对两种权利的侵权和司法保护之上，债权和物权是不一样的。由于债权关系的义务主体是特定的，所以债权就称为相对权或者对人权。债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定
23、义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。其次，本条已突破了合同相对性。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、分包人为当事人。实际施工人与转包人、分包人之间存在转包、分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。实际施工人与转包人和分包人之间具有合同关系，转包人与分包人与发包人（业主）具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题。从性质上看，转包行为实质上是承包人在订
24、立第一个承包合同且不终止第一份合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同尽管在容上有相同或者相似性，但二者的合同当事人是不一样的，他们将依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个合同中的当事人代其承担责任。如果第二个合同中当事人为第一个合同中当事人承担责任，显然违背了合同相对性的原理。同样，依此推论，第一个合同中的发包人为第二个合同中的发包人承担责任同样存在违背合同相对性原则。再次，本条规定有越权的嫌疑，其合法性值得怀疑。合同法对突破合同相对性原则仅规定了两种情况，即代位权和撤销权。本条赋予实际施工人的
25、权利从性质和构成要件上来看即非撤销权，更非代位权。司法解释只能根据法律法规的规定，对法律法规在司法实践中运用作出规定，超出法律法规规定的司法解释从法理上来讲应为越权，合法性值得怀疑。因此，牵强的来讲，本条司法解释应属于一种变通的规定，其目的是为了更好的维护实际施工人的利益。因为实践中，发包人对承包人转包或者分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，分包合同或者转包同无效，应当说发包人在主观上存在过错，应承担过错责任。且由于分包人或者转包人怠于主权利，还有可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。应当讲，在合同无效的情况下，合同相对性应对弱化，在程序上人民法院可以视不同
26、情况追加发包人为第三人或者共同被告，在实体上发包人对欠付工程价款承担责任的规定有利于保护实际施工人权益。本条规定有利于保护农民工利益。现阶段，清欠农民工工资是当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务，在不明显违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工的利益。（三）现实意义本条司法解释对保护实际施工人利益，确保社会安定具有重大的现实意义：1.对实际施工人的合法权益提供了重要的维护措施。过去，实际施工人如果与发包人没有直接的合同关系，往往投诉无门，在程序上受合同相对性制约而不能以发包人为被告直接提起追索工程款的诉讼，通常只能依靠转包人或分包人来提起诉讼;实体上，即使发包
27、人欠付工程款，只要转包人、分包人不主权利，实际施工人就无法单独向发包人主权利;此外，个别转包人或分包人怠于主权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。司法解释生效后，根据解释第26条，实际施工人可以直接以发包人为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而不必再依赖于转包人或分包人的意志。由于实际施工人大多是农民工组成，维护了实际施工人的利益，也就很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。2.进一步加强建筑市场追讨拖欠工程款的力度。过去，施工单位可能会考虑到发包人特殊的地位或长期合作关系而不敢轻易动用法律武器来维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久调不决。司法解释赋予实际施工人可以
28、发包人为被告直接提起诉讼的权利后，由于拖欠的工程款直接影响实际施工人的切身利益，实际施工人就会更为主动地运用法律武器来维护自身利益，这就进一步加强了建筑市场追讨工程欠款的力度。3.对建设单位或不讲诚信逃避债务的行为给予有力的遏制与惩罚。过去，发包人可能以与实际施工人没有合同关系为由，逃避实际施工人对工程欠款的追讨。但2005年1月1日司法解释生效后，如果发包人没有处理好与实际施工人的工程款结算问题，发包人很有可能被实际施工人作为被告直接告上法庭。在此情况下，发包人不讲诚信、逃避债务的行为就能得到遏制与惩罚。二、实际施工人如何根据本条规定保护自身利益根据对司法解释第26条的分析和解释，可以发现，虽然司法解释赋予实际施工人可以直接起诉发包人的诉权，但如何正确行使该诉权，预防诉讼风险，也是实践中需要研究并采取相应对策的。（一）根据相关法律及时行使诉权由于司法解释赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，如果发包人拖欠工程款，而转包人或分包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的权利。合同法第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，但根据最高院的司法解释，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之
