1、例如，工商行政机关收集了物证、书证，税务行政机关制作了录音录像，海关提取了电子数据，食品药品监督管理部门进行了谈话、询问，并制作了谈话、询问笔录，环保部门提取了被视为“危险废物”的样本，并委托鉴定部门制作了鉴定意见，等等。对于这些由行政机关收集和提取的证据，公安机关可否直接作为提起刑事指控的证据呢？我国2012年刑事诉讼法曾规定，行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，可以直接成为刑事诉讼中的证据。但是，对于行政机关所搜集的物证、书证、视听资料、电子数据以外的证据材料，侦查机关可否将其作为指控犯罪的证据呢？假如检察机关将行政机关所搜集的其他证据材料，如鉴定意见、
2、证人证言笔录、被告人供述笔录等材料，在起诉时直接移送法院，法院可否将其作为定案的根据呢？在行政执法过程中，行政机关通常会对案件的专门问题组织鉴定程序。如对被污染的废水、废物进行鉴定，认定其为“危险废物”；对被损坏的名胜古迹进行鉴定，认定其达到“损毁”的程度；对被生产、销售的假药、劣药等进行鉴定，认定其符合“假药”或“劣药”的标准对于这类鉴定意见，检察机关可否将其作为认定犯罪事实的证据呢？更具挑战性的问题是，行政机关通过行政执法活动制作了旨在认定相关案件事实的文书，如对案件专门性问题所作的“行政认定函”，或者直接对行为人作出的“行政处罚决定书”。典型的例子是对于一些证券类犯罪案件，如“内幕交易罪
3、”“操纵证券市场罪”等，公安机关委托证券监督管理部门作出的认定函，直接对行为人从事内部交易、操纵证券市场的行为作出了认定。还有公安交通管理部门对交通肇事案件作出的“责任事故认定书”，直接对行为人是否存在交通肇事行为作出了认定。对于这些文书，检察机关可否将其直接作为提起公诉的根据？法院可否将其作为认定犯罪事实的证据呢？在我国司法实践中，存在着一种明显的倾向，那就是将行政不法等同于行政犯，在行政不法行为与犯罪的认定之间不设定任何实质性的法律界限。在实体构成方面，不少侦查机关或基于对行政不法与犯罪的模糊认识，或者基于对行为人违法所得及其孳息的“觊觎”，动辄将那些行政违法案件按照刑事案件进行立案，启动
4、刑事侦查程序。这与不少地方公安机关动辄插手经济纠纷，将一些民事违约或者民事侵权案件纳入刑事追诉的轨道，简直如出一辙。而在诉讼程序和证据层面，不少侦查机关想当然地将行政机关在行政执法过程中所搜集的证据材料，直接作为刑事证据加以使用，甚至将行政机关对案件事实的认定直接采纳为认定犯罪事实的依据。可以说，在理论上对行政不法事实与犯罪事实的界限加以区分，已经成为亟待解决的问题了。要解决这些诉讼程序和证据层面上的问题，我们就需要结合刑法有关行政犯构成要件的理论，对行政不法转化为犯罪的法定条件进行全面的分析。在本文看来，在行政犯的认定过程中，司法人员既要掌握特定的实体认定标准，也要对行政不法向犯罪转化的证据
5、问题作出适当的判断。我们可以提出一种行政不法事实与犯罪事实的层次性理论，从而对行政证据与刑事证据作出区分，对行政鉴定与司法鉴定进行甄别，对行政不法事实与犯罪事实的认定标准加以独立确定。对于尚未达到“行政犯”要件的行政不法行为，应进行及时有效的阻隔，使其不得进入刑事诉讼程序的大门。一、行政不法事实与犯罪事实层次性理论的提出对于形式上相同或相似的不法行为，根据其危害社会程度的区别，存在着两个独立的法律评价：一是行政法意义上的违法行为，二是刑法意义上的违法行为。与此相对应，存在着两种相互独立的“法律事实”：一是“行政不法事实”，二是“犯罪事实”。在行政不法行为向犯罪转化过程中，刑事追诉机关经常将“行
6、政不法事实”与“犯罪事实”混为一谈，要么将行政机关在行政执法过程中收集的证据材料直接作为指控犯罪的证据，要么将行政机关认定的行政不法事实直接作为认定犯罪事实的基础。那么，究竟如何将“行政不法事实”与“犯罪事实”加以区分呢？根据行政不法事实与犯罪事实的层次性理论，“行政不法事实”与“犯罪事实”是两个相对独立的“法律事实”，两者处于不同的法律位阶上。无论是在证明对象、证据资格和救济方式上，还是在证明标准方面，行政机关在认定“行政不法事实”时受到的是较为宽松的法律限制，这些行政不法事实只能成为行政机关作出行政处罚的依据，而不应成为侦查机关启动刑事诉讼程序的唯一依据，更不能直接被转化为犯罪事实。这一理
7、论的主要价值，在于对行政不法事实的运用作出适当的限制，确保司法机关对犯罪事实的认定要遵循更为严格的法律要求。具体而言，行政不法事实与犯罪事实的层次性理论包含着四个方面的要求，下面依次加以简要分析。首先，行政不法事实与犯罪事实存在着实质性差异，事实认定者在这两种认定事实的活动中要证明截然不同的证明对象。从形式上看，刑法对很多行政犯的构成要件在罪状描述上与特定的“行政不法事实”具有很大的相似性。这似乎意味着行为人只要构成行政不法行为，就可以自动地转化为犯罪行为。但其实，这可能是一种严重的误解。行政机关要作出行政处罚，就需要依据行政法的规定，对某一行政不法事实加以准确地揭示。但行政机关即便证明了行政
8、不法事实，并对行为人作出了行政处罚，这种事实并不必然转化为犯罪事实。例如，在认定生产、销售劣药罪的过程中，行为人只有在“对人体健康造成严重危害”的前提下，才符合入罪条件，否则，一般的生产或销售劣药行为，只能被视为行政不法行为。又如，在认定虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、欺诈发行股票、证券等犯罪过程中，行为人所实施的行政不法行为，可能也违反了国家关于公司管理方面的行政法律法规，但要构成犯罪，必须达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的程度。否则，就只能被认定为行政不法行为。再如，在认定非国家工作人员受贿罪过程中，行为人即便利用职务便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益，也不
9、一定构成这一罪名，而可能被认定为行政不法行为。但在“数额较大”的情况下，这些行为就可以转化为犯罪。还有，在认定非法经营罪的过程中，行为人实施了法定的非法经营行为，扰乱市场秩序，除了达到“情节严重”的程度以外，还必须具有“违反国家规定”的情况，否则，这种非法经营行为充其量只能被认定为行政不法行为。由此可见，行政不法行为向犯罪的转化，需要以行为人具备“特定犯罪构成要件事实”为前提。这些“特定构成要件事实”往往被确立在刑法条文之中，成为特定犯罪罪状的组成部分。在一定程度上，行政机关对行为人行政不法事实的认定，只需要揭示出“行政法上的构成要件事实”就足够了。而司法机关对行为人犯罪事实的认定，则要在确认
10、行政不法事实的基础上，继续认定刑法所确立的“特定犯罪构成要件事实”，才能最终认定行为人的犯罪事实。这些“特定犯罪构成要件事实”，可以是“造成特定的严重后果”，针对特定对象实施不法行为，存在特定的情节，达到较高的数额，也可以是存在“违反国家规定”的行为。很显然，行政不法事实与犯罪事实具有不同的内容，行政处罚与刑事制裁所要确定的证明对象也就各不相同。这就决定了犯罪事实与行政不法事实处于完全不同的层次上，较之行政不法事实的认定而言，对犯罪事实的认定要达到更高的法律要求。其次，在调查取证所受的法律限制方面，行政调查远远无法达到刑事侦查的法治化程度。所谓行政调查，无非是行政人员对相对人的某一行为所进行的
11、简便快速的调查活动。与刑事侦查活动相比，行政调查既不需要经过较为严格的内部审批或者上级审批，更不存在由检察机关主持的司法审查，而可以直接由行政人员自行进行调查取证。与此同时，行政人员在采取某种强制性调查措施时，也不需要具备较为严格的适用条件，而且在适用手段、适用对象、适用期限等方面也不会受到较为严格的法律限制。不仅如此，行政调查属于典型的行政构造，行政人员在行政调查过程中通常都是单方面面对被调查的相对人，单方面收集证据并制作笔录，而不存在辩护人的介入和抗辩。而在刑事侦查过程中，辩护人可以向侦查人员发表辩护意见。尤其是审查逮捕程序还可能具有一定的诉讼构造，辩护人可以参加那种由检察机关主持的审查逮
12、捕程序，并发表辩护意见。既然行政调查所受到的法律限制并不严格，对被处罚人的权利保护也不完善，那么，由此所获取的证据材料就只能被视为“行政证据”，行政人员所认定的行政不法事实也只能被用作行政处罚的依据。相对于刑事证据而言，这些行政证据处于较低的法律位阶上；相对于犯罪事实而言，这些行政不法事实也位于较低的法律层次。再次，在对待非法取证行为方面，行政机关与刑事追诉机关要承受不同的法律后果。无论是行政机关还是刑事侦查机关，都要遵守法律规定的程序，在违反法定程序时，都要承受一定的法律后果。但是，在因为违反法律程序所承受的法律后果方面，行政机关与侦查机关又存在显著的差异。根据我国现行的行政处罚法，行政机关
13、违反法定行政处罚程序的，上级行政机关或有关部门应责令改正，并可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。可见，对于违反行政程序的行政人员，行政处罚法至多确立了实体性法律责任，而没有确立程序性法律后果，尤其是没有确立非法证据排除等宣告无效的程序性后果。而在司法实践中，这种针对行政人员的行政处分的情形通常都是极为罕见的，往往发生在违法情节较为严重的案件之中。当然，在行政诉讼中，法院对于行政机关违法取得的证据，是可以作出排除非法证据决定的。但要排除这种非法证据，需要确认其达到“严重侵害他人合法权益”的程度。这导致行政诉讼中的非法证据排除规则在适用上受到极为严格的限制。与行政人员相似，侦查
14、人员一旦存在违反法律程序的情形，也要承受程序和实体两个方面的法律后果。但这些法律后果要严重得多。在实体上，侦查人员严重违反法律程序的，如采取刑讯逼供、非法拘禁等违法行为的，既要被追究行政责任，也有可能被追究刑事责任。而在程序上，侦查人员存在非法取证情形的，检察机关和法院有可能将非法证据予以排除，从而使那些非法取得的公诉证据不得转化为定罪的证据。针对不同的非法取证行为，我国刑事诉讼法确立了强制性排除、裁量性排除和瑕疵证据的补正等三种程序性后果。尤其是对侦查人员非法取得的被告人供述，包括通过刑讯逼供、威胁、非法拘禁、利用刑讯逼供的影响力、没有依法录音录像、没有在法定场所进行讯问等非法取证行为，法院
15、都会无条件地适用排除规则。对于非法取证行为确立程度不同的法律后果，反过来也会对调查人员带来程度不同的法律约束和心理威慑。在这一方面，刑事诉讼法通过非法证据排除规则对侦查人员的行为进行更为有效的限制，对其非法行为产生更为明显的遏制效果。而反观行政调查程序，在督促和遏制行政人员的非法取证方面，所产生的积极效果要减弱很多。最后，在证明标准方面，对行政不法事实的认定最多只需达到民事诉讼的证明标准，而犯罪事实的证明则需要达到最高的证明程度。证明标准是调查人员对案件事实的存在所形成的内心确信程度。在行政处罚中，行政人员对相对人存在违法事实的认定，并不需要太高的标准，最多达到民事诉讼的证明标准就可以了。这一
16、标准大体上相当于“优势证据”，或者“高度的盖然性或可能性”。在例外情形下，可以考虑将证明标准提高到“清晰和令人信服的证明”这一证明标准。具体而言，行政人员通过调查取证，只要相信相对人存在行政不法的事实，与不存在行政不法的事实相比，可能性更大一些，或者认定行为人存在行政不法行为的事实具有高度的可能性，也就足够了。按照通常的观点，至少在对行政不法事实的认定方面，并不需要达到“排除合理怀疑”的最高证明标准。而相比之下，侦查人员通过侦查活动，对于行为人犯罪事实的认定，则要达到最高的证明标准，也就是“事实清楚，证据确实、充分”的标准。具体而言，根据这一标准，侦查人员对于行为人的犯罪事实，需要达到“排除合
17、理怀疑”的内心确信程度。而只要对行为人的犯罪事实存在合理的疑问，侦查人员就不应将案件移送审查起诉，而应撤销案件。行政机关即便认定行为人存在某一行政不法事实，也只能据此作出行政处罚的决定。假如侦查机关要对行为人采取进一步的刑事追诉行动，就只能将这一行政不法事实的存在视为行为人存在犯罪嫌疑的根据，但不能直接以此为根据来认定行为人存在犯罪事实。这显然说明，对于行为人存在行政不法事实的认定，远远没有达到足以确信犯罪事实成立的程度。二、行政不法事实与犯罪事实层次性理论的正当性无论是行政法还是刑法，都经常对于同一类不法行为作出相同的法律表述。很多不法行为在这两类法律中的表现形式也都是相似的。既然如此，在行
18、政不法行为向犯罪进行转化的过程中，为什么要将“行政不法事实”与“犯罪事实”加以区分呢？为什么要将这两种事实视为处于不同位阶和层次的法律事实呢？为使行政不法事实与犯罪事实的层次性理论得到普遍的接受，我们可以对这一理论做出必要的论证。首先，根据行政不法与犯罪的包容性原理，行为人构成行政不法行为，是构成犯罪（行政犯）的必要条件。但是，行政不法行为要转化为行政犯，还需要具备其他特定犯罪构成要件。这决定了认定行政不法行为的法律条件要低于对行政犯的认定。其次，根据公共处罚后果的阶层性原理，行政处罚最多带来短期剥夺人身自由或者剥夺某种经营资格的后果，而刑事处罚则同时会带来定罪和量刑的后果，这种在剥夺行为人利
19、益后果方面的差异，也决定了对相应事实的认定应设定不同的法律限制。再次，根据事实错误的成本差异理论，行政不法事实一旦认定出现错误，至多会带来行政处罚被推翻和被纠正的后果，而犯罪事实假如被认定错误，则会造成冤假错案的发生，带来严重的政治、社会、经济等后果。下面依次从这三个方面作出论证。（一）行政不法与犯罪的包容性原理根据公认的观点，至少在那些由行政不法转化而来的犯罪案件中，行为人实施了行政不法行为，也就是违反行政法规、行政规章、行政命令等规范，构成了行政法意义上的违法者，但这并不意味着行为人构成了犯罪。与此同时，我国刑法对行政犯的认定，通常有一条基本规律：在行为人构成特定行政不法行为的前提下，又确
20、立了某种“特定构成要件”，从而将行政不法行为的认定视为行为人构成行政犯的必要条件。可以说，在行政不法事实与犯罪事实截然有别的背后，存在着行政不法与犯罪的“包容性原理”。换言之，特定犯罪包含了行政不法，行为人构成特定行政不法行为是其构成犯罪的必经阶段和必要步骤。如何理解这种行政不法与犯罪的“包容性原理”呢？过去，刑法学界有法益侵害区别说，强调“行政不法”与“犯罪”所侵害的法益不同，国家法律设定“行政犯”和“犯罪”的立法目的不同，并以此为根据来确定行政犯的认定标准。但是，这种“法益说”和“立法目的说”仍然显得有些模糊，且因认定的主观性较强，而难以形成普遍的共识。其实，犯罪与行政不法所具有的“包容性
21、关系”，与犯罪与民事侵权所具有的“包容性关系”是一样的，都是为了建立一种统一而明确的法律秩序，根据所造成的危害后果的不同程度，而确立相对应的法律后果。在公法所确立的法律秩序中，我们之所以要区分行政法与刑法，恰恰就在于针对不同的违法行为确定层次不同的剥夺违法者利益的后果。但刑法所确立的刑事责任应当是最后的制裁后果，属于“不得已而为之”的责任追究方式。在治理公法领域中的违法行为方面，立法者对于行政处罚应当尽量优先使用，只有在行为人的违法行为造成严重后果、侵害重大利益的情况下，才可以考虑使用刑事制裁手段。由此，在行政处罚与刑事处罚之间就建立起一种层次性关系，这既给执法者或者司法机关提供了一种处罚上的
22、选择权，也使得社会公众清楚了解自己行为的不同法律后果。假如不确立这种行政不法与犯罪之间的包容性关系，将行政不法与犯罪置于完全无关的状态，那么，就有可能出现两种危险局面：一是行为人的行政不法行为已经造成极为严重的后果，立法者却没有确立一个适当的罪名来追究其刑事责任，这势必造成法律秩序的破坏；二是司法机关与行政机关对于行为人的同一不法行为作出相互矛盾的评价，也就是司法机关认为行为人构成某一犯罪，并对其科处刑事处罚，而行政机关却认为这一行为没有构成行政不法行为，甚至作出该行为“行政合法”的判断。这两种情况显然会破坏法律适用的统一性，甚至损害法律实施的权威性。正是出于实现法律秩序稳定性和法律适用统一性
23、的考虑，我们才分别在公法和私法两个领域确立了两种法律关系的“包容性原理”：在公法领域，刑法与行政法具有包容性，对犯罪的认定将对行政不法的认定包含其中；而在私法领域，刑法与民法具有包容性，对民事侵权或民事违约的认定，被视为构成特定犯罪的必经之路和必要步骤。而只要我们接受了行政不法与犯罪的包容性原理，那么，行政不法事实与犯罪事实自然处于不同的层次上，对犯罪事实的认定显然要比对行政不法事实的认定受到更为严格的法律要求。（二）处罚后果的阶层性原理从法律关系上说，行政法之所以将一项行为认定为“行政不法”行为，主要是因为这一行为尽管存在一定的社会危害性，但从该行为的性质、后果和处罚的必要性来看，还尚不足以
24、达到要受到刑事处罚的程度。我国法律将那些尚不需要刑事处罚的轻微违法行为，经常纳入到行政法的调整范围。而只有在这类行为严重危及社会秩序、侵害重要利益、造成严重后果或具有其他严重情节的情况下，才将其认定为犯罪行为。可见，在行政不法行为是否成立的问题上，存在着一种行政法律关系，也就是国家行政机关与相对人之间的法律关系。只要相对人的行为触犯了某一行政法律，行政机关就可以追究其行政法律责任。但是，行为人的行政不法行为假如同时还触犯了刑法的规定，符合某种“特定的犯罪构成要件”，那么，这种行政机关与相对人之间的行政法律关系即告结束，取而代之的将是另一种法律关系，那就是国家与犯罪人之间的刑事法律关系。这种刑事
25、法律关系存在着实体和程序两个层面的属性：在实体层面，国家一旦将某一行为认定为犯罪行为，就会对行为人追究刑事责任，在宣告其构成犯罪的前提下，对其科处特定的刑事处罚。这种刑事责任的追究要远远重于行政处罚，不仅会带来行为人被宣告为罪犯这一谴责性法律后果，而且会导致其财产、自由乃至生命受到剥夺。尤为严重的是，行为人一旦被认定为罪犯，即便在刑罚执行完毕之后，还会成为终生的罪犯其犯罪前科将伴随其终生，使其永远处于“政治贱民”的境地，在政治、经济、社会等各个领域处于被剥夺特定资格或者无法获得平等对待的状态。而在程序层面上，刑事法律关系还意味着国家有可能对行为人启动刑事追诉程序，对其采取立案、侦查、起诉等一系
26、列刑事追诉措施，使其人身自由、财产、隐私等受到程度不同的限制或剥夺。从立案开始，直至生效裁判公布为止，行为人始终处于犯罪嫌疑人或者被告人的境地，处于被追诉、受审查和仅仅抗辩的境地。在刑事诉讼程序这一特定的时空范围内，行为人或者依靠自身的力量，或者在辩护人的帮助下，与刑事追诉机关进行理性的对抗，对司法裁判者进行申请、说服和协商，以便达到维护自身合法权益的效果。可以说，在程序层面上，刑事法律关系一旦成立，即意味着国家与行为人处于紧张的对立状态，行为人始终面临着刑事追诉机关的起诉。正是考虑到行政处罚使行为人受到较轻的处罚，而刑事处罚则使行为人的利益受到最严厉的侵害，我们才对行政处罚和刑事处罚分别设定
27、了程度不同的法律限制，使行政程序和刑事诉讼程序分别符合不同的法治化标准。对于刑事被告人的权利保障问题，各国几乎都通过宪法来确立最低的程序标准，联合国有关人权公约往往也设定了“公正审判的最低标准”。但无论是各国宪法还是联合国公约，都没有对行政程序中的相对人确立这样的权利保障标准。其原因就在于此。与行政程序和刑事诉讼程序的法治化水平相适应，我们对行政不法事实和犯罪事实也需要设定程度不同的认定标准。在一定程度上，这些认定标准就构成了对行政处罚和刑事处罚所设定的法律障碍。对于剥夺和限制个人权利较轻的刑事处罚，行政法所设定的法律障碍就少一些，对行政不法事实的认定只需达到较低的认识标准即可完成。相反，对于
28、那些会严厉剥夺个人权益的刑事处罚而言，刑事诉讼法乃至宪法则需要设定最高的法律障碍，对犯罪事实的认定也要达到最高的证明标准和最严格的证据要求。（三）事实错误的成本差异理论对行政不法事实和犯罪事实分别设定程度不同的证明标准和证据要求，还要考虑两种法律事实一旦发生认识上的错误，究竟要承担怎样的成本问题。在法律实践中，事实认定上发生的错误，通常会带来程度不同的政治、社会、经济上的代价，也会对国家公权力机关的公信力造成程度不同的损害。按照一般的规律，事实错误可能付出的成本越高，对事实认定所作的法律限制也就越加严格，认定该事实的标准也就越高。行为人一旦被认定实施了行政不法行为，最多会造成其短时间人身自由被
29、剥夺，或者公司企业被吊销某种生产、经营的资格。这种行政不法事实一旦发生认识上的错误，也就是带来错误的行政处罚，那么，对行为人的行政处罚就要加以纠正，行政机关除了解除行政处罚措施以外，也要承担一定的行政赔偿。相对于刑事诉讼中的冤假错案而言，这种错误的行政处罚所带来的道德成本和经济成本都并不高。相反，犯罪事实一旦出现认定上的错误，就会造成冤假错案，带来沉重的政治、社会、经济后果，并对侦查机关、公诉机关和法院的公信力造成极为负面的影响。以近年来发生的内蒙古呼格吉勒图案件、浙江张氏叔侄二人案件以及河北聂树斌案件为例，司法机关一旦发现在认定犯罪事实上出现错误，并对这种错误加以纠正，通常会带来以下后果：对行为人给予动辄数百万元的高额刑事赔偿；国家层面对行为人赔礼道歉；真凶逃脱法网，正义得不到伸张；社会公众强烈要求追究司法人员的责任，对司法制度的信任感大大下降一言以蔽之，犯罪事实认定所发生的错误，以及对冤假错案的纠正，使得国家承受极大的政治代价、经济代价和道德信誉损失，付出较高的司法成本。与这种司法成本相比，那种错误的行政处罚所带来的代价显然是不可同日而语的。既然行政不法事实和犯罪事实一旦发生认定上的错误，会造成如此截然不同的代价和成本，那么，为避免行政不法事实的错误认定，我们固然需要为行政处罚设定一些法律上的限制，但是，为防止犯罪事实的认定出现错误，我们
