1、湖南城市学院建设法规第四章 建设工程发包与承包法规第四章 建设工程发包与承包法规第一节 建设工程发包与承包概述一、概念：建设工程发包与承包是指发包方通过合同委托承包方为其完成某一工程的全部或其中一部分工作的交易行为。二、承发包的内容1、可研，2、勘察、设计，3、材料与设备采购，4、施工，5、监理，6、项目管理，7、工程劳务。日常生活一般指勘察、设计和施工的承发包 三、承包与发包方式（一）招标发包 中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与重要设备、材料等的采购，必须进行招标发包：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目：（1）供水，供电，供气，供热等
2、市政工程项目，（2）科技，教育，文化等项目，（3）体育，旅游等项目，（4）卫生，社会福利等项目，（5）商品住宅，包括廉租房、公租房等，（6）其他公用事业项目。2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 项目招标发包的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。有关行政监督部门1、国家重点建设项目的招投标发改委负责； 2、城乡建设项目的招投标由建设部门管理； 3、铁路、公路、港口、机场、水利等专业工程建设项目由各行业主管部门管理； 4、进口机电设备的招标，由对外经贸部门进行管理， 5、机械成套设备的招标
3、，由国内贸易主管部门进行管理； 工程建设项目招标范围和规模标准规定1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4、单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。（二）直接发包1、涉及国家安全的项目。2、涉及国家秘密项目。3、抢险救灾的项目。4、利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。5、不适用招标的其他情况，如上页的四种情形以下的情况招标法第十二条规定：依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的
4、，应当向有关行政监督部门备案。民企适用房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法（2001建设部第89号令）最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释：第九条法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。五、发包行为规范1、应 发包给合格的承包人雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 怎样发包给合格的承包人呢？房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准 特级可承担各类房屋建筑工程的施工。资质标准 ： （1）企业注册资本
5、金3亿元以上。（2） 企业净资产3.6亿元以上。（3） 企业近3年年平均工程结算收入15亿在上。（4）企业其他条件均达到一级资质标准。 一级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金（5000万）5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1） 40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2） 高度240米及以下的构筑物；（3） 建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。二级、三级企业2、禁止挂靠 挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为 。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法：“分包工程发包人没有将其承包
6、的工程进行分包,但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程” 本单位人员概念，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。对是否有劳动关系的举证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。注意：（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用 人单位负举证责任
7、。 3、公司、企业人员受贿罪 公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照受贿罪的规定定罪处罚。具体量刑比照贪污：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 4、肢解发包（禁止）（1）概念：指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 （2）法律
8、后果 建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付应当由一个承包商完成的建设工程1、项目的构成由大到小）： 单项工程、 单位工程 、分部工程、 分项工程。 2、各地的不同规定 承包商如何应对肢解发包 （1）应在投标时或者中标后签约前，提出支付施工管理费和配合费的要求，并书面告知业主（发包方）将不承担被肢解部分其他承包商的工期、质量责任。（2）签约后，业主（发包方）未经总承包商同意单方面肢解发包，属于严重违约行为，总承包商除要求增加施工管理费和配合费外，并可以进一步主张被肢解部分工程的预期利
9、润。 6、分包（1）概念，是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。（2）分包法律关系A总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；B分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。C总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。连带责任是指：因违反连带债务或共同实施侵害行为而产生的责任，各个责任人之间对外不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。（3）分包的限制 A分包单位具有相应资质条件； B必须经建设单位认可 ； C建筑工程主体结构的施工必须由总
10、承包单位自行完成 ； D分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动 ； E禁止分包单位将其承包的工程再分包。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 7、指定分包（1）概念，指的是承发包合同确定的分部分项工程在承包人的承包范围内，分包应由承包人实施，但发包人利用其优势地位直接指定了分包，造成名义上是由承包人实施了分包，而实质上由发包人指定分包。（2）产生原因：因某部分施工的工作内容有较强的专业技术要求，但以一个单独的合同对待又限于现场的施工条件或合同管理的复杂性，工程师无法合理地进行协调管理，为避免各独立合同之间的干扰，则指定分包。如管桩基础工程。（3）与普通
11、分包的区别 A选择分包单位的权利不同 B分包合同的工作内容不同 指定分包工作不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益。C工程款的支付开支项目不同 给指定分包商的付款应从暂列金额内开支 D业主（发包人）对分包商利益的保护不同承包商如果没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款，业主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商。 暂列金额是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。 （4）指定分包处理的法律依据建筑法：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位
12、负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 禁止指定分包。但是其不是法律也不是行政法规。所以。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。FIDIC合同条件：指定分包商须在与总包签订的分包合同中承诺：使承包商免除其就分包商的工作而对业主承担的义务和责任，以及凡是由之引起的或与此相关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其它费用，包括分包商、其代
13、理人、工人和服务人员的任何疏忽造成的损失，以及一切索赔。 FIDIC即是国际咨询工程师联合会 8、劳务分包（1）概念：指施工总承包企业或专业承包企业（分包）即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动 。（2）特点： A以提供劳务为目的，是承包人内部劳务清包（即包人工）的一种形式 。 B无需经过发包人或总承包人的同意 。（3）与普通分包的区别如下： 9、转包（1）概念：指承包单位不履行义务，将工程转让给他人或肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为。（2）转包的形式： A承包单位不履行义务，将工程转让给他人。 B肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为。
14、C若分包工程发包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。（3）法律责任A将工程非法转包、违法分包的，发包人可请求解除建设工程施工合同。B责令改正，没收违法所得，并处罚款。C承包单位对工程不符合质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。 转包与内部承包企业内部承包是指施工企业与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系。法律特征：（1）承包主体的特定性；（2）是由施工企业全面负责财务、工程质量、技术、安全等方面的监管，承包人则在许可的资质使用范围内组织人、
15、财、物，负责具体的施工等事宜；（3）内部独立核算、自负盈亏，承包人向企业缴纳一定的管理费。 内部承包协议不能对抗第三人工程内部承包后出现安全事故如何处理？ 劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。第二节 建设工程招标投标法规一、招投标法的适用范围： 适用于在中国进行的一切招标投标活动。不仅包括本法列出必须进行招标的活动，而且包括必须招标以外的所有招标投标活动。二、招标（一）基本原则1、公开2、公平3、公正4、诚实信用（二）招标方式的限
16、制有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：（1）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；（2）受自然地域环境限制的；（3）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；（4）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；（5）法律、法规规定不宜公开招标的。（三）信息发布的要求国家发改委指定中国日报、中国经济导报、中国建设报、中国采购与招标网（四）招标公告的内容（1）招标人的名称和地址；（2）招标项目的内容、规模、资金来源；（3）招标项目的实施地点和工期；（4）获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间；（5）对招标文件或者资格预审文件收取的费用；（6）对招标人
17、的资质等级的要求。（五）禁止歧视性待遇（1）不向潜在投标人或者投标人提供与招标项目有关信息的；（2）不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件的；（3）以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件的；（4）对不同的潜在投标人或者投标人采取不同审查或者评审标准的；（5）要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料的；（6）限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者的；（7）限制投标人所有制形式或者组织形式的；（8）以其他不合理条件限制或排斥潜在投标人或者投标人的。（六）保证合理做标时间：20天，15天（七）招标应具备的条件：手续、资金（八）招标人与招标代
18、理（九）招标方式 ：公开、邀请我国实践特别是在建筑领域里还有一种使用较为广泛的采购方法，被称为议标。实质上即为谈判性采购，是采购人和被采购人之间通过一对一谈判而最终达到采购目的的一种采购方式，不具有公开性和竞争性，因而不属于本法所称的招标投标采购方式。（十）招标程序 资格审查（一）预审和后审（细审）（二）资格审查内容：（1）具有独立订立合同的权利；（2）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；（3）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；（4）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；
19、（5）法律、行政法规规定的其他资格条件。 发售招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件或资格预审文件。自招标文件或者资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于五个工作日。对招标文件或者资格预审文件的收费应当合理，不得以营利为目的。对于所附的设计文件，招标人可以向投标人酌收押金；对于开标后投标人退还设计文件的，招标人应当向投标人退还押金。 招标文件1、招标文件的内容(1)应写明招标人对投标人的所有实质性要求和条件,包括: 投标须知，主要内容包括： A资金来源。 B如果没有进行资格预审的，要提出投标商的资格要求。 C货物原产地要求。 D招标文件和投标文件的澄清程序。
20、 问题澄清程序应是先由评审专家提出需要投标人说明解释的问题，然后由投标人针对这些问题进行澄清、说明或者补正 E投标文件的内容要求。各种专业都不同。F投标语言。尤其是国际性招标，由于参与竞标的供应商来自世界各地，必须对投标语言做出规定。 G投标价格和货币规定。对投标报价的范围做出规定，即报价应包括哪些方面，统一报价口径便于评标时计算和比较最低评标价。 H修改和撤消投标的规定。 I标书格式和投标保证金的要求。 J评标的标准和程序。 K国内优惠的规定。L投标程序。M投标有效期。N投标截止日期。O开标的时间、地点等。 工程建设项目招标文件中还应包括工程技术说明书;即用文字说明工程技术内容的特点和要求,
21、通过附工程技术图纸及工程量清单等对投标人提出详细,准确的技术要求.(2)招标文件中应当包括招标人拟签订合同的主要条款. 参考：标准施工招标文件 2、招标文件的有关要求 工程量清单工程量清单是表现拟建工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称和相应数量的明细清单。是由招标人按照“计价规范”附录中统一的项目编码、项目名称、计量单位和工程量计算规则进行编制。包括分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单。作用：工程量清单是编制招标工程标底价，投标报价和工程结算时调整工程量的依据。 工程量清单必须依据行政主管部门颁发的工程量计算规则、分部分项工程项目划分及计算单位的规定，施工设计图纸、施工现场
22、情况和招标文件中的有关要求进行编制。 工程量清单应由具体相应资质的中介机构进行编制。 工程量清单在当符合有关规定要求。 标底（1）概念是指招标人根据招标项目的具体情况，由招标单位自行编制或委托具有编制标底资格和能力的中介机构编制，并按规定报批经审定的招标工程的预期价格 。（2）目的：一是招标人发包工程的期望值，二是评定标价的参考值， （3）对标底的编制要求 三、投标（一）投标人1、概念，是按照招标文件的规定参加投标竞争的自然人、法人或其他社会经济组织。2、条件：必须首先具备一定的圆满履行合同的能力和条件，包括与招标文件要求相适应的人力、物力和财力，以及招标文件要求的资质、工作经验与业绩等。3、
23、联合体投标：联合体投标指的是某承包单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位联合，以一个投标人的身份去投标的行为。4、投标文件是指投标人应招标文件要求编制的响应性文件，一般由商务文件、技术文件、报价文件三部分组成。 5、投标担保投标保证金：（1）金额或数额：数额不得超过投标总价的百分之二。（2）投标保证金的没收和退回。下列任何情况发生时，投标保证金将被没收： （1）投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标； （2）中标人在规定期限内未能： （a）根据规定签订合同 （b）根据规定提交履约保证金。投标保函（1）概念投标保函是指银行应投标人的请求，向招标方作出的保证承诺，保证在投标
24、人报价的有效期限内，如投标方中标后撤销投标书、擅自修改报价，或者在规定时间内不签订招投标项下的合同，银行将根据招标方索赔，按照约定承担责任的书面保证。（2）适用对象适用于所有公开招标、议标时发标方要求投标人交纳投标保证金或投标保函的情况（4）特点1）对投标人益处：减少因交纳现金保证金引起的资金无偿占用，获得一定的资金收益。与交纳现金保证金相比，可使有限的资金得到优化配置。2）对招标人益处：更好地维护自身利益，避免了投标人不负责任的随意投标。避免办理收取、退回保证金的烦琐程序，提高了工作效率。（5）保证费用=保函金额费率境内保证：一般为保证金额的1.52，并通常限定一个最低收费标准。境外保证：一
25、般为保证金额的34，并通常限定一个最低收费标准。投标有效期：为投标截止日期起至中标通知书签发日期止。通用期限一般为90120天。 作用：约束投标人在投标有效期内不能随意更改和撤回投标；促使招标方加快评标、定标和签约过程，减少投标人的风险。6、投标要求（1）时间（2）投标行为要求：保密、合理价格、诚信投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。（3）投标人数量要求 四、开标、评标与定标（一）开标1、概念，是指在招标投标活动中，由招标人主持、邀请所有投标
26、人和行政监督部门或公证机构人员参加的情况下，在招标文件预先约定的时间和地点当众对投标文件进行开启的法定流程。2、时间与地点3、开标主持人，参加人（邀请所有投标人）4、标书密封的现场认定5、当众宣读、记录备查6、无效投标文件的原因（二）评标1、评标委员会构成第九条 评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。 评标委员会设负责人的，评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生或者由招标人确定。评标委员会负责人与评标委员会的其他成员有同等的表决权。 细小项目影响投标效力投标
27、书未按照招标文件的有关要求封记的；未全部加盖法人或委托授权人印签的，如未在投标书的每一页上签字盖章，或未在所有重要汇总标价旁签字盖章，或未将委托授权书放在投标书中；投标者单位名称或法人姓名与登记执照不符的未在投标书上填写法定注册地址的；投标保证金未在规定的时间内缴纳的；投标书的附件资料不全，如设计图纸漏页，有关表格填写漏项等；投标书字迹不端正，无法辨认的；投标书装订不整齐，或投标书上没有目录，没有页码，或文件资料装订前后颠倒的等。 评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。 评标方法包括经评审的最低投标价法
28、、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。（三）中标1、中标条件：(1)能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(2)能够满足招标文件的实质性要求，且经评审投标价格合理或最低；但是投标价格低于成本的除外。2、中标通知书：性质是什么？招标人的中标通知书则是对投标人要约的承诺。 缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。3、签订承包合同4、提交招投标报告（四）履约担保与支付担保（五）招投标的管理监督第三节 建设工程合同法规（一）概述1、概念：是承包人进行工程建设，发包人支付价款并明确双方有关权利
29、和义务的协议。2、种类（按工程计价方式分类）（1）固定价格合同司法解释：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 （2）可调价格合同浙江：规定合同没有约定情况，调价范围:工程重要材料（占造价1%以上）上涨10%，其他材料上涨20%，人工价格上涨15%.（3）成本加酬金合同 总价合同（1）概念根据施工招标时的要求和条件，当施工内容和有关条件不发生变化时，业主付给承包商的价款总额就不发生变化的合同。（2）分类总价合同又分固定总价合同和变动总价合同两种。 固定总价合同适用于以下情况：1.工程量小、工期短、估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理；
30、2.工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确； 3.工程结构和技术简单，风险小；4.投标期相对宽裕，承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟定施工计划。 争议要点1、“价差”争议，投标后，工程所在地的钢材上涨幅度达3050，造成的损失高达400多万元。承包商认为此种涨价是其所无法预见的，发包商应当按实补偿。2、“量差”争议，建筑公司在施工中发现工程量漏算、错算比较多，涉及造价近300万元。建筑公司认为业主只给了 7天的编标时间，客观上无法精确计算工程量，因此应以补偿。而发包人认为本工程为“固定总价”，所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果。如业主用初步设计资料招标，却要用固定总价合同。承包商应注意： （1）招标文件中的工程量只作为参考，对表中的数据承包商必须认真复核，避免承担工程量计算错误而产生的风险和损失。（2）承包商报价时必须审核图纸的完整性和详细程度，以保证工程量计算的准确性和完整性。（3）审查合同条件的完备性，双方的权利和义务是否表达清楚、无异义。（4）除固定总价合同固有的风险分配外，是否详细规定具体的风险的分担和补偿范围。 固定总价合同能否适用情势变更2009年合同法司法解释：第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力
