1、关于人权与国际法若干问题的初步思考宝典关于人权与国际法若干问题的初步思考一、国际法与国内法在人权问题上的历史联系 可以说，近代国际法理论从一开始就和近代人权思想有过缘分。世人皆知，被称为近代国际法之父的荷兰人格劳秀斯（Hugo Grotius），同时也是近代人权理论基础-自然法理论的奠基人。正是格劳秀斯将政治哲学从与神学相结合的状态中解脱出来，从而为近代自然法理论奠定了人文主义的基础。 但是，19世纪以后，一方面由于在国际关系中帝国主义和欧洲殖民主义的扩张，另一方面由于在国际法学中实在法学派、二元论的兴盛，国际法不仅未能在个人权利保护方面与国内法相互促进，反而处于一种相互隔绝的状态。 直到第二
2、次世界大战以后，由于法西斯主义、军国主义在战争期间灭绝人性的暴行震憾了整个人类的良心，在哲学界和法学理论界又唤起了自然法的复兴，从而使得在人权问题上国际法与国内法发生了十分紧密的相互联系和作用 1 。 今天，尽管人们并不一定以“自然状态”这种假设来作为人权的超经验根据，但是绝大多数法学家哲学家以及伦理学家都认为，每个人至少在理论上或道德上都应该具有一些基本权利。 二、近代人权的变态：以“人权”名称表现出来的新特权 18世纪末是近代人权思想开花结果的时期。在世界范围内，人们普遍认为，1776年美国独立宣言、1789年法国人权和公民权宣言以及1789年美国宪法前10条修正案（权利法案）是人类近代史
3、上最为重要的人权宣言。 然而，尽管“人人生来平等”是美国独立宣言和法国人权与公民权宣言共同的和最响亮的口号，但至少第二次世界大战以前的历史告诉了我们这样一个无情的事实：即人权宣言所宣布的人权，从一开始就不是平等地适用于所有人的，展现在我们面前的是少数人的特权和多数人无权的历史。1.男性特权 无论是美国独立宣言，还是法国人权宣言在文字上都有意无意地表现出无视妇女的权利，结果所提倡的“人权”实际上仅限于男人的权利，也就是男性特权。例如，美国独立宣言所使用的语言中，所谓人权的“人”表现为“男人”（man）或“男人们”（men）。同样，在法国人权宣言中，“人”也是指“男人”（homme），而公民权中的
4、“公民”也仅限于“男性公民（citoyen）。1791年法国宪法，又进一步从法律上将公民概念男性化。正是由于对法国人权宣言无视妇女权利的不满反应，法国大革命时期的著名女权活动家奥兰普。德。古日（01ympe de Gouges）女士，在1791年9月发表了妇女和女公民权宣言。 2.富人特权 所谓富人的特权表现在两个方面，一是在参政权方面的财产资格限制。资本主义国家大都在相当长的一段时间里通过财产资格、间接选举等方式限制公民权（参政权），以便保护有产阶级的利益。另外，表现在自由资本主义时期，宪法保护的重点是财产权、契约自由和经济活动自由，从而使没有财产的处于被雇佣地位的劳动阶级长期处于悲惨的社会
5、经济地位。 3.少数白人的特权 美国宪法之所以没有明示规定平等原则，主要理由就是因为存在着奴隶制度。美国宪法虽然没有公开使用“奴隶”一词，但仍确认了奴隶制的合法性（第1条9款、第4条2款）。1857年联邦最高法院在“斯考特案”（Dred Scott V.Sandford）（60 u.s （19 How） 393.）的判决使得奴隶制进一步得到美国的宪法保障。 早在1835年，法国人托克维尔就说过，在美国，排斥黑人的偏见仿佛随着黑人不再是奴隶而加强，日常生活中的不平等原则也随着法律废除不平等反而加强。这个答案很容易找到。这是因为废除蓄奴制是出于白人的利益，而非出于黑人的利益 2 。不幸的是，美国后
6、来的历史被托克维尔言中了。内战以后虽然通过宪法第13条修正案废除了奴隶制。但是，美国黑人却面临着长期被歧视和被隔离的历史。1896年联邦最高法院在“普莱塞诉弗格森案”（Plessey V.Ferguson）（163 U.S. 53）中认为，只要提供的公共设施是同等的，实行种族隔离并不违反保护原则，从而确立了“隔离但同等”的原则。这样，种族隔离制度得到了宪法上的保障。 印第安人的地位 从1784年到1894年这110年中，美国联邦政府同印第安人缔结过720项土地转让条约，迫使印第安人让出了几千万英亩的土地，并被赶到荒芜的密西西比河以西去了。历史上，美国政府实际上同时对印第安人采用同化和灭绝的两手
7、策略。3 排华法案问题 1882年美国国会通过了第一个排华法（The Chinese Exclusion Act），规定熟练和非熟练的中国劳工10年内不得再进入美国，已在美国居住的中国人无权申请加入美国国籍。1888年美国国会通过一项1882年排华法案的补充条款，禁止中国人再次来美，即使是暂时离开美国的也不例外。1892年又将排华法案延长10年，1904年，美国通过另一立法，无限期延长所有现存排华法案，并适用于美国的所有岛屿。4 4.殖民主义特权 殖民主义特权是前述基于种族主义的白人特权在境外的延伸和扩张，主要表现为欧洲殖民主义者在亚洲、非洲等地区，以侵犯当地人权为代价的种种特权。例如，英国殖
8、民主义者通过历史上目的最邪恶的鸦片战争，把中国沦为半殖民地国家。西方列强趁火打劫，通过一系列不平等条约，在中国建立起侵犯当地司法权以及中国人权利的特权-领事裁判权以及租界地制度。又如，19世纪期间，英法等西方列强还进一步对非洲大陆进行了野蛮的殖民扩张和瓜分领土的活动，在当地实行严厉的强迫劳动和种族歧视制度。 如果说，人权是指所有人，不分性别、种族、财产以及宗教信仰都应享有的固有权利，那么至少在第二次世界大战以前的西方大国中，不仅没有实现人权，反而表现出一种特权，即男性和富有的白人特权。瑞士学者胜雅律也认为，“人”权起初并不被认为是“普遍的”，它们属于欧洲裔的人（特别是男性）。因为近代欧洲人类学
9、上“人”的定义被局限于性别和种族，甚至连法国启蒙思想家伏尔泰也认为黑人和犹太人都是“动物”。所以，在第二次世界大战以前阶段的“人”权，是否应该称为人权是值得怀疑的。为了避免引起误解，胜雅律建议最好使用“欧洲人的权利”来表达。5 三、国际法上人权保护的历史形态 关于人权的国际保护，并不是与国内法同步而行的。事实上，直到第二次世界大战以前，人权问题基本上是被当作纯属国内相关事项来对待的。但历史上在一些特定的领域，有涉及权利保护的国家条约和实践。 6 1.保护少数者 所谓保护少数者，是指通过条约保护一个国家内在人种、语言、宗教等方面处于少数群体的权利。早期有关保护少数者的条约都有一个共同的缺陷，即缺
10、乏一个核实条约规定是否被遵守的监督机制。因此，当条约规定没有得到遵守时，或者在某一国内宗教、语言或人种上的少数者的权利遭到严重侵害时，近代国际社会主要依靠两种救济措施：一种是在权利受到侵害的少数者具有外国国籍的情形下，该少数者所属本国行使外交保护。但这种外交保护权在本质上历来被认为属于行使保护权的国家权利； 7 另一种是当受害的少数者为本国人时，其他国家以人道主义为理由进行的干涉。早期各国的实践表明，所谓人道主义干涉，一般都是欧美列强基于各自的政治和其他利益而采取的单方面行为，纯粹以人道主义为理由的干涉几乎没有发生过。 8 第一次世界大战以后，由于成立了国际联盟，在保护少数者方面，出现了由国际
11、组织提供保障的可能性。战后为避免历史上由于少数者问题而引起的地区性紧张和冲突的情况重演，还出现一系列有关东欧以及中欧地区保护少数者的条约。尽管国际联盟盟约本身并没有专门规定保护少数者的条款，但在实践中形成了对少数者实施保障的一套制度及其程序，如建立了请愿制度，并在行政院建立了少数者委员会。但总的来讲，国际联盟在保障少数者方面的实践是失败的。其中一个主要原因是国联保护少数者的机制缺少一般性。换句话说，保障少数者的义务只限于少数的国家，而并没有形成各国的一般性义务。 9 2.禁止奴隶贸易 与奴隶制度一样，奴隶贸易也自古有之，但国际性的跨洋跨洲的大规模奴隶贸易主要是近代非洲的奴隶贸易。从15世纪40
12、年代初葡萄牙探险队将10名非洲黑人劫掠到欧洲起，就揭开了近代史上非洲奴隶贸易的序幕。最早的奴隶贩子是葡萄牙、西班牙，继而英国、荷兰、法国、丹麦、瑞典等国，甚至一些欧洲的小国和后来的美国也都加入了奴隶贩子的行列。从15世纪到19世纪这四百多年间，欧美的奴隶贩子从非洲向美洲贩运的黑人奴隶数以千万计，而因奴隶贸易而死亡的非洲大陆总人数则超过7000万。1019世纪后，欧美一些国家内反对奴隶贸易和奴隶制度的民间运动的推动以及资产阶级革命的深入展开，导致这些国家废除了奴隶贸易和奴隶制度。但一些西方大国政府废除奴隶制的目的并非都是出于人道主义考虑，而是工业革命的进步使奴隶制过时。因为不断进步的技术所需要的
13、是海外市场，而不是廉价劳动力的供应。殖民掠夺和统治对这些西方国家来说，是一种更加有利可图的“合法”交易。 第一次世界大战以前，有关禁止奴隶贸易的国际条约有：1815年在维也纳会议上签署的关于取缔贩卖黑奴的宣言、1841年伦敦签署的一个关于取缔非洲奴隶贸易的条约、1885年在柏林会议上最后通过的柏林会议关于非洲的总议定书。但这些条约都有一些共同的历史局限性和缺陷。首先，上述条约只禁止奴隶贸易，却没有禁止奴隶制。其次，上述条约都没有对奴隶制或奴隶贸易本身下一个明确的定义，也缺少有效的监督条约执行的机制。再次，即使在禁止奴隶贸易方面，上述这些条约都规定得不大彻底。1926年9月25在国际联盟主持下签
14、署了国际禁奴公约首次对奴隶制下了定义，即“奴隶制为对一人行使附属于所有权的任何或一切权力的地位或状况”（第1条）。同时该公约还责成各缔约国“防止和惩罚奴隶的贩卖”，并“逐步地和尽速地促进完全消灭一切形式的奴隶制”（第2条）。但公约没有任何执行或实施条款，仅要求各缔约国就各自为执行公约而作出的规定相互通告并通知国联秘书长。 3.国际劳工组织与人权保护 在资本主义发展初期，由于资本家阶级无限制的压迫和剥削，工人阶级的劳动条件和生活条件日益恶化、贫困交加。第一次世界大战后产生的国际劳工组织，既是各种形式的工人运动斗争的成果，也是一些资本主义国家为维护国内社会秩序而采取应付措施的结果，同时也是各主要资
15、本主义国家之间经济竞争和妥协的结果。主张劳资调和及社会改良主义乃是国际劳工组织成立的主要思想基础。第二次世界大战以前，国际劳工组织大会通过了67个公约，涉及到劳动权利、劳动条件、保护女工、禁止童工等方面。但是，有关保护劳动者基本权利的公约极少。 四、人权的国际化和普遍化 1.人权全面进入国际法领域的起因 虽然第二次世界大战以前已有某些涉及人权问题的条约以及有关的制度，但一般都仅限于个别的领域及狭窄的范围，不仅缺乏保障基本人权和自由的内容，而且也往往和当时大国的强权政治紧密联系。如亨金教授所说，那时“虽然有人道主义的结果，但其动机主要是政治性的而不是理想主义的 11 。”第二次世界大战中，法西斯
16、、军国主义统治的国家对内践踏人权的野蛮行为和对外侵略扩张的残暴行径，特别是纳粹德国对犹太人的灭绝种族的行为，不仅激起了全世界人民的义愤，至少在当时也向人们证明了这样一个事实：即一个政府对其国民的野蛮行为与对其他国家的侵略之间密切相关，尊重人权与维护世界和平之间密切相关。因此，正是对第二次世界大战的深刻反省，成为人权问题受到国际社会普遍关注的基本起因。 2.联合国宪章与人权 联合国宪章中关于人权的现行规定是经过一个发展和变化过程的。本来，在作为宪章基础的敦巴顿橡树园建议案中，只是在有关“国际经济及社会合作”的第9章A节第1项中，作为国际组织的任务之一，规定了“促进尊重人权和基本自由”的内容 12
17、 。在这个建议案中，既没有将尊重人权提高到作为联合国组织基本宗旨的高度，也没有规定在经社理事会设置人权委员会。可见，当时的某些大国对在国际组织的章程中直接规定尊重人权的条款仍持比较消极的态度。在成立联合国的旧金山会议上，由于其他国家和美国的一些民间团体建议和督促，才使得联合国宪章序言、第1条第3款、第13条第1款丑项、第55条、第56条、第62条第2款、第68条以及第76条寅项都规定了和人权问题有关的条款。但联合国宪章中关于人权的条款规定得比较抽象，既没有关于人权概念的具体定义，也没有规定对人权实施保障的具体措施。 尽管各国实践以及各国国际法学家对宪章人权条款的具体效力仍有不同的立场，但正如在
18、1992年最新修订的奥本海国际法第9版中，前任国际法院法官詹宁斯和英国国际法学者瓦兹指出的那样，在人权的国际保护方面已经形成了四个被广泛承认的原则：第一，在特定环境之下，一国内的人权实践已不再必然地纯属国内管辖事项；第二，一国尊重人权之义务不仅适用于外国人待遇，也将正常地适用于本国国民的待遇；第三，虽然还有些具体的争议，但许多人权义务已作为国际习惯法在适用；第四，人权义务会成为一切国家所负之义务 13 。 3.国际人权法体系的形成 1948年世界人权宣言是第一个世界性的系统阐明人权的国际文件。尽管宣言作为联合国大会的决议，本身不具有条约那样的法律拘束力，但是宣言“作为所有人民和所有国家努力实现
19、的共同标准”，因而构成了后来在联合国系统内制定人权国际文书的重要基础。 1966年在联合国主持下由各国签署的经济、社会、文化权利国际公约、公民权利和政治权利国际公约及其任择议定书表明了国际人权法的初步形成，因而具有划时代的意义。这三个法律文件连同世界人权宣言构成了“国际人权宪章”，是现代国际人权法的基本文件。 到目前为止，仅联合国系统内通过的有关人权和基本自由方面的宣言、建议、公约及决议等国际文件就有70多件，其中条约20多件。这些条约涉及到国际人权的各个方面，因而在世界范围内形成了有关人权保护的条约体系。与此同时，还形成了广泛和多层次的国际人权保护的实施制度。目前，仅联合国系统内的人权机构就
20、已有40多个。1993年12月在联大第48届会议上又设立了人权事务高级专员。具体的实施制度包括：报告及审查制度；处理来自国家的来文的制度；根据条约任意选择条款的个人申诉制度，以及联合国“1503程序”，等等。 除了上述联合国系统内人权机构外，目前还有一些区域内的人权机构。其中，欧洲地区建立的最早，也比较行之有效。此外在美洲地区和非洲地区也分别成立了区域性人权组织机构。目前只有亚洲地区尚未形成区域性人权保护体制，这主要是因为亚洲国家之间不仅在政治、经济等社会制度方面存在着明显的不同，而且在历史、文化以及宗教背景方面也存在着巨大的差异。但世界人权会议亚洲区域筹备会议于1993年4月2日通过的曼谷宣
21、言提出了探讨在亚洲设立关于促进和保护人权的区域安排的必要性。 国际人权法有以下特点：第一，以人的基本价值和尊严作为尊重人权的根据；第二，禁止各种歧视，保护弱者群体；第三，多层次、多方面地规定各类人权。国际人权不仅包括政治权利和公民权利，还包括社会、经济和文化权利；不仅包括个人权利，也包括集体人权。 4.战后各国宪法在保障权利方面的进展； A.各国宪法对人权的普遍承认； B.社会经济权利得到广泛的承认； C.司法审查制度的广泛建立；D.出现了一些新的人权概念，如尊严权、人格权、自由移居权、环境权、私生活不受干扰的权利、知情权、接近权、要求国家赔偿权等。在刑事程序方面的权利也更加完善（如公正审判、
22、保护穷人辩护权益、禁止酷刑，等等）。联邦德国基本法第4条第3款还规定任何人不得违背其良心被迫拿起武器服兵役。 E.在宪法中表示尊重国际法。战后一些国家的宪法明确规定尊重国际法，承认国际法是国内法的一部分。有些国家宪法还规定，为了和平合作，可以对其主权作出必要的限制或转让。一些国家的宪法里还宣布废弃用战争作为解决国际争端的手段或不参与侵略战争的规定。 五、国际社会妨碍人权保护的消极因素 1.东西方冷战的影响 首先，东西方冷战突出地表现在美苏之间的军备竞赛。多年来，美苏两国政府都不惜耗费巨资从事军备竞赛，其结果不仅牺牲了本国人民经济利益或社会福利，而且也导致了国家综合国力的下降。长期的军备竞赛的结
23、果，一方面是导致前苏联社会主义制度崩溃的主要原因之一，另一方面也使得美国负债累累。其次，东西方冷战还表现在资本主义国家与社会主义国家严重侵犯各自国内人民的人权方面。这里，只以美国为例。 在美国社会，有一种特殊的病态心理，就是“恐共和反共并发症”。正是在这样的心态下，战后美国从实行忠诚调查法开始，到麦卡锡主义时代，美国早年独立宣言的基本精神和宪法权利法案所规定言论、信仰自由和美国政府历来标榜的民主制度，被糟蹋得不像样子。在实质上，麦卡锡主义是美国式的法西斯主义。此外，在冷战过程中，美国最高法院继承了排华法案的遗产，在移民问题上承认美国立法机关和行政机关既可以无视国际法，也可以不顾美国国内法中在刑
24、事程序中的正当法律程序原则，从美国反共利益出发，任意处置外来移民。 14 2.国际人权的政治化 在某种意义上，国际人权的政治化也是上述冷战在一些国家对外政策的反应。这种现象显然也对战后国际人权发展产生消极影响。沙赫特教授指出：“总的印象是，政府对其他国家侵犯人权的反应，主要地是基于政治而不是法律上的考虑。”15国际人权的政治化的主要表现就是在人权问题上采用双重标准。例如，美国政府不仅为反共需要对其他国家采取了不同的人权标准，而且对本国和对别国也采用了不同的标准。正如亨金教授所说：“对美国来讲，它被指责将人权视为一种白人的责任；国际人权仅被用于供出口。国会援引国际人权标准仅仅是作为制裁其他国家的
25、根据。卡特总统在批评别国时才援引人权协定，总之，美国人被指责接受国际人权仅仅是针对别人而不是针对自己的”。16 在联合国主要机构中，也可以看出相当多的国家都从不同的利益角度采用双重标准。例如，发展中国家只谴责以色列、南非等个别国家，而对在阿明独裁统治下的乌干达、博卡萨独裁统治下的中非帝国却不闻不问17。而英国和美国等少数发达国家对于实行臭名昭著的种族隔离制度的南非政权，则从本国的经济利益和军事利益考虑，不愿意进行制裁。18 六、国际人权法的有限性 1.国际条约的有限性 在目前，国际人权，尤其是个人权利主要是通过条约或协定法体现出来的。而条约只对当事国有拘束力。不仅几乎所有国家都不承认国际条约优
26、越于本国宪法，而且相当多的国家甚至认为国内法优越于或等同于条约。19 2.国际习惯法的认定 至于国际人权法中，哪些属于对各国具有一般效力的国际习惯法，并不存在一个统一的标准。国际权威机构，如联合国国际法院提到的人权的国际习惯法内容大都与集体权利有关，如禁止灭绝种族20、禁止奴隶制度、禁止种族隔离和种族歧视等21。这也从一个方面说明了国际人权法的特点。 1991年国际法委员会起草的关于危害人类和平及安全罪法典草案的草案第二部分规定了“危害人类和平及安全罪行”，其中提到违反人民自决权的殖民统治、种族灭绝、种族隔离和有计划和大规模侵害人权行为。22 国际法学者们倾向于增加关于国际人权法的习惯法规则的
27、内容，但多少带有理想主义色彩。美国法学会1987年第三次法律重述Section 702列举了一些习惯法的内容，包括禁止： （a）灭绝种族； （b）奴隶制和奴隶贸易； （c）对个人的谋杀或造成失踪（the murder or causing the disappearance of individuals）； （d）酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚； （e）长期任意拘留； （f）有组织的种族歧视； （g）一贯的大规模侵犯国际承认的人权23。 梅隆教授还补充提出其他习惯法规则，如自决权、被拘禁者的人道待遇、刑事程序中的正当法律程序，等等24。但沙赫特教授对其中一些是否已成为习惯法表示了
28、怀疑25。 3.国际习惯法的有限性 尽管在理论上，习惯法应该高于各国法律26，但实际上许多国家都不对习惯法在国内法的效力作特殊规定。例如，美国最高法院就将国际习惯法也置于和条约以及联邦法律同等地位。在美国判例实践中，后制定的联邦法律甚至优越于国际条约和国际习惯法27。此外，国际法也不否认，对于从一开始就反对某一习惯法规则的国家，不受该规则的拘束28。 所以，我们不能不得出以下结论：在由主权国家组成的国家社会现实中，国际人权法还处在一种尚未成熟的阶段，其权利的性质更具有道德和理想的超前意义。 七、国际社会中的中国宪法与人权问题 1.理解中国现代政治的关键因素 中国与西欧社会不同。后者历史上不仅存
29、在过古代民主制，而且还存在过中世纪教会管辖和世俗管辖的二元化统治结构 29 。中国自公元前221年秦始皇统一以来，作为中央政权朝廷就一直承担着决定社会运行的职能。事实上，自那以来直到1911年中国最后一个专制王朝的灭亡，中国一直实行中央集权的一元化君主专制制度。而且，与西欧近代民族国家产生时期的君主专制不同，中国历史上的君主专制从不具有过渡性质。 中国中央集权的君主专制制度建立以后，维护皇帝至高无上的独尊地位，即维护皇权一直是中国历史上政治思想的核心概念。从秦始皇的“焚书坑儒”到汉武帝时期的“废黜百家、独尊儒术”，再到明、清两朝的“文字狱”都反映出中国历史上思想文化专制主义的长期性和严酷性。
30、此外，与欧洲不同，中国古代专制社会从来没有形成平等和权利的法律概念。在欧洲封建制度中，主要通过契约规定领主和封臣之间的相互权利义务关系。因而也较早地开始了梅因所说的“从身份到契约”的运动30。与此同时，在西方社会由于古罗马法的遗产和契约关系的发达，私法上权利概念比较明确。随着后来公法的发展，并随着近代文艺复兴、宗教改革以及启蒙思想之后，由于经济、政治及文化诸因素的综合作用，就形成了人权的基本理念。 但中国自秦始皇统一中国，建立起来的是中央集权、君主专制和农业官僚的社会。汉朝以后，主要是论证家族制度的理论-儒家学说 31 被奉为官方理论，建立在宗法关系上的家族制度的儒学，又成为中国法律的理论基础
31、。在这种建立在宗法关系和家族制度基础上的社会结构和意识形态，强调的主要是服从、和谐、集体以及秩序。“国家”一词在汉字中就是“国”（state）与“家”（family）的合一，君主就是最高的家长。人们的社会关系主要表现为“三纲五常”的关系。 在西方，“权利”（right）是指道德上的正义或法律请求概念（morally just or lawful claim）。但在中国历史上，“权利”是指“权势及货财” 32 。因此，夏勇博士认为中国古代虽然有相当发达的人道思想，但却没有出现人权概念，这在很大程度上因为缺乏法学上的权利概念 33 。不过，中国古代的人道思想主要是建立在人有差等的基础之上的。即使在
32、中国较早存在法律上的权利概念，也未必能较早地出现人权概念。 2.立宪主义的涵义 立宪主义是从西方国家发展起来的关于宪法制度的一套原则体系。美国学者弗里德里希指出立宪主义的三个思想根源：即自由主义（liberalism）、合理主义（rationalism）和个人主义（individualism） 34 。早期或狭义立宪主义只涉及政府权力的限制和分立问题，因此一种政体可以是立宪而非民主的，也可能是民主而非立宪的。同样，立宪主义既可以是君主制，也可以是共和制。但这里所说的立宪主义应该是现代或广义的立宪主义，它至少应该包括限制政府权力、人民主权、权力分立和制衡、保障个人人权，以及法治原则，等等。也许这种广义的立
