1、职业病诊断作为劳动者申请工伤认定乃至获得工伤保险待遇或工伤赔偿的前置程序，对于维护和实现劳动者的职业卫生权利发挥着十分重要的作用。职业病防治法和职业病诊断与鉴定管理办法（以下简称办法）对职业病诊断的原则、机构、人员、程序等作了明确的规定，从而为职业病诊断工作提供了坚实的法律依据。但随着职业病防治形势的发展和劳动者职业健康权益保护的实践，现行职业病诊断法律制度暴露出某些不足，总结实践中的问题和经验，提出相关政策建议成为理论研究的热点。本文选择现有研究尚未深入研究的有关职业病诊断立法中涉及到理论问题予以初步探讨，以期抛砖引玉。 1、 职业病诊断的法律性质一般认为，职业病诊断是由依法取得职业病诊断资
2、质的医疗卫生机构对劳动者在职业活动中，因接触职业危害因素而引起的疾病所进行的诊断活动1。因此，职业病诊断本身是临床诊疗活动，其性质应仍属于疾病诊断行为。但也有观点认为，职业病诊断与鉴定的最终目的是对当事人职业健康权益责任的裁决，且诊断结论具有权威性和强制性，不属于医疗机构传统的疾病诊断行为，它是一种由以医学知识为基础，以解决职业健康权益责任纠纷为最终目的的准仲裁制度2。笔者认为，职业病诊断的主体仍属于医疗机构，系医疗机构的诊疗行为；职业病诊断的依据是医学标准，即依据相关职业病诊断标准进行；职业病诊断的过程是医师依据职业病诊断标准，结合患者的临床表现、医学检查结果等对患者的疾病进行医学判断分析并
3、作出诊断结论的过程，就本质而言，该行为仍属于疾病诊断行为。但职业病诊断与一般的疾病诊断存在诸多区别，应属于特殊的诊断行为。与一般的疾病诊断行为相比，职业病诊断具有以下特殊性：1.1 诊断主体的特殊性职业病诊断具有很强的专业性和技术性，对诊断从业人员、设备和技术均具有较高的要求，为保障诊断的科学性、权威性和公正性，相关法律对诊断机构的资格准入设置了较为严格的条件和程序。职业病防治法第39条的规定，职业病诊断应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。具体而言，只有取得职业病诊断机构批准证书的医疗卫生机构才能够从事职业病诊断活动。同时，职业病诊断与鉴定管理办法对职业病诊断机构的基本条
4、件和审批程序作了明确规定，从而确立了较为严格的资格准入制度。但由于我国职业病诊断技术服务体系建设的滞后，职业病诊断机构数量不足、分布不合理、服务能力较低，不能满足职业病防治形势的需要。截至2009年7月，全国各地共批准职业病诊断机构416家，多数地市仅有1家具备资质的职业病诊断机构，有的地市甚至没有具备资质的职业病诊断机构。这导致劳动者申请职业病诊断的选择权受到严重限制，也在事实上导致职业病诊断具有很强的“垄断性”，从而不利于保障劳动者职业病诊断权的行使。因此，有必要加强职业病诊断技术服务体系建设的力度，简化职业病诊断机构的审批程序，优化职业病诊断机构的设置与分布，以满足职业病诊疗服务需要。1
5、.2 诊断依据的特殊性一般疾病诊断是依据医学标准并结合患者的症状、医学检查结果进行，诊断的依据是医学标准。而职业病的诊断则涉及医学判断和劳动关系、职业危害接触史的双重判断，其中后者是前提。职业病诊断首先应明确劳动者与用人单位存在劳动关系，且存在职业病危害接触史。在此基础上，依据职业病诊断标准，结合劳动者的临床表现和医学检验结果等资料，对劳动者所患疾病是否属于职业病进行综合分析，并作出诊断结果。因此，职业病诊断并非是纯粹的医学判断问题，还是一项复杂的社会管理工作，具有很强的法规政策性3。1.3 诊断原则的特殊性职业病诊断属于典型的归因诊断，诊断的目的在于明确职业危害因素与劳动者健康损害是否存在因
6、果关系。但由于现代科学发展水平对职业病危害仍有许多未知领域，虽然某些职业病危害因素与劳动者健康损害可能有关，但因其必然联系未被证明或列入诊断标准，客观上可能难以明确诊断。在没有足够证据否定劳动者所接触的职业危害因素与健康损害之间的必然联系时，为保护劳动者健康权益，在综合分析的基础上，排除了其他致病因素后，应当诊断为职业病。但是，既然科学发展仍未达到应有的水平，按此原则作出的结论就可能并非是肯定的客观真实，而只能是一种为保障劳动者合法权益，依法作出的法律真实。这与追求客观真实的医学诊断有着本质差别4。除此之外，为确保诊断的科学性、准确性和权威性，职业病诊断还遵循集体诊断和综合分析原则，这与一般疾
7、病诊断实行的医生个人诊断原则存在本质区别。1.4 诊断结论效力的特殊性一般疾病的诊断主要服务于临床治疗需要，即在正确诊断的基础上对患者施以适当的治疗。同时，医疗机构出具的疾病诊断证明仅具有一般的证据效力，并无特别的法律效力。职业病诊断的目的并非服务于临床治疗，而是通过诊断确定劳动者所患疾病是否属于职业病，从而为劳动者的工伤认定和工伤赔偿提供法律依据。劳动行政部门在工伤认定时,申请人提供了职业病诊断证明书的，可直接依法认定属于工伤。可见，职业病诊断属于诊断机构作出的具有特殊法律效力的疾病诊断行为，并不具备责任认定和纠纷裁决功能。职业病诊断是诊断机构受劳动者委托而依法定职权和程序实施的活动，其与劳
8、动者之间形成的法律关系仍属于民事法律关系的范畴。2 、职业病诊断过程中各方主体的权利与义务 职业病诊断立法的核心应是通过对诊断机构的合理规制，确保诊断行为的规范行使，以保障劳动者职业病诊断权和职业健康权的实现。但现有立法仍没有脱离行政本位的色彩，重在对职业病诊断机构及其行为的规制和管理，忽视职业病诊断机构诊断职能行使之保障，特别是劳动者职业病诊断权的行使和保障。如，办法没有系统规定诊断机构和劳动者在职业病诊断过程中的权利和义务，从而导致职业病诊断关系中各方主体的责、权、利不明晰；同时，办法“规范职业病诊断鉴定工作，加强职业病诊断、鉴定管理”立法宗旨，决定其立法目的并不以保障劳动者的职业病诊断权
9、之行使为首要目的，相反为了便于对诊断工作的管理和规范，可能忽视劳动者基本权利的保护，其中办法对劳动者职业病诊断申请的限制、对重复诊断的禁止、举证义务的负担等表现最为明显。因此，职业病防治法和办法应改变过于浓厚的行政管理法色彩和义务为本位的立法宗旨，不仅规范卫生行政机构与职业病诊断机构之间的行政管理关系，还应调整职业病诊断机构与劳动者、用人单位三者之间的民事法律关系，并合理界定政府监管部门、诊断机构、劳动者和用人单位之间的权利（权力）和义务。职业病防治法和办法没有明确诊断机构在职业病诊断活动中享有的权利，从而不利于诊断机构依法行使诊断职能。为保障诊断机构法定职能的行使，应赋予职业病诊断机构以下权
10、利：（1）独立诊断权。诊断权是法律授予给诊断机构享有的排他性、专属性权利，为保障职业病诊断的公平、公正，就必须赋予诊断机构独立的诊断权，即确认和保障诊断机构依据职业病诊断标准独立进行诊断，不受任何机构、组织和个人的干涉；（2）调查取证权。诊断机构有权利要求用人单位、劳动者、职业卫生技术服务机构等提供诊断所需材料，相关机构和当事人应予以配合。在必要的情况下，诊断机构有权对用人单位进行必要的现场调查，用人单位应予以配合。诊断机构在诊断活动中承担的义务包括：（1）依法履行诊断职责的义务。包括在法定期限受理劳动者符合条件的诊断申请的义务，依照法定程序组织诊断活动的义务，正确、及时作出诊断结论的义务等；
11、（2）制作、出具诊断证明书的义务。职业病诊断机构应在合理期限内及时作出诊断结论，并出具符合法定形式的职业病诊断证明书；（3）保密义务。诊断机构应对用人单位的商业秘密、技术秘密和劳动者的个人隐私予以保密，特别是诊断过程中应尊重患者的隐私权，避免将患者的隐私信息披露给无关的第三人；（4）告知义务。在诊断过程中，诊断机构应将诊断方法、医学检查、诊断性治疗措施的内容和风险、诊断结果等告知劳动者，尊重劳动者的知情同意权；（5）建立职业病诊断档案义务。职业病诊断档案是反映诊断过程、诊断内容、诊断结论和诊断依据等材料总和，包括作为诊断结果的职业病诊断证明书，反映诊断过程的诊断过程记录，当事人和相关机构提交的
12、诊断材料等，对于这些材料诊断机构应以档案形式妥善保管。职业病诊断权是劳动者职业卫生权的重要体现，如果将赔偿权作为劳动者在职业健康权受到侵害时享有的终局性权利，那么，诊断权则是赔偿权得以实现的逻辑起点。因此，职业病诊断权的实现和保障事关劳动者的基本权利，应成为立法的基本目标和重要内容。从办法的立法宗旨和具体内容看，办法并明确未将职业病诊断权作为劳动者的权利进行保护，这不能不说是立法的缺憾。笔者认为，以劳动者职业病诊断权利为核心重构现行职业病诊断法律制度应成为未来办法修改的价值取向之一。在职业病诊断过程中，劳动者是以权利主体的身份参与诊断活动，其与诊断机构、用人单位应形成三角互动关系，并共同推动诊
13、断活动的动态发展。相对于用人单位，劳动者有权要求用人单位配合诊断，向诊断机构提供诊断所需为其所掌握的资料。相对于诊断机构，劳动者享有以下法定权利：（1）诊断申请权。劳动者受到职业病伤害的，有权向职业病诊断机构申请诊断，对符合受理的条件的，诊断机构应予以受理，对拒绝受理的，应为劳动者提供必要的救济途径；（2）诊断机构选择权。选择任一具备资质的诊断机构申请诊断，是劳动者自主权的表现。但鉴于职业病诊断不同于一般基本的疾病诊断和治疗，其涉及劳动关系和职业危害接触史的认定，为了便于职业病诊断机构开展诊断活动和方便劳动者申请诊断，有必要对劳动者诊断机构的选择自由给予适当的限制，但这种限制不应直接或间接的否
14、定劳动者的选择权；（3）诊断参与权。劳动者作为诊断活动的启动者、参与者和利益相关者有权参与诊断活动，通过提供资料、陈述事实、参与调查、接受医学检查和治疗等影响诊断进程和诊断结论的作出；（4）获取诊断结果权，即劳动者在合理期限内获得诊断机构出具的诊断结论的权利；（4）知情同意权。职业病诊断仍属于疾病诊断的性质，在诊断过程中作为患者的劳动者仍有权获悉与自己疾病诊断相关的信息，包括诊断方法、医学检查和诊断性治疗措施的内容和风险等，并根据自己的利益和判断自主作出选择；（5）隐私权。职业病及其诊断信息属于劳动者的隐私，劳动者有权要求医师予以保密。在诊断过程中，诊断机构及其医务人员应采取适当措施保护劳动者
15、的隐私；（6）诊断结论异议权。劳动者对诊断结论有异议的，有权向卫生行政部门申请职业病鉴定。用人单位最主要的义务是提供诊断资料，即配合劳动者进行职业病诊断，依照诊断机构的要求提供职业健康监护档案、工作场所职业病危害因素检测、评价等资料，配合职业病诊断机构对工作场所的现场调查和检测，并承担相关费用。尽管在诊断过程中用人单位需承担配合诊断的法定义务，但仍不能否认其享有某些不可剥夺的权利，包括陈述权、申辩权和获知诊断结论和诊断异议权等。3 、职业病诊断与鉴定关系的重构职业病防治法第45条规定，当事人对职业病诊断有异议的，可以向做出诊断结论的诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。根据该规定，职业
16、病诊断是鉴定的前置程序，只有经诊断取得职业病诊断证明书，当事人才可以申请职业病鉴定。同时，法律赋予职业病鉴定结论的优先效力，当诊断结论与鉴定结论不一致的，以鉴定结论为准，从而在事实上将职业病鉴定作为诊断的救济程序。因此，职业病诊断与鉴定的关系是:诊断是鉴定的前提、鉴定是诊断的救济，两者密切联系、彼此依存，共同构筑一体化的职业病认定制度。将诊断作为鉴定的前置程序，可实现案件的分流，减轻鉴定的压力；将鉴定作为诊断的救济程序，可最大程度的保障职业病认定的科学性和公正性。但这种制度安排也存在程序繁杂、效率低下、成本高昂等突出问题，从导致劳动者申请认定职业病可能面临漫长的程序煎熬和付出高额的经济、时间成
17、本，并承受各个环节中可能出现的不确定因素和无法预见的结果。笔者认为，职业病诊断与鉴定制度应相互独立，不应将诊断作为鉴定的前置程序，具体理由为:（1）职业病鉴定的性质决定其应独立运行。职业病鉴定尽管具有一定的行政色彩，但仍是由独立的鉴定机构和鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，具有中立性、权威性、科学性等特点，其性质可纳入广义的“司法鉴定”范畴。职业病鉴定最为突出的特点是中立性，即由中立的鉴定机构和鉴定人依法定程序独立作出的鉴定结论，不受任何单位、组织和个人的不当影响。因此，职业病鉴定的性质和地位决定其不应依附于其他制度，只要在民事活动或诉讼活动中
18、涉及职业病认定这一专门问题，当事人即可申请职业病诊断鉴定委员会进行鉴定，不应将诊断作为前置条件；（2）职业病诊断和鉴定的作用及功能决定两者具有独立性。职业病诊断和鉴定都属于认定职业病的方式，通过认定患者所患疾病是否属于职业病，从而为工伤认定和职业病（工伤）赔偿提供法律依据，两者的作用和功能是相同的；（3）职业病诊断和鉴定的运行具有独立性。尽管职业病诊断和鉴定所依据的诊断标准和资料完全一致，但诊断机构和鉴定机构相互独立，且依据各自的程序独立进行，鉴定并非是建立在诊断的基础之上，也不直接涉及对诊断结论的评价。因此，两者不应存在次序先后之别，应是平行关系，相互独立，其结论都可作为工伤认定的法律依据。
19、基于以上认识，笔者认为应重构职业病诊断与鉴定关系的关系，取消诊断作为鉴定的前置程序，赋予当事人职业病认定的选择权，当事人既可先申请职业病诊断，如对诊断结论不服的，可申请鉴定，鉴定结论与诊断结论不一致的，以鉴定结论为准；当事人也可不经诊断直接申请职业病鉴定，以鉴定结论作为认定职业病的依据。这种模式赋予当事人职业病认定的选择权，简化了职业病认定程序，提供了职业病认定制度的灵活性和运行的效率，从而为劳动者提供更加科学公正、便捷高效的职业病认定制度。参考文献：1卞耀武.中华人民共和国职业病防治法释义M.北京.法律出版社，2002：2胡世杰.我国职业病诊断与鉴定制度性质试析J.中国职业医学，2008，35（1）:49-503苏志.依法做好职业病诊断鉴定切实保障劳动者健康权益在全国职业病诊断与鉴定工作会议上的讲话J.枣庄卫生，2007，（11）：32-354胡世杰.我国职业病诊断与鉴定制度性质试析J.中国职业医学，2008，35（1）:505张峻，蒋晓红对职业病诊断过程中所遇若干问题的处理，环境与职业医学， 2007，24（1）：72-736李浩.举证责任倒置：学理分析与问题研究J.法商研究，2003，（4）：90
