1、商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造内容提要：价值取向和判断标准在反不正当竞争法的制度建构中具有根基性作用。自由、公平和效率是反不正当竞争法的基本价值取向。商业道德则是反不正当竞争法的基本评判标准。价值取向与判断标准具有内在的关联机制，最终都落实于竞争行为正当性的具体认定。竞争行为正当性的判断标准是落实价值取向的桥梁和纽带，也是价值取向的载体；价值取向则是判断标准的灵魂和指引。反不正当竞争法中的商业道德异于世俗道德，而定位于商业伦理。商业伦理尤其要按照自由和效率的价值取向进行认定或者创制，最大限度地维护竞争自由以及契合市场精神。特别是，无论是价值取向还是商业伦理，都要求奉行模仿自由原
2、则，给予市场成果自由利用的充分机会与空间。司法裁判者应当慎用不劳而获的判断标准，以防阻碍市场创新和活力。关 键 词：商业伦理商业道德反不正当竞争法价值取向诚实信用原则前言依照我国反不正当竞争法第2条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。“自愿、平等、公平、诚信”以及“商业道德”是反不正当竞争法一般价值取向和判断标准的混合体，其中既有价值取向，又有判断标准，大体上是价值取向与判断标准的统一体。其中，诚实信用是商业道德的核心内容，商业道德则是在承载价值取向的基础上承担基本判断标准的功能。对商业道德必须从价值取向和判断标准的双重角度进行定位和认识，以
3、此确保其准确适用。但是，随着市场竞争的日趋激烈和竞争关系的日益复杂，竞争行为正当性的判断经常出现误区，在反不正当竞争法一般条款的适用中更是如此，这归根结底是在商业道德的把握上出了问题。鉴此，本文拟从价值取向和判断标准的双重角度，对于商业道德进行再定位和再界定。一、反不正当竞争法的价值取向和判断标准：缘起与嬗变反不正当竞争法既有价值取向，又有判断标准。价值取向和判断标准在反不正当竞争法的制度建构中具有根基性作用。价值取向和判断标准具有内在的有机联系。竞争行为正当性的判断标准是落实价值取向的重要桥梁和纽带，也是价值取向的重要载体；价值取向则是判断标准的灵魂和指引。商业道德既承载价值取向，又是基本判
4、断标准。（一）价值取向和判断标准：经济与伦理的交织物商业道德是竞争行为正当性的基本判断标准，而商业道德是经济与伦理的结合体。缺乏经济内涵或者不能反映竞争本质要求的商业道德，是脱离市场竞争实际的；脱离道德正当性的判断标准，同样也会丧失说服力，也不具有判断竞争行为正当性的固有规定性。竞争行为正当性的判断标准应当是经济与伦理的结合体。就其来源而言，无论是从反不正当竞争的历史起源，还是从巴黎公约与国内法的规定来看，反不正当竞争的价值取向无非是实现伦理意义上的公平以及市场经济有效运行意义上的效率。两种价值目标通常是交织的，有时还是融合的。例如，反不正当竞争法发源于19世纪后半期的欧洲，是伴随着自由贸易的
5、推行而逐渐产生的。在行会时代（guild system），市场通常依靠行会来维持正常的商业公平秩序。但随着自由贸易的崛起，行会已经无法满足维护广大市场正当秩序的任务，因此各国迫切期待引进某种准则。其中既可能有效率的考虑，又可能有公平的考虑。如学者所说，19世纪，行会在许多地区都已消失，反不公平竞争法接过了这些职能，保护竞争者免于欺诈、隐瞒和其他不公正行为。而且，当时各国法律采取的措施也不完全一样，先后出现了法国、德国、英国、美国等四种立法模式。法国率先成功地根据法国民法典第1382条并结合判例，发展出被称为“违背诚信行为”的规则，保护经营者不受混淆、摹仿、诋毁等行为的损害。德国因为法院拒绝将民
6、法典侵权条款扩展到不公平商业行为，未能走上法国式的路径，转而在世纪之交不得不进行专门立法。1909年德国反不正当竞争法由分别涉及不诚实和欺骗性商业行为的两个一般条款及在此基础上的特别条款所组成。英国情况则完全不同。其选择在衡平法和普通法中承认某些请求，特别是将其纳入仿冒行为（passing off）之中。在该范围之外制止不正当竞争则被认为与其普通法制度不协调。英国奉行自由主义的传统观念，不愿意以一般规则调整竞争关系，以免在决定是否“公平”时加入主观意见。自1842年开始承认的“passing off”（仿冒行为）被认为足以为竞争者提供保护，因而其乃是以基于个案给予民事保护的方式制止不公平贸易行
7、为。当然，英国从1862年起陆续开展保护消费者以及公平交易的立法。美国则建立了由联邦贸易委员会法联邦商标法（第43条）、各州公平贸易法和普通法以及公平贸易委员会行政监管相结合的制止不正当竞争制度认定范式。当然，无论何种立法模式，其本质目标都离不开自由、公平与效率的交织，只是三者之间的侧重和占比不尽相同。诚如有的学者所说：“即便就其早期的制度基础即保护诚实竞争者（the honest competitor）而言，它并非不指向竞争：其目的在于给竞争者们营造一个良好的竞争环境，其中最重要的便是考虑到商业伦理（business ethics）。因为通过激发市场活力获取的对消费者利益的保障，需要以自由竞
8、争作为前提。由于竞争不仅因垄断、歧视等行为而被扭曲，而且通过误导表示、诋毁竞争对手、造成混淆、盗用等不公平贸易行为而受到扭曲。这些商业行为因对竞争的负面影响而损害所有市场参与者。因而需要通过对竞争采取特定的手段，从而实现对商业行为的正面评估。” 这并未回答应当追求哪一种竞争的问题。“越有效率，越好”（The more efficient, the better）不是一个适宜的目标。因为，近来的经验表明，它增加了竞争的负面效应。反不正当竞争法对于何为良好竞争问题不能提供一个确切的答案。只能说，当没有竞争者公平竞争时，消费者的利益难免不受到损害，自然也就谈不上是良性竞争。当然，在反不正当竞争法中，
9、经济理由与道德理由时常结合起来，这更加增强了行为正当性标准的说服力。“如果源于经济效率观点的商业行为规范与诸如不当得利之类的其他伦理规范结合起来，也可能消除仅基于经济分析所确立的权利的一些反对。法官在知识产权制度并未事先规定当事人权利的情况下裁决案件时，仅仅依据经济分析很可能遭到怀疑，因为经济效率原则、公共政策和一般的社会正义感可能并不一致。没有道德规范，此种正义的制度不会为社会所接受。”（二）价值取向的选择：世俗道德与商业伦理无论是国内与国外，还是理论与实务，在竞争行为正当性判断上都存在不同的基本标准，或者对判断标准的不同认识，其背后则涉及不同的价值取向。强调效率取向的，所坚持的判断标准是商
10、业伦理；强调效率以外的社会目标的，其判断标准不限于商业伦理。两种价值与标准存在明显的分野。1. 价值与标准的比较法分析如前文所述，英美法强调的是竞争自由与效率取向，在判断不正当竞争行为中采取的是商业标准和商业需求。欧陆国家是兼而有之的，并且曾经强调效率之外的公平价值，传统上对竞争自由限制较多。当然，欧陆国家又出现了向效率标准和竞争自由的转向。反不正当竞争法肇始于大陆法系国家，起先是由法国、德国等国先制定了各自的反不正当竞争法，并在之后将其中重要的不正当竞争行为移入到巴黎公约中。后来受到大陆法系影响的诸多东方国家，也继受此种思想，逐步在本国创设自己的反不正当竞争法（如日本、韩国等）。大陆法系传统
11、的反不正当竞争法的核心观念在于公平，因而其更强调市场经营者应当遵循诚实信用原则，也即公认的商业道德准则，但其并不十分重视效率的优劣。而英美法系的反不正当竞争法核心观念则在于效率，其主要强调市场参与主体应当遵循市场既定的规则进行自由竞争，只要不违背法律规定，皆属于可以被允许的范畴。随着国际化程度逐渐加深，两大法系开始融合，反不正当竞争法的立法模式也发生了重要转型。其主要标志便是向“功能性的市场取向方法”（the functional market-based approach）发生转型，即将市场效率竞争作为市场经济首要目标并兼顾各方主体利益的方法。进一步讲，法律需要对市场的经营者利益、消费者利益
12、以及公共利益进行衡量，以确保市场行为可以最大限度地满足各方主体的需要。WIPO也在其相关专题报告中明确了保护市场自由竞争利益的重要性。比较广告便是十分典型的实例。传统上，大陆法系国家通常是禁止比较广告这一行为的，不论其基于何种目的。德国法律便明确禁止市场主体使用比较广告行为进行商业活动。但随着其立法模式的转型，德国法院越来越倾向于将比较广告作为一种正当的经营方式，因该行为并不必然导致其他市场主体利益受损，相反还会进一步促进竞争的发生。相似的例子还发生在荷兰以及比利时。荷兰法律起初对于比较广告持明确禁止的态度，因其认为比较广告会损害市场各方的竞争利益。但之后立法模式发生了转型，对比较广告的态度也
13、发生了改变。比利时同样如此，在之后的发展中，其本国法和判例逐渐附条件地许可比较广告的存在，只要其用于比较的信息足够真实准确。例如，在著名的可口可乐诉百事可乐的案件中，法院最后便支持了此种比较广告行为。后来许多其他法院也加以仿效，允许为消费者提供准确信息而进行的比较广告。不得不说，这些国家的反不正当竞争法已经逐渐由传统的公平理念转向效率理念。这些例子也都是欧陆国家由社会和谐目标向市场效率目标转变的典型事例。2. 我国司法实践态度的分析我国反不正当竞争法理论与实践中，判断竞争行为正当性的商业标准与非商业标准都有其存在。而且，以前对于效率之外的公平标准与效率取向的公平标准多未有清晰的认识和区分，效率
14、之外的公平标准经常被自觉或者不自觉地遵循。具体体现为，对于反不正当竞争法规定的商业道德作广泛的理解，不限于效率价值取向意义上的商业伦理，还经常以一般的社会道德标准（世俗道德）进行判断。而且，将世俗道德运用于竞争行为的正当性判断，由于更符合日常生活的社会情感，更易于迎合人们朴素的公平感，因而更易为人们所接受，也更具迷惑性。尤其是，我国当下许多对竞争行为正当性的评价标准通常被赋予过多其他的指标，例如公正理念等。这很可能会导致对行为的判断标准被泛道德化，从而不适当地扩张了行为的认定范围。此种做法并不可取，因为商业行为妥适与否的判断标准应当与日常行为有所区分，因其在特定的商业竞争环境下所采取的行为方式
15、常常不同于日常生活的行为方式。因此，商业行为应当依据商业伦理，即商业道德来评价。用朴素的道德观对其评价，必然会导致观念错位。例如，在“山东食品与马达庆案”中，一审判决更倾向于依据世俗道德观解读诚实信用原则，认定涉案行为构成不正当竞争行为。二审判决及驳回再审申请裁定倾向于商业伦理，更多强调竞争自由，因而未认定其构成不正当竞争。特别是，最高人民法院驳回再审申请裁定在区分世俗道德与商业伦理的基础上，将竞争行为正当性的判断明确地定位于商业伦理。该裁定无疑是确立商业伦理标准的司法分水岭。该案一审判决认为，“对日出口海带贸易机会”对市场竞争者而言是一种商业机会，也是一种商业优势。虽然这种商业优势其他市场竞
16、争者也可以获得，但其必须采取正当的途径或手段，如果有悖于公认的商业道德则为法律所禁止。该案中的马达庆曾在原告公司工作，熟悉整个业务的操作流程，并代表公司参与对日出口项目的实践，积累了广泛的人脉和基础。但是其作为公司职员，获得的此种竞争优势应当归属于公司所有，如果其未经许可滥用此种优势则会损害原公司利益，因此认定其和现任公司不正当竞争事实成立。从一审判决的论理看，它是将原告稳定获得的商业机会和由此带来的竞争优势当作一种静态法益进行保护，且将被告利用在原告工作期间积累的人脉关系等获取该商业机会，认定为违背诚实信用原则的不正当手段，并据此认定不正当竞争行为。这种裁判思路显然立足于维护静态利益和静态和
17、谐，以及将“占便宜”（利用原单位的人脉关系等搭便车）视为不正当行为，显然更倾向于不能损人利己之类的一般社会道德观念，未从市场经济和市场竞争的特性和要求上进行分析。因此，这是一种有悖于市场价值取向的竞争行为正当性分析判断观念与方法。但之后的二审法院以及最高人民法院则持相反观点。其主要论点在于，竞争本就是会产生摩擦和损害的，市场竞争的过程中，不同的商业主体为了争夺商业机会势必会影响到其他竞争者的利益。如果仅仅只看到其他经营者一方利益受到了损害，而不顾整体利益的话，势必会曲解反不正当竞争法的立法目的和适用范围。因此，两审法院最终认定马达庆及圣克达诚公司并不违反诚实信用原则，涉案行为属于正当的商业竞争
18、行为。二审判决和再审判决显然基于市场竞争的属性等因素，认定被告利用交易对方的信赖等获取交易机会并不当然具有不正当性。显然，其所坚持的是一种更符合市场价值取向的判断标准。尤为重要的是，最高人民法院首次在判决中使用经济理性人的标准对竞争行为正当性进行判断，即打破传统司法实践中的静态认定方法，将动态的竞争观引入其中；明确了商主体应当遵循的是商业道德，而非广义上所有的伦理道德，避免将个人道德的评价标准用来衡量商业主体的行为规范。此种观念上的改变也对之后相关案件的审判起了指导作用。该商业道德观念和标准已为司法实践广泛接受。例如，北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南（2016年4月13日）
19、第33条规定，公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。第34条规定，对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业内的技术规范；（4）对公认的商业道德进行认定时可以参考的其他内容。3. 竞争行为正当性认定的商业伦理标准判断竞争行为正当性的基本标准是商业伦理。这是市场竞争和市场机制的必然要求。或者说，从市场竞争或者市场机制的本质要求的角度理解和把握商业伦理标准，可以确保竞争行为正当性的正确方向。采用商业道德标
20、准来判断竞争行为的正当与否，体现了反不正当竞争法的转型和改变。如前述最高人民法院在“山东食品与马达庆案”裁定中所明确的据以判断市场竞争行为正当性的商业道德，该标准只能根据市场机制和市场竞争的属性来确定，是一种“在商言商”的标准，而不是在此之外的其他社会标准。据以判断竞争行为正当性的公认的商业道德，既不同于个人行为品德，也非放之四海皆准的普世标准。只要经营者遵循正常的竞争规则，即便其损害其他的竞争者利益，也并不必然构成不正当竞争。世俗道德和高尚道德可用以规范和引导人们的社会行为与社会情操，但不能用于判断竞争行为的正当性，否则，将会扭曲市场竞争机制，扩展不正当竞争行为的范围，有害市场竞争自由和市场
21、效率。效率价值取向的商业伦理与世俗道德存在明显的差异，用于判断竞争行为的正当性必然产生迥然不同的结论和效果。例如，世俗道德的适用对象更为广泛，不针对市场行为，不遵守市场逻辑，可能不适合市场价值的本质要求；以不符合市场要求的标准判断不正当竞争行为，可能会扭曲标准（泛道德化的搭便车等），不适当扩展不正当竞争行为的范围，从而压缩公共空间和限制竞争自由。商业伦理则不考虑市场取向之外的社会目标，而实现市场目标为目的，更为强调竞争自由和发挥市场机制的功能，遵循的是市场逻辑，倾向于慎重扩展不正当竞争行为，防止以反不正当竞争为名干预市场竞争。商业道德标准是一种不同于日常生活道德的经济伦理标准。例如对于商家所要
22、求的诚实，与对一般个人所要求的诚实应当有区别。对一般商家而言，诚实意味着商家仅需对自己提供的商品或服务负责，至于其提供的产品是否需要最大限度利于消费者利益，则并非商家所必需。而对一般的个人而言，道德标准则可能相对较高，如果将其强加在市场经营主体身上则不妥。但是，正是由于商业伦理之外的世俗道德有时更为迎合人们朴素的公平观，有时候更容易被接受，或者表面上更有说服力。例如，保护静态的既有利益、不占便宜和搭便车等观念，在竞争行为正当性认定中有时易于被广泛运用，由此可能不适当扩张不正当竞争的认定范围。因此，在竞争行为正当性判断中，仍存在两种标准如何把握和区分的难题。或者说，区分两者的具体界限，仍涉及复杂
23、的和值得探讨的问题。例如，上海汉涛信息咨询有限公司与北京XX网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称大众点评网案）中，一审法院指出，因为大众点评网上的评价信息数据是其核心竞争优势，汉涛公司为获取这些信息已经投入了大量的人力、物力成本，并经过相当长时间的积累，因此他人未经许可对该类信息的占有和使用势必会影响大众点评网的正常经营利益，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。二审法院则指出，（1）汉涛公司的大众点评网站通过长期经营，其网站上积累了大量的用户点评信息，这些点评信息可以为其网站带来流量，同时这些信息对于消费者的交易决定有着一定的影响，本身具有较高的经济价值。XX公司在其产品中使用大众点评用户
24、的信息，对后者提供产品构成了实质性替代。（2）对于XX公司是否有违诚实信用原则需要综合考虑市场经济的环境。经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度，经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。该案中，汉涛公司所主张的应受保护的利益并非绝对权利，其受到损害并不必然意味着应当得到法律救济，只要他人的竞争行为本身是正当合法的则法律并不必然对其进行调整。二审法院认为，评价XX公司经营是否构成不正当竞争的核心要点在于判断其是否有悖于公认的商业道德。该案中所涉及的商业道德应当从两方面来综合考虑：其一，互联网经济的特点便是共享互通，信息具有的共享属性是当下时代背景
25、的需求；其二，判断该使用用户信息行为妥适与否的关键在于综合评估经营者利益、消费者利益以及公众利益，找出三者利益受损最少的措施。对于XX公司的行为，可以从如下方面进行思考：首先，XX公司收集大众点评网上用户上传的信息，并将其用于自己的网站经营，实质上已经构成对其经营功能的实质替代；其次，XX公司本可以采取损害更小的措施。事实上，XX地图在早期版本中所使用的来自大众点评网信息数量有限，且点评信息未全文显示，这种使用行为尚不足以替代大众点评网提供用户点评信息服务，也能在一定程度上提升用户体验，丰富消费者选择。但XX公司超出必要限度使用涉案信息，有损大众点评的经营利益和消费者利益。消费者利益的根本提高
26、来自于经济发展，而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。就该案而言，如果获取信息投入者的利益不能得到有效保护，则必然使得进入这一领域的市场主体减少，消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少。显然，该案的关键是如何把握判断被告获取和使用原告数据信息的行为，是否违反商业道德。一、二审判决基于争议数据信息具有市场价值、原告为此付出劳动和成本以及被告的替代性使用超出了必要的限度而导致利益失衡，由此构成违反商业道德，据此认定被告的行为构成不正当竞争。但是，如果换一些角度并运用另一些价值进行分析，也可以得出不同的商业伦理标准和判断结论。该案竞争行为正当性的认定，需要结合互联网的经营特点：其一，互联
27、网经济的特点便是分享互通，如果信息提供者未采取一定的技术措施或者robots协议阻止他人获取该种信息，所有接入互联网中的个体均可以利用网络中的信息。仅以信息使用者获得信息是不劳而获，而认定其构成不正当竞争的做法在逻辑上并不周延；其二，该案原告本可以使用robots协议之类的技术措施和行业惯例限制或者禁止被告对其信息数据的抓取和使用，却并未采取这种做法，这应该是其趋利避害的市场决策结果。例如，如果原告采取限制或者禁止抓取其信息数据的措施，可能会使其遭受利用被告搜索服务获取客户资源的损失，在因开放信息数据资源搜索遭受的被利用损失（被原告利用而遭受替代的损失）与由此获得的客户来源之间进行比较，或许原
28、告的收益大于损失。尊重这种因市场选择的趋利避害而作出的市场决策，恰恰符合商业伦理。其三，信息数据的保护应当具有适当的门槛。例如，要求原告采取适当的管理措施，而不是在互联网上洞开他人可以自由获取的大门，自动受到法律保护。二、商业伦理承载价值取向的体系性结构（一）商业伦理的形成：由判断到创制按照既有的规范和标准对号入座是一种判断行为；在没有既存规范和标准的情况下进行判断，本质上则是创制和塑造活动，即先创设规范和标准，然后再据此进行判断。就竞争行为正当性认定的商业伦理标准而言，如果存在公认的商业道德，认定不正当竞争行为只是发现标准并进行判断的过程；如果不存在公认的商业道德，就需要法官首先创设商业道德
29、标准，然后进行判断。前者是一种判断活动，判断依据是既有的道德标准；后者首先是一种创制活动，判断依据是创制的道德标准。法官在其中的角色定位是不同的。1. 由判断到创制的立法变化我国反不正当竞争立法经历了由“公认的商业道德”到“商业道德”的转变，司法角色相应地需要调整由判断到创制的定位。1993年反不正当竞争法第2条第1款规定了“遵守公认的商业道德”。“公认的商业道德”意味着，它是在市场上已经存在的道德规范或者商业惯行，而不是因缺乏已有的商业道德而由法官创设的道德规范。如最高人民法院在“山东食品与马达庆案”驳回再审申请中所提到的：公认的商业道德应当是在特定领域具有普遍认知，并被相关从业者所广泛接受
30、的一种规范准则。但是，公认的商业道德并不是无处不在和无时不在的，有些市场领域并不存在公认的商业道德，尤其是新兴市场领域。司法实践中已遇到如此问题，但囿于当时法律对“公认的商业道德”的规定，即便是法官创制的商业道德标准，也只能纳入“公认的商业道德”名下。例如，在讨论到鱼趣公司诉炫魔、脉淼等不正当竞争案中对后两者从事行为是否有违网络直播领域的商业道德时，法院指出，所谓公认的商业道德是在行业中长期以来通过经营而逐渐累积出来的规范经验。该案的特点在于，直播行业属于近年来新兴崛起的行业，可能行业内部暂时并未形成统一的商业道德。但这并不意味着对其行为判断时无需参考商业道德标准。法院可以经营行业业已形成的商
31、业道德为基础，并结合直播行业的特点，概括总结出直播行业的基本商业道德，并以此为基础，作为判断行为正当与否的依据。就该案而言，直播平台诱使其他直播平台的签约主播在雇佣协议生效期间跳槽的做法，与传统行业间相互“挖墙脚”的做法有着本质上的不同。传统行业中，人力资源虽是企业竞争的核心要素，但企业真正参与市场竞争的是产品，竞争的目标是产品的竞争力和市场占有率；企业人才即使流失到竞争对手处，也并不直接导致该企业产品的竞争力和市场占有率下降，加之商业秘密、专利等法律法规的保护，实质竞争的产品并未产生变化。但是在网络直播行业则不同，主播并非传统意义上的企业员工，其更类似于传统企业生产的产品。主播的流失，就会导
32、致企业竞争力的直接下降，并降低平台的市场占有率。因此，从某种意义上讲，签约他人的主播实际就是攫取他人的竞争成果，有违诚实信用原则，应当被法律予以规制。综上，此种行为构成不正当竞争。在大众点评网案中，二审判决认为，商业道德是在市场长期经营的过程中产生的共识性行为规范，但在许多近年来新产生的行业中却并未形成此种类型的普遍行业共识。因此，在判断未经许可擅自使用他人数据信息的案件中，既要综合评价经营者利益、消费者利益和公众利益间的利益，又需要结合互联网经济的基本特征，从而为判断行为的正当性划清界限。2017年反不正当竞争法第2条第2款将原规定中的“公认的商业道德”修改为“商业道德”，使其在字面上既可以包括既存商业道德的情形，又可以包括法官认定（或者创制）的商业道德的情形。从实践的角度看，这一修订具有重要的实际意义。首先，在有公认的商业道德可资依据时，应当依据公认的商业道德判断竞争行为的正当性。其次，在新市场和新产业等缺乏公认商业道德的领域，法官需要根据法律精神、市场需求等（尤其是根据反不正当竞争法的价值取向），创制性地确定可资遵循的市场道德准则，再据此判断竞争行为的正当性。就前者而言，公认的商业道德可以发挥对市场行为的规制作用；对于后者而言，通过确定商业道德准则可以发挥对市场行为的塑造作用。综上，商业道德在立法上实现了由判断（
