1、成绩认定： 班长签名： 完成时间： 2012 年 5月 摘要：随着国际民商事活动的日益频繁，在涉外民商事交往中出现了越来越多的需要法律进行特殊保护的弱者，并且弱者的范围在不断地扩大。本文从弱者的基本问题出发，首先阐述了有关弱者的基本问题，对弱者的内涵外延进行了简单的概括，同时分析了弱者的法律特征。在分析了国际私法对弱者权益保护的法理基础之上，论述了国际私法对保护弱者权益的主要表现。主要是从国际私法的基本制度和法律选择方法方面进行阐述的，具体涉及到“有利于”原则、最密切联系原则、当事人意思自治原则、强制性规范、公共秩序保留原则等方面。关键字：弱者；法理基础；基本制度；原则一、国际私法中弱者的概述
2、（一）对弱者内涵外延的界定何为“弱者”，不同领域的学者对其有不同的定义。作为本文所研究的主题，应当从国际私法的角度对其作出明确地界定。1规范弱者用语在国际私法中应当统一规范使用“弱者”而不宜采用“弱势群体”这一用语。原因在于：第一，“群体”是个复数概念，必然有量的要求，但是在国际私法中，量的多少与地位的强弱是没有必然的联系；第二，若是从单一案件来看，处于不利地位的当事人可能为一个，用“群体”来表达则不够精确。由于法律概念应具有“表达功能、认识功能及改进法律，提高法律科学化程度的功能”，所以法律概念必须统一化，规范化，精确化。2弱者的内涵外延从国际私法的角度来看，弱者是指在国际民商事关系中处于弱
3、势地位或不利地位的一方当事人。当事人的这种弱势地位或不利地位可能表现在多方面如社会地位、经济实力、文化知识、技术能力、信息获取等。综观国际私法所涉及的领域以及结合弱者产生的原因，笔者认为可以将弱者做如下分类：一是由自然原因或自身因素而导致的处于相对不利的情形，如未成年人、妇女、被抚养人、被监护人等；二是由于社会因素或结构失衡导致的情况，多为社会地位、经济实力、法律权利实现和获得救济能力不平等的一方，如消费者、被害人、技术受让方、地方中小企业等。随着全球经济的发展，社会交往日益密切，局部地区贫富差距扩大，在同一关系中出现主体力量失衡的情形越来越多。从国际私法的实践来看，弱者的范围正在不断扩大。学
4、者们一般认为，国际私法中的弱者主要出现在涉外合同领域、涉外侵权领域和涉外婚姻家庭领域三个领域中，具体包括消费者合同中的消费者、雇用合同中的被雇用者、技术转让合同中的技术受让方、受害人、需要确认婚生地位的子女、被抚养人、被收养人、被监护人等。实际上，国际私法中所指的弱者不限于上文所提及的几类，而是存在于国际民商事关系的各个领域中。（二）弱者的法律特征第一，弱者身份的相对性。强弱本来就具有相对性，此时此刻的强弱不代表彼时彼刻的强弱。因此在国际民商事关系中界定弱者的时候，要具体案件具体分析，不可机械化。例如，在某个雇用合同中的雇主，相对受雇者是强者，但其在某个消费合同中作为消费者可能就是弱者了。第二
5、，弱者身份的例外性。在身份保护方面，现代社会将“法律面前人人平等”视为一般原则，而弱者身份的提出，则成为了这一原则的例外。简单来讲，弱者身份的例外性体现在弱者可以通过法律的特殊规定来维护自身权益，但是其适用有着严格的法定条件。第三，弱者身份的法定性。弱者既可以是道德层面的概念也可以是法律层面的概念，并且作为法律概念的弱者也可以从部门法方面进行区分，如国际私法上的弱者与国内法上的弱者就不完全相同。但是无论是哪个部门法强调的弱者身份都是以满足法律规定要件而享有，一旦缺失法律规定要件则丧失此身份。第四，弱者身份的客观性。弱者身份是客观存在的，是任何社会都无法避免的，强者与弱者的对抗贯穿于人类产生和发
6、展的每一进程中，任何社会中的个体在特定的法律关系中都有可能成为弱者。第五，弱者身份的多重性。在这个纷繁复杂的现代社会生活中，人与人之间的关系纵横交错，每个人一生都要扮演多个角色并且同时拥有多种身份，如一个妇女可以同时作为受害者，被雇用者。二、国际私法对弱者权益保护的法理基础正义，是人类普遍公认的崇高价值，是法律追求的核心价值，是法治的基本宗旨和目的要素。对于正义的解释，无论是汉语还是西方语言中都包含着公平、公正、正当、正直、权利等含义。但是，正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。几个世纪以来，无论是思想家还是法学家都试图从多角度多维度定义正义，并提出了各
7、种各样的正义观，但都没有解决正义到底是什么这一问题。由于正义的标准是相对的，多元的，同时具有历史性，所以不同历史时期不同意识形态下都有自己对正义独特的理解。从某种意义上来讲，正义就是在一定社会经济条件下，人们对思想、行为、规范、制度等特定事物应达到的理想状态的主观评价和价值判断。不同时期的学者根据不同的标准对正义进行了不同的解释，大多数学者认为罗尔斯的正义观更具有理论价值。罗尔斯在正义论中首先提出了正义的两个基本原则：第一，“最大均等自由原则”，即每个人都应当平等地享有基本的自由；第二，“差异原则”，即在社会和经济存在差异的情况下，应当制定出对处于最不利地位的人能获得最大利益的制度。同时，罗尔
8、斯根据上述两个基本原则将正义划分为形式正义和实质正义。形式正义是指对不管法律和制度的实质内容是什么，在执行的时候都应当平等地适用于其所规定的所有人，它是一种表面的正义，着眼于形式和手段，属于实然范畴。实质正义是指在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准，它着眼于内容和目的，属于应然范畴。从法律被制定出来的流程来看，实质正义是法律创制中的正义，而形式正义是法律执行与适用中的正义。（一）传统国际私法对形式正义的追求传统的国际私法追求的是法律适用上的形式正义，是建立在将人格假设为抽象的平等之基础上的，而不论当事人的社会地位、经济实力等方面是否真正对等，因此其在追求绝对平等的时候并没有区分某些特殊主
9、体并给他们特别的关注。在传统国际私法追求的形式正义的价值引导下，无论是学者在进行理论研究还是法官在具体审判案件时，他们都是通过一定的空间连接点来寻找准据法，以确保国际民商事纠纷所适用的法律是“最适当国家”的法，而不论其内容如何、判决结果是否公正。由此，凡是根据硬性法律选择规则确定的准据法在空间上被认为是适当的，其判决结果就被认为是符合“正义” 标准的。进入20世纪尤其是“二战”以后，社会的急剧变化促使人们反思传统国际私法理论基础的正当性，僵硬机械的适用法律成为人们批判的焦点。人们对公平正义的追求，已经不再满足于单纯的形式正义，而是将目光更多地转向个案的公正。（二）现代国际私法对形式正义和实质正
10、义平衡的追求传统国际私法在走向现代化之路的时候，实质正义成为影响法律选择的重要因素之一。人们在考察冲突法对案件实体结果的作用时，认为涉外案件与纯国内案件应当保持一致，法官在处理民商事案件时应当和处理国内案件一样公正，并且要求“国际私法不能只满足于取得一种不同的、次等的正义，即所谓的冲突正义，而应努力达到实质或实体正义”。为了通过法律途径有力地保障弱者的权益以实现实质正义，立法者司法者和执法者都应当各就其位各司其职。立法者要根据不断发展的现实及时界定弱者的范围，提出有效保护弱者的措施，通过立法给予明确；司法者应当正确适用法律，在法律出现漏洞时应当根据公平原则依法行使自由裁量权，以维护弱者的权益；
11、执法者在执法过程中不仅要遵守法律的普遍性同时要体现法律的灵活性和能动性以实现真正的公平。国内所称的“实质正义”与国际私法所指的“实质正义”并不完全相同，这是由国际私法的特性决定的。国内所称的“实质正义”辐射范围仅为一国国内实体法，而国际私法所指的“实质正义”辐射范围为国际民商事案件中所涉及的两个及两个以上竞相适用的法律体系。要实现国际私法所指的“实质正义”，不仅要制定出符合“实质正义”的法律，而且在适用的过程中对法官的素质要求也极高，法官必须认真审查准据法，判断它在个案中是否能够产生适当的结果，从而选择适用那些能够确保弱者正当利益的国际私法原则和规则。在呼吁追求实质正义日益高涨的今天，我们不能
12、忽视一点，那就是形式正义和实质正义并非格格不入，只是两种正义的侧重点不同。事实上，法律从诞生之日到现在，每个历史时期都因客观现实不同而有其特定的价值取向，并且每个时代都可能出现价值取向多元化的局面。现代法律就是典型的追求多元化价值的集合体，自由、秩序、平等、公平、正义、人权等都是其预期达到的价值。纵观国际私法的历史进程，在特定的时代人们强调“法律面前人人平等”时，形式正义就占据上风；当人们追求个案公平时，实质正义就占主导地位。现代国际私法的价值取向也由形式正义逐渐走向实质正义，但并不意味着这是单极化发展，而是在形式正义和实质正义之间来回摆动，寻求一种微妙的平衡。三、国际私法对弱者权益保护的表现
13、时代的发展呼唤国际私法对弱者要进行特殊的保护，仔细分析，就会发现逐步走向现代化的国际私法中的基本原则和法律方法都渗透着保护弱者的思想。（一）对“有利于”原则的拓展二十世纪出现了“从契约到身份”的反向运动，受此影响各国国际私法立法开始强调“在进行法律选择的同时，尽可能地使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体，从而实现保护他们的私法利益的目的”。“有利于”原则是以Currie的“政府利益分析说”和Cavers的“优先原则”为基础而发展起来的利益平衡原则。该原则是采用复数连接点对客观冲突规则进行软化处理，在国际民商事案件中权衡利弊选择一个最有利于弱者的法律，以达到保护弱者权益之目的。目前国际社会普
14、遍将保护消费者、受雇用者、受害者、妇女儿童的利益作为国家的政策，国际私法也积极响应此政策，“有利于消费者”、“有利于受害人”、“有利于被扶养人”等立法规定已经大量出现。如意大利民法典第35条第1款规定，如果适用认领人的本国法对非婚生子女更有利，适用该法。又如1979年匈牙利国际私法中第32条第2款规定，若适用损害发生地法对受害者更加有利，则适用该法。这些规定都是将弱者的利益作为首要考虑因素，可以有力地维护弱者的权益。（二）对最密切联系原则的丰富最密切联系原则，是指在审理某一国际民商事案件，当出现当事人没有选择争议准据法或者对争议适用法有争议的情形时，法院权衡各种与案件有关联的因素，最终适用与争
15、议有“最密切联系”的法律作为准据法，以解决争议。根据最密切联系原则，法院在确定准据法时，应当从量和质两个方面全面考察与案件有关的种种主客观因素，而不能纯凭主观臆断拘泥于某一个或某几个客观标志。这里的“量”是指与案件有关联的各种因素，即各种连接点；而“质”是指这些连接点中与案件的联系疏密程度。最密切联系原则，作为当事人意思自治原则的辅助原则，已经广泛运用于国际民商事关系的诸多领域，主要体现在合同和侵权领域，并扩展到婚姻家庭等领域。英美法系中，在保护弱者权益方面，美国1971年的冲突法第二次重述的第6条已成为典型代表，其罗列了法院在进行法律选择时可供考虑的七个连接点，使保护特定人的权益成为现实。当
16、国际民商事案件中出现弱者时，法官可以根据第（2）项“法院地的相关政策”和第（5）项“特定领域法律所依据的基本政策”而选择有利于保护弱者的法律作为最密切联系地法加以适用。由于“最密切联系原则”的连接点具有抽象性、不确定性，大陆法系国家在采用此原则时，通常会结合“特征性履行”加以确定连接点，以选择适当的准据法。但是，一味的机械运用“特征性履行”方法，会导致不合理的结果出现，尤其是不利弱者权益的保护。例如在涉外劳动合同中，一般适用雇主营业地、居所地或习惯居住地国家的法律，很有可能出现对作为弱者的受雇者不利。因此必须要在“最密切联系”原则的框架之下适用“特征性履行”方式，将最有利弱者的法律视作为该法律
17、关系中与当事人有最密切联系的法律予以适用。如1998年突尼斯国际私法典第67条规定，劳动者受完成惯常工作的地方所属国的法律支配，如果劳动者在几个不同的国家实施劳务的，则适用雇主机构组成地法，但是如果整体情势表明该劳务合同与另一个国家有更密切的联系，则由该国的法律支配。因此在劳务合同中，法官在考量弱者的权益时就可以视之为“整体情势”来进行有效保护。（三）对当事人意思自治原则的限制国际私法中的意思自治原则，是指当事人通过协商一致的意思表示自由选择准据法的一项法律选择原则。国际私法调整的对象是平等主体之间的人身财产关系，其目的是保障当事人实现自己正当的意愿和合理的期待，因此就赋予当事人自由进行意思表
18、示的权利。意思自治原则产生之初只是在涉外合同领域方面大放光彩，而后随着其内涵的不断丰富，也适用于涉外侵权、涉外婚姻家庭等领域。在某些国际民商事关系中，双方当事人基于主客观条件的不同而导致实力相差悬殊，出现强者与弱者之分。对意思自治加以限制可以避免出现一方当事人利用自己的强势地位，在意思自治方面给弱者加压，从而侵害弱者的权益。因此，为了保护弱者的权益，实现形式正义和实质正义的平衡，限制意思自治原则的适用是很有必要的。从各个国家的立法及实践来看，各国国际私法和有关国际条约在采纳意思自治原则的同时，也对意思自治原则做出了相应的限制。尽管对此原则进行限制有多种原因，但保护特定人的特定利益却是其中一个不
19、可或缺的因素。例如，1998年突尼斯国际私法法规第67条规定，在雇用合同中，允许当事人自行选择法律，但是当事人选择的法律不能违背法律对受雇用人的特殊保护。（四）对强制性规范的扩大强制性规范，是指不考虑当事人的意志而直接支配当事人行为的规则。就法律适用而言，强制性规范是指无论当事人是否对其作出了选择都必须适用的法则。传统的国际私法主要是通过冲突规范来保障双方的利益，但由于在国际民商事案件中，平等主体往往会因为双方实力的巨大落差而导致意思协商一致难以真正实现，从而需要国家公权力的介入，用更直接更有力的方式来保护弱者的利益。此时，强制性规范便呼之欲出了。国际私法层面的强制性规范既有私法性质又有公法性
20、质，它在保护弱者权益的同时也维护了公共利益和国家利益。但是国际私法毕竟是私法性质占主导地位，国家公权力不应当过多的干涉，因此我们要把握“私”与“公”的度，使“强制性规范与冲突性规范的有机结合，为现代国际私法提供多样化的方法和调整手段，使国际私法在保护弱方当事人权益方面具有更大的可选择性”。（五）对公共秩序保留原则的适用国际私法上的公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。公共秩序保留制度出现很早，萌芽于十三、十四世纪意大利的“法则区别说”中。巴托鲁斯认为那些“令人厌恶的法则”并不具
21、有域外效力，意大利城邦国家可以彼此将对方法律中“令人厌恶的法则”排除在其域内的适用。到17世纪，荷兰胡伯在其著名的“胡伯三原则”中提出，原本每个国家的法律只能在其本国领域内实施，但根据礼让，只要在不损害自己国家的主权权力及臣民的利益的前提下，其他国家可以让它在自己国家境内保持效力。如果说巴托鲁斯的公共秩序概念仅属于区际法律冲突，那么胡伯的国际礼让则使公共秩序概念走向了国际私法层面。由于政治制度、经济发展方式、社会结构、历史文化发展迥异，每个国家对“公共秩序”的内涵不可能统一，这使得公共秩序保留制度具有模糊性和不确定性，成为一项弹性制度。在国际民商事案件中，公共秩序保留制度确实在一定程度上保护了
22、弱者的权益。例如，德国最高法院曾将一个因订立时有胁迫情形的船员雇佣合同请求撤销的案例。该案的焦点在于：胁迫是否能成为撤销合同的原因。根据德国法律的规定胁迫应该成为撤销合同的原因之一，而土耳其法律规定则恰好相反。本来按照德国国际私法的规定该案应适用土耳其法，但德国最高法院最终没有采用土耳其法律，认为土耳其法律的该项规定不利于保护弱者，因而按照德国的法律撤销了合同，以此保护受雇船员的利益。事实上，各个国家为了抵制滥用公共秩序保留制度，通常很少采用此制度。参考文献：张文显：法理学，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第76页。美博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国
23、政法大学出版社，2004年版，第261页。付子堂主编：法理学进阶，北京：法律出版社，2006年版，167页。刘想树、江保国：“涉外消费者合同的法律适用”，武汉大学国际法研究所主办武大国际法评论（第2卷），武汉：武汉大学出版社，2004年版，第159页。See Symeon C.Symeonides.Private International Law at the End of the 20th Century:Progress or Regress? London:Kluwer Law International,2000,P.45. 宋晓：当代国际私法的实体取向，武汉：武汉大学出版社，2004年版，第177页。丁丽柏：“论国际商事仲裁制度中的意思自治原则”，重庆大学学报社会科学版，2006年第1期。许军珂：国际私法上的意思自治，北京：法律出版社，2006年版，第57页。徐冬根：国际私法趋势论，北京：北京大学出版社，2005年版，第154页。于飞：中国国际私法理论与立法，北京：中国法制出版社，2004年版，第209页。
