1、担保物权的行使期间研究以物权法第202条为分析对象一担保物权的行使期间研究以物权法第202条为分析对象(一)内容提要:担保物权具有支配性，在学理上并无期间制度之适用，但担保物权又具有从属性，主债权诉讼时效对担保物权行使又存在影响。主债权诉讼时效届满后，担保物权不消灭，但担保人能依债务人之时效抗辩对抗担保物权人。担保物权人与担保人在主债权诉讼时效届满后达成的担保物权实现的协议不得仅因主债权诉讼时效的经过而无效。物权法第202条可以适用于质权和留置权，当事人关于担保物权行使期间的约定无效。关键词:担保物权诉讼时效/除斥期间/担保物权行使期间担保物权人行使担保物权是否有期间限制？当事人是否可以自行约
2、定行使期间？一直是学术界和实务界争论不休的问题。1最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法司法解释）第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”虽然这一规定在一定程度上平息了这些争议，但其中法理仍可辨析。物权法第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这一规定所界定的期间是抵押权的诉讼时效，还是除斥期间，抑或其他？超过这一期间对抵押权有何影响?这一规定是否表
3、明质权、留置权等其他担保物权没有期间限制?如此等等，不无检讨的必要。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。一、比较法视野下的担保物权行使期间 （一）域外立法例之比较关于担保物权的期间问题，较为典型的是德国、日本。德国民法典第194条规定：“要求他人作为或不作为的权利(请求权)，因时效而消灭”。可见，德国法明确地否定了诉讼时效对于担保物权的适用，因为担保物权并非“要求他人作为或不作为”的请求权。将诉讼时效的客体限定为请求权或诉权，排除对包括担保物权在内的物权的请求权的适用，也是大多数国家的共识。2但值得说明的是，德国民法典以其他期间制度规定了担保物权行使的限制，使担保物权并未成为一种永续性
4、的权利。第一，以取得时效制度承认第三人取得占有物的完整所有权，从而使该占有物之上担保物权归于消灭。其第945条规定：“在自主占有取得之前，第三人设定与物上的一切权利，因取得时效取得所有权而消灭。但自主占有人在取得自主占有的当时对第三人的权利为非善意者，或以后知道这些权利的存在者，不在此限。”(依其第937条，取得时效期间为10年)。第二，对于特殊情形下的抵押权，规定了公示催告程序，以免抵押权无限期延续下去，其第1170条的规定，对于不知名债权人在登记经过10年后未行使抵押权时，法院得以公示程序排除债权人的权利，抵押物归其所有人。日本民法典第167条规定：“债权，因10年间不行使而消灭，债权及所
5、有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”可见，担保物权作为“债权及所有权以外的财产权”，亦应适用诉讼时效，只不过时效期间较债权为长。不过，该法典第396条规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人或抵押人消灭。”准此以解，抵押权时效与抵押权所担保的债权时效不一致时，债务人或抵押人不得援引抵押时效而对抗抵押权人。3综合这两条可见，虽然担保物权有其独立的诉讼时效，但基于其从属性，若担保物权的诉讼时效早于其所担保的债权的诉讼时效，抵押人对债权人不得主张时效完成。同时，该法典第397条规定：“债务人或抵押人以外的人，对抵押不动产以具备取得时效所必要的要件而占有时，抵押权因此而消灭。
6、”依本条款，抵押权得因取得时效之完成而消灭。从这些立法例可见，担保物权行使期间应受限制，只不过各国限制的方法不一样而已。（二）我国立法例之沿革我国台湾地区“民法”第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”由此可见，抵押权因除斥期间的经过而消灭，不因债务人就抵押权所担保的主债权是否主张时效抗辩而受影响。该条是物权因除斥期间的经过而消灭的特例。4其“立法理由”是：“谨按抵押权为物权，本不因时效而消灭。惟以抵押权担保之债权因时效而消灭，而抵押权人于消灭时效完成后，又复经过5年不实行其抵押权，则不能使权利状态永不确
7、定，应使抵押权归于消灭，以保持社会之秩序。此本条所由设也。”5 我国担保法上并无担保物权行使期间的规定。考虑到担保物权对担保物产生权能上的限制，对担保物的使用和转让均发生影响，为便于担保物的流转和体现价值，担保法司法解释从实践需要出发，在立法出现漏洞时进行漏洞补充式的解释，6于其第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 在物权法起草过程中，比较一致的意见是应当规定抵押权的存续期间。但就如何规定抵押权的行使期间问题，存在不同意见：第一
8、种意见认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在2年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭。其理由是：如果抵押权一直存在，可能会由于抵押权人长期怠于行使抵押权，而不利于发挥抵押财产的经济效用，阻碍经济的发展。第二种意见认为，担保物权因其担保的主债权履行期间届满后4年内不行使而消灭。其理由是：将抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效挂钩，由于诉讼时效有中止、中断的情形，可能会使担保物权长期存在，加重了抵押人的负担，也不利于法律关系的稳定和市场交易。第三种意见认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。7 物权法采纳了上述第三种意见。“这样规定的主要考虑是，随
9、着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。由于抵押权是主债权的从权利，因此，一些国家民法和我国台湾地区民法将抵押权的存续期间与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的做法，值得借鉴。”8 二、物权法第202条规定期间的性质 （一）诉讼时效、除斥期间，抑或其他？就物权法第202条规定的期间性质，学界存在不同认识。第一种观点认为，此期间(视)为诉讼时效，9该期间届满后，“抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭”。1
10、0该条“人民法院不予保护”的表述类似于民法通则关于诉讼时效届满后的法律后果的表述。“从法律效果考量，物权法规定的抵押权司法保护期近似于抵押权的诉讼时效，因为与诉讼时效的法律效果一样，该司法保护期届满后抵押权并不消灭，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而且司法保护期的期间长短取决于主债权诉讼时效，主债权诉讼时效中断、中止、延长的，司法保护期也一样中断、中止、延长。主债权经法院裁判后不再计算诉讼时效，抵押权的司法保护期也不再继续计算，抵押权将一直受法律保护。”11第二种观点认为，此期间为除斥期间或存续期间，该期间经过将导致抵押权的消灭。12通说认为，在性质上，抵押权属于支配权，而
11、不是请求权，依民法法理，抵押权不受诉讼时效之限制。抵押权不宜适用与其担保的债权相同的诉讼时效制度。13持本观点的学者认为“诉讼时效说”突破了民法通说。此外，将第202条解释为抵押权适用于诉讼时效，将面临一个严重问题：在主债权诉讼时效完成后，质权和留置权是否适用于诉讼时效?若作肯定解释，则将因物权法没有明确规定而违反物权法定原则；若作否定解释，则“抵押权适用于诉讼时效，质权和留置权不适用诉讼时效”的解释结果必将构成对物权法第四编内部体系的违反。14本文作者认为，将期间作“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼的区分，在逻辑上并不周延。在我国民法上，确实存在着既不具有“诉讼时效”性质，又不具有“除斥期间
12、”性质的期间，如民法通则第137条规定的最长保护期、担保法规定的保证期间。学界对这些期间的性质一直争议不断，其主要原因在于上述非此即彼的解释论。我们大可脱逸这两种区分，依规范本身定其性质，而不是生硬地套入这两者之一，造成解释论上的困难。准此，本文作者认为，物权法第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响，是抵押权从属性的体现，并不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间。 （二）主债权诉讼时效对抵押权行使的影响关于主债权诉讼时效届满是否以及如何影响抵押权，存在四种学说和立法例。第一种观点认为，主债权诉讼时效届满并不影响抵押权的行使，也就是说，以抵押权、质权或留置权担保的债权，虽
13、经时效消灭，债权人仍然可以就其抵押物、质物或留置物取偿。德国民法即其着例。15第二种观点认为，主债权诉讼时效届满后一定期间内，债权人仍可行使抵押权，该期间届满，抵押权消灭。担保法司法解释、我国台湾地区“民法”系采此说。第三种观点认为，担保物权随主债权诉讼时效届满而消灭。该模式为法国法所采。16第四种观点认为，主债权诉讼时效届满后，抵押权不消灭，但抵押人能依债务人之时效抗辩，对抗抵押权人。17本文作者以为，就第一种观点而言，尚有以下需要证成和说明之处：第一，主债权因诉讼时效的完成沦为自然债权，丧失强制执行力，为何作为其从属性权利的抵押权还具有强制执行力?这一观点在德国尚可理解，因为在德国抵押权中
14、，使用最广的土地债务即独立于主债权，18但在我国，抵押权的保全功能被过分置重，几乎否定抵押权的独立性和投资功能，此观点即无存在空间。第二，主债权诉讼时效完成后，主债务人可主张时效抗辩权以拒绝债权人的履行请求，为何此时，抵押人却不能主张时效抗辩权，仍须承担担保责任?果若如此，抵押人所承担的责任比主债务人还要重。在债务人自己提供抵押时，此观点更是匪夷所思。主债权诉讼时效届满后，债务人可以就主债权债务关系向债权人主张时效抗辩，但却就担保关系不能向债权人主张时效抗辩，在解释上难以自圆其说。第三，抵押人承担担保责任之后，即取得对主债务人之求偿权，因为主债务人才是最终意义上的债务人。但在主债权诉讼时效届满
15、后，无论是否承认抵押人的求偿权，均会得出不合逻辑的结论。如果承认抵押人的求偿权，主债务人虽然享有对债权人的时效利益，但不得对抵押人主张，主债务人仍得满足抵押人的求偿权，法律上赋予主债务人时效利益即无意义；如果不承认抵押人的求偿权，主债务人对于债权人的时效利益亦可向抵押人主张，此时，抵押人即沦为第一顺位的责任人，与抵押权的基本原理相悖。 第二种观点虽然为主债权诉讼时效届满后的抵押权另外设定了一个相对固定的期间，有利于督促债权人及时行使抵押权，避免抵押权长期不行使而给法律秩序所造成的破坏，但是，这种观点仍然无法对第一种观点存在的问题作出合理的解释。 第三种观点基于“主权利消灭，从权利亦消灭”的基本
16、法理，认为抵押权为主债权之从权利，主债权消灭，抵押权亦消灭。对此，物权法亦有明定。但依我国学界通说，诉讼时效届满并不消灭实体权利，亦即虽然诉讼时效届满，主债权仍然存在，只是丧失胜诉权，从抵押权的从属性出发，尚无法推出抵押权消灭的结论。 就第四种观点而言，抵押权不因主债权诉讼时效届满而消灭，满足了抵押权支配性的要求，符合我国诉讼时效的后果安排，也为担保发展预留了空间。同时，抵押人享有抗辩权，避免了抵押人的求偿困境，保障了抵押人的合理利益。可见，这一观点基本能克服上述观点的弊端，不失为可选方案。抵押权因其支配性能排除主债权诉讼时效的适用，却不能当然推出不受主债权诉讼时效的影响。因为，逻辑上，“不适
17、用”和“受影响”并非是矛盾的、不可并存的；内容上，抵押权不仅有支配性，也有从属性，不能取其所需而不见其他。19本文作者以为，从物权法第202条的文义，大抵可以得出其系采第四种观点的结论。在我国目前对诉讼时效制度作全面检讨以修正立法之前，这一规定无疑是合适之选。但担保物权既不能强制执行，又永久存在，对担保交易不利。在已登记的担保物权的情形，虽主债权诉讼时效已经完成，担保人也享有时效抗辩利益，但因担保物权仍然存在，担保物权的登记自不得涂销，不能涂销，又不能强制执行，徒生担保交易的负担，实务中也难以操作。20由此可见，在缺乏配套规则的情况下，物权法第202条的施行是否会达到预期目标，颇值怀疑。(三)
18、物权法第202条“行使抵押权”的理解 物权法第202条所规定的“在主债权诉讼时效期间行使抵押权”方式是否有所限制?是向法院提起诉讼或申请执行，还是仅向抵押人主张抵押权即可?如果将物权法第202条所定期间理解为抵押权的诉讼时效，依诉讼时效中断的规定，抵押权人只需在主债权诉讼时效期间内向抵押人主张权利，或抵押人在该期间内同意履行义务，无须抵押权人就此提起诉讼或申请仲裁，抵押权诉讼时效均中断。如果将物权法第202条所定期间理解为抵押权的除斥期间，则如何“行使抵押权”仍然存在疑问。 对此，有学者认为：“如果抵押权人在司法保护期内与抵押人有过协商，在司法保护期届满后才请求法院启动司法程序，法院不因抵押权
19、人在司法保护期内向抵押人主张过权利而放宽限制，抵押权仍然不受法律保护。”21本文作者对此表示赞同。物权法第202条所规定的“行使抵押权”自应依物权法的体系解释得以解决。依物权法第195条的规定，抵押权人行使抵押权有两种方式：第一，“与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿”；第二，“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。由此可见，抵押权人在诉讼之外向抵押人主张抵押权并无积极意义(除非达成实现抵押权的协议)，抵押人承认抵押权的存在，对抵押权的行使也无实际价值(同样除非达成实现抵押权的协议)。从解释上，物权法第202条“行使抵押权”受到如下限制：第一，必须是在“债务人不履行
20、到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”之后至“主债权诉讼时效期间”届满之前行使抵押权；第二，行使抵押权的方式仅限于达成实现抵押权的协议以及向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产。同时在上述期间之内，抵押权人向人民法院提起抵押权诉讼自是其行使抵押权的方式之一，22并不一定以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为唯一方式。三、物权法第202条的追问 (一)主债权诉讼时效届满后抵押人与抵押权人达成抵押权实现协议是否有效？ 基于物权法第202条的文义，尚不能解答此问题。对该条所定期间性质的不同理解，将产生不同的答案。第一，主张物权法第202条所定期间属抵押权的诉讼时效的学者大多认为，该条所定期间的经过
21、并不消灭实体权利抵押权。抵押权人所丧失的仅是请求司法保护的权利(胜诉权)，也就是说，抵押权人只是不能请求法院拍卖、变卖抵押物。因此，主债权诉讼时效届满后，抵押权仍然存在，抵押权人与抵押人达成抵押权实现协议，视为抵押人对其时效抗辩的抛弃，如无其他无效事由，该协议有效。第二，主张物权法第202条所定期间属抵押权的除斥期间的学者大多认为，该条所定期间的经过起着消灭抵押权的作用，因此，主债权诉讼时效届满后，抵押权不再存续，不仅胜诉权归于消灭，而且实体权利也归于消灭，此时，抵押权人与抵押人达成的抵押权实现的协议无效。23 本文作者主张，抵押权本无期间限制，物权法第202条只是基于抵押权的从属性就主债权诉
22、讼时效届满对抵押权影响的规定，在解释上，主债权效力的减弱自然影响到抵押权的效力，在我国没有明确规定主债权诉讼时效届满抵押权消灭的情况下，依物权法定主义，抵押权此际并未消灭。准此以解，抵押权人与抵押人在主债权诉讼时效届满后达成的协议不得仅因此期间经过而无效。(二)物权法第202条是否适用于质权和留置权？ 与担保法司法解释第12条第2款不同，物权法第202条仅规定了抵押权的行使期间，该条是否准用于质权与留置权?对此，参与立法的专家认为，“主债权诉讼时效届满后，担保物仍在担保权人的控制之下，担保权人可凭占有处分担保物，实现自己的权利。如果规定担保物权因主债权时效届满而消灭，与债务人不得对超时效行为之
23、履行请求返还的民法基本原理相悖”。24为弥补第202条不适用于质权、留置权而造成的权利长期不行使的弊端，物权法第220条和第237条对出质人、债务人督促担保权人行使担保物权作了规定。这些条款应是对物权法没有关于主债权诉讼时效对质权、留置权的影响之规定可能带来的消极后果所采取的另类解决措施。25 由此可见，物权法对于主债权诉讼时效针对不同类型的担保物权的影响作了不同的规定，质权和留置权并不受主债权诉讼时效的影响；在主债权的诉讼时效完成后，质权人和留置权人原则上仍然有权行使质权和留置权，担保人不能依据诉讼时效进行抗辩。这一区分的根据在于：抵押权的设立不转移担保物的占有，而质权和留置权的设立则需要转
24、移对担保物的占有。由于质权人和留置权人占有担保物，当主债权的诉讼时效完成时，如果不允许担保权人行使担保物权，而允许担保人以诉讼时效完成为由请求返还担保物，则不仅与诉讼时效制度维护现存秩序的功能相违背，而且对担保权人也有失公平。因为质权人和留置权人之所以一直没有行使债权和担保物权，可能正是考虑到自己占有着担保财产，自己的权利一直有所保障。另外，诉讼时效制度推定时效期间完成时债务人已经履行了债务，而债权人仍占有质押财产或留置财产的事实，说明了债务仍然没有得到履行，推翻了诉讼时效制度的上述推定。当然，主债权的诉讼时效完成后仍然能行使质权和留置权，意味着担保人和债务人在时效完成后实质上仍不能获得诉讼时效制度的保护。但是，这一结果在质权和留置权设立之初就是可以预知的，当事人在担保物权设立之时就应当知道这一风险。因此，由担保人和债务人承担这一结果，算不上苛刻。26 本文作者对此也不能苟同。
