1、摘要宅基地流转一直以来不被法律所许可，所以法律没有关于宅基地流转的定义。纵观农村宅基地的法律进程，宅基地使用权的流通性基本上被限制，农民的权益受到侵犯。宅基地是农村集体所有土地的类型之一，法律上宅基地使用权不得转让。而各地试点的宅基地流转改革模式是存在弊端的。宅基地流转需要遵循自愿、平等、依法原则。物权法第一百五十二条确定了宅基地使用权的法律地位，宅基地使用权是农民的法定财产权利，受到法律的保护。对宅基地使用权流转进行统一登记，明确其中的法律关系，才能更好的定纷止争。引言2008年，恰逢改革开放30周年，在党的十七届三中全会即将召开之际，各大新闻媒体对这次全会的内容进行了大篇幅的分析与预测，并
2、与各地正悄然进行的各项改革紧密地结合了起来。其中的焦点集中于推进农村改革发展等问题。因为解决“三农问题”一直是我国的工作重点之一，它事关合理化城乡二元结构，缩短城乡贫富差距，建设社会主义和谐社会等诸多问题。特别是关于农村土地改革有望在宅基地流转领域得以突破，即放开宅基地流转界限的这一提法和各地正不同程度进行着的“宅基地换房”改革试点的相关报导，即刻在社会各界引起了轩然大波。由于我国土地所有制的限制和农村贫困的经济条件的制约，长久以来，宅基地流转一直是农村改革的禁忌。一、宅基地流转的概念宅基地原指国家或者集体赋予我国城镇或农村居民修筑住宅的土地，但由于我国城市化进程的加速和城镇房地产市场的蓬勃兴
3、起，我国相关的房地产法律逐步取消了城市居民宅基地无偿划拨使用制度，从此它只属于农村居民。1998年修订的中华人民共和国土地管理法（以下称为土地管理法），取消了关于宅基地城镇居民宅基地的相关规定，只在第六十二条规定了农村居民的宅基地。关于流转，因为我国宅基地并非农民个人所有，其所有权属于农村集体经济组织。所以这里所说的宅基地流转，实质上是宅基地使用权的流转。并且因为宅基地流转一直以来不被法律所许可，所以法律当然没有关于宅基地流转的定义。所以我们只能根据中华人民共和国物权法（以下称为物权法）第一百五十二条关于宅基地使用权内容的描述和农村土地承包经营权流转管理办法第十五条关于土地承包经营权的流转方式
4、推定，所谓宅基地流转是指宅基地使用权人将其依法对集体所有的土地的占有和使用，利用该土地建造住宅及其附属设施的权利，通过出租、互换、转让或者其他合法方式在使用权人与他人之间的移转。二、农村宅基地法律演变进程建国以来，我国的宅基地经历了农民私人所有到农村集体经济组织集体所有两个阶段。宅基地使用权制度的完善是从改革开放开始，特别是从80年代开始。 1987年7月1日，土地管理法正式施行，中国土地管理事业走向成熟，结束了农村宅基地使用无秩序的局面。农村土地，只要符合乡（镇）村建设规划，得到县级人民政府审批，就可以从事“农村居民住宅建设，乡（镇）村企业建设，乡（镇）村公共设施、公益事业建设等乡（镇）村建
5、设”。城镇非农业户口居民在经县级人民政府批准后，可以使用集体所有的土地建住宅。结果导致一些农村集体经济组织以及房地产商利用该规定大肆炒卖宅基地，违法进行房地产开发，从而影响的农村土地的稳定性。为了保障农民最基本的生存条件，1988年修订新的土地管理法时，明确提出除“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地”外，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。从此，农民的宅基地使用权的流转就一直受到限制。1999年国务院办公厅发“关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知”号文，更
6、是将农民宅基地使用权的流转限制在本集体经济组织内，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民宅基地建住宅。随着农村改革的深入，农村集体土地使用权的流转问题不仅阻碍了经济的发展，其中更是暴露出在宅基地使用权限制流转下，农民的权益受到损害。因而，在2006年国务院“关于加强土地调控问题的通知”31号文在“禁止通过以租代征等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设”的同时，允许在“符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内，农民集体所有建设用地使用权流转”。部分集体土地使用权的流转得到初步认可。但是在2007年出台物权法，在宅基地使用权的取得、行使和转让方面，依然适用土地管理法等法律
7、和国家有关规定，宅基地使用权财产私益性一直没有得到重视，与农民关系最为密切的宅基地使用权流转制度始终得不到法律上的认可。三、宅基地使用权的财产性缺失（一）土地权利二元化中国实行的是城乡分治、政府垄断土地一级市场的土地制度。一方面，农村与城市土地分别适用不同的法律规则，由不同的行政机构进行管理，形成不同的市场和权利体系；另一方面，除乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设可以使用农地之外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。只要涉及农地变为建设用地，就要通过政府征地。由此也形成中国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。为适应我国生产力发展
8、水平，我国社会主义公有制采取了两种不同的方式：即全民所有制和集体所有制，反映在土地所有制的法律形式上，即出现了土地的国家所有权和集体所有权的所谓二元土地权利制度。中国农村实行宅基地无偿划拨使用制度，农民经批准便可无偿、无期使用农村集体所有的宅基地使用权。土地二元化的初衷是为了保障农民的权益，防止可能造成的农村土地关系不稳定。但是，纵观农村宅基地的法律进程，宅基地使用权的流通性基本上被限制，农民的权益反而受到侵犯。物权的目的本在于享受物之利益。然而土地管理法第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。随着经济的发展，城乡规划的开展，宅基地限制流转也渐渐呈现出
9、其弊端。（二）宅基地使用权财产性权益分析在中国，宅基地的初始取得是无偿的，是由农村集体经济组织分配给本集体组织下的农民，其本身是对农民的一种福利。也正是基于此种特殊性，使得农村宅基地使用权的财产性一直得不到重视。在农村，宅基地使用权的财产性只限于用该土地建造住宅及其附属设施以及在本集体经济组织内有限制流转。其转让时又必须具备一定条件：如受让人没有住房和宅基地，且符合宅基地使用权分配条件，转让行为须征得本集体经济组织同意等等。从中可以看出，农民拥有宅基地使用权，却不能依自己的意志处分自己的财产。物权的行使在于对主体标的物的自由支配，即占有、使用、收益以及处分权利。一旦失去处分权，农村宅基地使用权
10、也就丧失了流通性，也就不存在所谓的财产权利。宅基地使用权是用益物权，而宅基地上的房屋属于农民所有，应当允许农民转让其宅基地使用权或者在宅基地使用权上设定担保物权。其因如下：（1）所有权是绝对权，是最完全的物权，所有权人有权排除他人对其行使权利的干涉。农民拥有房屋所有权，应当有权利对其处分。而房子的转让抑或是担保都不能离开宅基地的流转权利；（2）目前部分农村存在着宅基地闲置的现象，为了物尽其用，需要增加宅基地使用权的流通性，通过市场机制得到优化配置；（3）单独将宅基地使用权允许在本集体经济组织内流转，其实用性不大。首先，土地管理法第六十二条规定农村村民每户只能拥有一处宅基地，也就是说，村民必须具
11、备两个条件没有宅基地和有一定经济能力，才有资格购买宅基地使用权。再者，将宅基地使用权用于本集体经济组织内进行担保，则债权人的利益难以得到保障。若是债务人没能力偿还债务，债权人有权利就其担保物，即宅基地使用权优先受偿。这就存在一个问题，宅基地使用权的折价、拍卖等救济措施只能限于本集体经济组织中，如果本集体中没人有资格取得此宅基地，债权将难以实现；（4）公民对于私人合法财产的支配本身是一项生存权。在农村，宅基地是保障农民基本生活的条件的需要。但是，如果农民本身急需资金周转，甚至到了必须出让房子才能生存下去的境地，若本集体经济组织成员没有需求，却又不允许其对外处置，农民的生存将得不到保障。如果不承认
12、农村宅基地的流通性，农村宅基地使用权的财产性将得不到体现。农村宅基地使用权的流转是一种必然的趋势。无论是城市化进程还是农民融资，农村的发展都离不开对最基本的农村土地宅基地等的市场化配置。明确农民宅基地使用权的财产性，是定纷止争，物尽其用的不二之选。四、浅析各地宅基地改革全国各地正在进行的宅基地流转改革，其内容与形式都不全然相同，因篇幅所限下仅列举影响较大的几种。天津市采取的“宅基地换房”，按照天津市发改委的标准说法,“农民自愿以其宅基地,按照规定的置换标准,换取小城镇内的一套住宅,迁入小城镇居住。原村庄建设用地进行复耕,节约下来的土地整合后再招拍挂出售,用土地收益弥补小城镇建设资金缺口”。成都
13、市除了“宅基地换房”，还有“住房联建”，“大致意思就是说政策允许农民和城里人合作建房”，即农村集体经济组织之外的人出资，在农民的宅基地上共同建造房屋，与农民共同行使宅基地使用权，所建成的房屋共同所有或依约定按份所有。“广东是有规范地将农民手中的宅基地住房送到市场交易”，“深圳目前已经允许宅基地产权所有者补足地价，将住房性质变更为商品房”。而广东省国土资源厅2007年2月份上报的关于加强农村宅基地管理的通知，至今尚未通过省政府的审批。对于天津的“宅基地换房”，现在有一种说法，“宅基地换房计划看似创新，其实是新瓶装旧酒，依然是地方政府利用公共权力征用农民的宅基地，只不过以实物置换的方式进行”。但是
14、需要注意的是，“宅基地换房”赋予了农民高度的自由度，并不存在利用公共权力的现象。“宅基地换房试点坚决尊重农民自愿,各村必须以村民代表大会的形式广泛听取群众意见,达不到90%赞成, 10%不反对的村,不批准试点”， 从天津市发改委区县处处长郝玉兴的这句话就可看出“宅基地换房”以自愿为原则，不具有强制性，所以不存在征用土地的说法。就笔者浅见，该种方法应属于宅基地流转的形式之一，其实质应该是由农民将宅基地使用权转让给国家，再由国家将宅基地使用权出让。该种做法的前提以农民自愿为原则。在此过程中，国家与农民都是民事主体，彼此间地位平等，意思自治。至于成都市及广东省的改革措施，宅基地流转的实质已十分明显。
15、五、实质正义与程序正义的碰撞（一）存在弊端的宅基地流转改革模式各地的宅基地流转改革正如火如荼地进行，但是各地改革依据的都是其相应地方人大或地方政府制定的地方性法规或政府规章。笔者愚见，这种改革模式是存在弊端的。原因如下：首先，十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定并没有明确指出宅基地可以流转，只有“农村宅基地和村庄整理所节约的土地，首先要复垦为耕地，调剂为建设用地的必须符合土地利用规划、纳入年度建设用地计划，并优先满足集体建设用地”等字眼。即便“农村宅基地和村庄整理所节约的土地”隐含地表述了宅基地可以流转的信息，即便在中国，党的政策与法律在本质上是一致的，都产生并服
16、务于社会主义社会的经济基础，体现着广大劳动人民的意志和要求。但是，政策终究不是法律，只有法律才是确认、保护和发展人民所期望的社会关系和社会秩序的最终的，最强有力的行为规范体系。社会的稳定可持续发展要求我们尊重法律的权威性，这同样也是作为我国基本国策的“依法治国”所要求的。其次，物权法第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。而土地管理法第六十三条明文规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”宅基地是属于农民集体
17、所有土地的类型之一，所以根据土地管理法规定宅基地不得转让。而土地管理法是由全国人大制定的，与各地的地方性法规和政府规章存在上位法和下位法的关系，根据上位法优于下位法的原则，在没有新的法律出台之前，各地的做法事实上是与法律相违背的。再次，据目前的报导，天津的“宅基地换房”改革得到了国家发展和改革委员会的许可，成都在去年6月正式被国务院批准设立为全国统筹城乡综合配套改革试验区。但是，且不论作为国务院下属部委的国家发改委，即便作为最高行政机关的国务院，依然无从反对作为我国最高权力机关的全国人民代表大会所制定的上述法律。我们认为，即使作为宅基地流转改革的试行，也至少要获得人大常委的许可。但因为法律本身
18、与人民生活的密切相关性，每一次修订甚至会导致社会生活天翻地覆的变化，所以针对于04年人大修订的土地管理法和07年10月1日施行的物权法的变动，应该慎之又慎，这是法律的稳定性所要求的，即便是在中国法制建设仍相对不健全的今天。（二）外国改革模式程序正义的启示新中国相对于其他发达国家来说，仍然是一个十分年轻的国家。各方面的制度、体制、法律仍迫切地需要调整与改革。也许政策存在很大的灵活性，它可以根据形势的变化而改变，能最短时间抓住社会生产力发展的势头，因为政策的调整所受的限制和约束相比法律要小得多。但这也导致了政策的调整往往缺乏法律具有的明确性和系统性，政策规范的内容倾向于原则、抽象，权利与义务的规定
19、不明确。执政党依据科学理论提出的政策方针确实需要贯彻，但是要利用法律的手段。在这方面外国的改革模式给予了我们很好的启示。1929年10月24日，美国股票市场的大崩溃导致了持续四年的经济大萧条。罗斯福总统在这种情况下，大刀阔斧地实施了一系列旨在克服危机的政策。而真正规范救市措施的并不是政策，而是依政策而制定的法律。美国在“百日新政” （1933年 3月9日至6月16日 ） 期间制订了15项重要立法。当支票在华盛顿已无法兑现时，国会紧急通过了紧急银行法；在解决银行问题的同时，议会还先后通过了农业调整法和全国工业复兴法，这两个法律成了整个新政的左膀右臂；在1935 年开始的第二期“新政”，为了建立“
20、从摇篮到坟墓”的社会保险制度，美国制定了社会保险法。市场经济是法制经济。现代经济的发展与法律的逐步健全完善是分不开的。罗斯福新政的成功经验之一是在推行过程中颁布实施了一整套法律法规，把新政措施以立法的形式确定下来。如先后颁布的农业调整法、全国工业复兴法、社会保障法案、工资工时法等。不单是宅基地流转的改革，包括以后的各项改革，都需要摆脱以往凭借政策直接施行，甚至如小岗村般签生死状孤注一掷的改革模式，这是法律系统极端不健全的表现。要努力保持各项政策、法规的严肃性，确保有法必依，执法必严，同时又要保持政策的连续性，避免执行不一，出现互相矛盾的现象，真正使最广大人民的正当权益受到法律的保护。六、关于宅
21、基地流转的深思及建议（一）宅基地流转遵循自愿、平等、依法的基本原则宅基地流转关系各方利益，但关于规范宅基地流转的法规或政策几乎是空白的，而目前宅基地流转更多的是隐性的地下交易。如果宅基地实行流转，那么需要遵循什么原则从而保障各方权利，彰显其流转价值呢？宅基地流转是土地流转内容之一，“土地流转的实质是土地经营权的交易，交易行为是市场行为，而市场经济是契约经济。”市场经济既然是契约经济，则土地流转必须有契约约束，而市场经济的平等性，竞争性、法制性和开放性等一般特征，要求宅基地流转需要遵循自愿、平等、依法基本原则。1、 自愿原则自愿原则是对农民宅基地使用权这种法定财产权利的尊重。各村落各农民的实际情
22、况不同，如果强迫宅基地流转，不但违背农民的意愿，损害农民的利益，而且有可能引发农村基层管理制度的动荡与破坏农村的稳定发展。自愿原则维护农民在宅基地流转中的主体地位，确实保障农民的利益，而且适应中国的国情，还避免某些人员假借宅基地流转之名随意改变土地的性质或用途，侵犯农民的合法利益，以权谋私。“当前农村土地使用权市场化只能采取渐进式策略，而不能像农村第一步改革时那样一步到位，只能鼓励有条件的地方实行土地依法流转。”对于那些对宅基地流转有错误抵触或误解的农民，只能通过政策引导或个别座谈。2、平等原则宅基地流转作为一种民事行为，民事主体（自然人、法人、非法人组织及国家）间地位平等。不管是农民或城市居
23、民在宅基地流转的交易中都是平等的民事主体。但是目前我国国务院关于深化改革严格土地管理的决定中的第十条以及国土资源部颁布的关于加强农村宅基地管理的意见第十三条，明确禁止城镇居民在农村购置宅基地。“禁止非同村村民之间进行宅基地转让不符合法律的平等原则。允许农民到城镇受让房屋及土地使用权，而不允许城镇居民到农村购置宅基地，另外，城镇居民可自由转让其房屋，而农民处分其房屋及宅基地却受到限制，对农民和城镇居民来说都是不公平的。没有享受一致的国民待遇。”禁止城镇居民在农村购置宅基地的法规将限制了宅基地流转中一个很大的主体群体，不利于宅基地的流转的顺利推行，也导致农民在宅基地流转中获得的权益与宅基地没流转前
24、所差无几，很大程度上使宅基地流转形同虚设。3、依法原则当宅基地流转成为现实时，面对的最大的问题是立法上其空白的地位，以及一些相关条例明文禁止，如上文提到的土地管理法第六十三条。宅基地的流转必然会产生一些问题：如何规范宅基地流转的合同呢？宅基地流转的范围是仅局限于本村还是扩大至城乡呢？这些问题都是目前的法律所不能给予的答复。废除相关的禁止条例，加快推进制定宅基地流转法律法规的进程，是保障宅基地流转中各方权益以及规范宅基地流转市场的最有力武器，是宅基地流转顺利开展的必然要求。完善法律上的规范，确定宅基地流转的范围，明确流转中双方的权利与义务以及仲裁主体，规范好宅基地流转的合同形式，减少流转中纠纷，
25、真正让宅基地流转能盘活农村土地，促进城乡一体化进程。 笔者愚见，全国人大代表大会（以下简称全国人大）制定宅基地流转的条例可大致借鉴中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（简称城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例），相对而言，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例已颇为完善。但是，农村有其特有的经济水平和社会情况，全国人大制定宅基地流转条例时需通过面向公众征集意见，深入基层访谈，召开专家学者座谈会等多种途径收集各方数据和建议。（二）、规范、明确宅基地使用权的权属宅基地流转将不可避免地涉及到宅基地使用权的确认的问题。宅基地使用权的归属模糊或杂乱无章，将不利保护交易双方的财产与权利，扰乱宅
26、基地流转市场的秩序，导致宅基地流转市场的停滞。1、“一户只能拥有一处宅基地”的权属缺陷我国现行的土地管理法第六十二条及国土资源部在2004年11月下发的关于加强农村宅基地管理的意见第五条中明确规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，但是在我国农村实际中，却不难发现存在一户村民实际上不违法地拥有两处或多处宅基地的情况。“在我国农村地区，父母在子女结婚前，以自己名义取得宅基地使用权并用于子女结婚分家后的生活，一般认为宅基地使用权应当为子女所有，这是一个历史习惯的问题”，虽然，宅基地使用权上登记的是父母的名义，但是分家后的子女以其独立户主身份便可申请宅基地，因此客观上存在了“一户多宅”的情况。再者，
27、根据现行的法律，农村的住房是允许出卖、出租、赠与，根据“地随房走”原则，受让人、承租人、受赠人事实拥有了该房附随的宅基地使用权。而受让人、承租人、受赠人本身可能作为独立户主合法拥有了一处宅基地了。这就导致了“一户多宅”的客观情况的产生。以上两种普遍情况直接冲击着我国现行法律的规定，但又有其合理性与现实意义。在宅基地流转市场中，客观上拥有多处宅基地者其超出一处的宅基地的使用权该如何确认呢？应该按照法律上规定“一户一宅”将多于一处的宅基地归于无效还是承认其合法呢？“一户一宅”的规定，将在宅基地流转中对于宅基地使用权归属问题上显得苍白无力。综上所述，“一户只能拥有一处宅基地”的限制性规定应该改为 “
28、一户只能申请一处宅基地”。“一户只能申请一处宅基地”本质上并不排斥农民有多于一处的宅基地，只要是通过合法方式取得并合法利用宅基地，法律即承认其有效性。这样既有利于减少宅基地流转中宅基地使用权归属的纠纷，保护了农民以合法方式取得的宅基地，保障农民的合法权益，又盘活了农村土地，减少土地资源的浪费，缓解国家用地紧张的局面。对于实施“一户只能申请一处宅基地”的规定时，需注意以下两方面的问题：（1）明确“户”的规定。考虑到各种社会问题，需设置一些弹性条款来符合现实情况。“一户一宅”即具有本村常住户口，并符合下列条件之一：一对夫妇为主要成员组成的家庭；无直系亲属的单身；二个以上成员的家庭，其中至少一人已成
29、年。另外规定夫妻户口不得分开计算。除了子女婚嫁、兄弟分家等正常分户外，将严格禁止以假离婚或故意分户等手段骗取宅基地审批。全国人大常务委员会、国土资源部等相关部门可借鉴上述关于“户”的界定，制定相关法规作为指导地方性法规的立法依据。（2）宅基地流转中，由于宅基地初始取得的无偿性以及兼顾公平性，拥有多处宅基地的村民在第二处宅基地流转起要向村集体补交一定的地价，地价范围可控制在市价的一定百分比之内；对于流转后没有宅基地或出租住房后没居住处者，可以通过受让、承租或其他流转方式获得宅基地；也可再次申请宅基地，但是将不予批准，驳回其申请。2、 登记造册明确宅基地使用权权属对宅基地使用权的确认的最有效和最关
30、键的做法是对宅基地使用权进行登记造册，核发宅基地使用权证书，土地登记资料公开查阅。“宅基地使用权的登记是一种附属性登记。而农村房屋所有权登记由于农户多，房屋多而显的困难重重。由于宅基地使用权登记成本太高，以及登记的目的在于其公示的作用，以对抗第三人。在农村的熟人社会中，登记就显得不是很必要。因而,物权法草案采纳了登记对抗要件主义，登记不影响宅基地使用权的取得，只是不得对抗第三人。”但是随着社会的发展，宅基地进入“一级市场”，宅基地使用权将可能多次转移，这要求有合理可信的方式来明确土地使用权的状况。登记生效要件主义赋予登记公信力，有利保护交易安全，也对权利人给予制度上救济，对于农村法律基础比较薄弱的现状，立法要侧重交易安全和第三人权利保护。因此，宅基地流转采用登记生效要件主义更能适应农村宅基地流转的发展趋势。（三）、依法独立行使宅基地使用权根据现行中华人民共和国农村土地承包法第四十八条规定“将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”及广东省集体建设用地使用权流转管理办法第七条的规定：“出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。”，那么宅基地使用权作为集体土地使用权中一种，其转让、出租、抵押是否也需集体
