1、原罪：权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸反思劳动合同法的两大缺陷王思鲁:广东广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师本文是根据王思鲁律师应邀出席面向企业管理者以及从政人员的金牙大状法治论坛时所作的系列演讲之一整理而成【金玉良言】 权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸极有可能使得劳动合同法的出台蜕变成为“祸国殃民”之举，以致出现董保华教授所预言的“企业、劳动者、政府三输的局面”。真正符合中国现实国情的劳动立法应该是董保华教授所说的“低标准、广覆盖、严执法”，而非以仅仅存在于“纸面上”的权利保障来弥补执法不严的现实缺陷。【金玉良言】 劳动合同法与中国现实国情的严重脱节，使得企业严格守法成为一项“不可能
2、完成的任务”。企业对劳动合同法“置之不理”，无异于“坐以待毙”。惟有以积极的心态以及正确的方式应对劳动合同法生效带来的法律风险，才能在“危机四伏”、“险象环生”的人力资源管理中“运筹帷幄、决胜千里”。一、前言145票赞成，0票反对，1人未按表决器， 2007年6月29日，历经四次审议的中华人民共和国劳动合同法，其神秘面纱终于在这一天被揭开。颁布伊始，劳动合同法因其“向劳动者一边倒”的立法取向赢得了鲜花与掌声。正如该法的立法宗旨所言：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”劳动合同法的出台似乎预示着劳动者春天的到
3、来，但是，用人单位的一系列举措却使劳动合同法“构建和发展和谐稳定劳动关系”的诉求多少显得有些“一厢情愿”。二、原罪：权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸深圳华为打响了“企业反击劳动合同法的第一枪”，面对劳动合同关于连续工作满十年、连续两次签订固定期限劳动合同，企业即必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的规定，华为不得不斥资十亿，以“赎回”本属于自己的用工自主权。而紧随华为其后，家乐福超市、中原地产、剑南春酒厂等企业均赶在劳动合同法正式生效之前进行了大规模的人事调整。尽管这些企业事后大多都否认其进行人事调整是为规避劳动合同法，但是，正如某些学者所预言，“企业大规模反击劳动合同法的法律战争”已经悄然展开
4、。不过，在国内，像华为此类有力“反击”的企业毕竟尚属少数。据有关报道指出：“劳动合同法的实施已经触发了多米诺效应，在珠三角，上千家鞋厂业已倒闭，万余港企也即将面临关闭的尴尬局面。”史学家黄仁宇先生曾言：“如果希望法律生效，立法必须以一般现行生活状态为蓝本。倘使反其道而行，其执行必极端的困难。”就此看来，劳动合同法的出台则不啻为立法的一次“败笔”。其实，早在当时的上海劳动合同法（草案）研讨大会上，代表54家企业，拥有26万职工的上海跨国企业人力资源协会的代表就曾扬言：“如果实施这样的法律，我们将撤资。”既然如此，看似“深得民心”实则“众叛亲离”的劳动合同法又如何得以面世呢？其实，在劳动合同法即将
5、颁布之际，恰逢山西“黑砖窑”事件被曝光。对于弱势群体的恻隐之心以及由来已久的仇富心理，在这个事件中找到了一个聚合点。因此，由于贫富悬殊导致的不满情绪急剧升温，而劳动合同法的颁布正是这种不满情绪宣泄的一个极佳缺口。我们的立法者为了“平息民愤，安抚民心”，因此便出台了这么一部严重脱离中国现实国情的劳动合同法。或许立法者们的出发点是好的，但是，其“良苦用心”在遭遇理想与现实的巨大落差时，则注定了劳动合同法的“原罪”。权利格局的失衡以及权力魔爪的延伸极有可能使得劳动合同法的出台蜕变成为“祸国殃民”之举，以致出现董保华教授所预言的“企业、劳动者、政府三输的局面”。缺陷一：导致企业与劳动者之间权利格局的失
6、衡事件回溯2004年11月14日，在全国第六届高级人才洽谈会上，只具有高中文化程度的刘志刚，向郑州航空工业管理学院（以下简称郑州航院）的招聘人员谎称自己是北京大学在读博士生，将于2005年7月毕业，并提交了其编造的个人简历。该学院信以为真，为能让刘志刚毕业后到学院工作，郑州航院决定让其毕业前即可上班。2004年12月份，刘志刚到郑州航院上班，学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费，三个月工资6000元，并分配120平方米住房一套。刘志刚上班后，多次以自己是北大博士为由，要求提高待遇，不断和学院提出需要配置电脑、打印机和科研启动资金等要求。郑州航院经向北京大学查询，发现刘志刚并未在北京大学攻读
7、博士。2005年2月2日，被告人刘志刚再次向该学院要求上述待遇时，被该学院保卫处抓获并移送公安机关。公安机关追回40630元及分配给刘志刚的住房一套，已发还被骗单位。郑州市二七区法院一审认定刘志刚构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金4000元；责令退赔被害单位郑州航空工业管理学院经济损失5370元。一审宣判后，刘志刚不服判决，向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院经过二审，作出裁定，驳回了一审被告人刘志刚的上诉，维持一审法院的判决。（参见“虚报文凭构成诈骗罪 北大博士刘志刚终审诉著名资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠曾经这样说过：“中国人的生活完全以礼为指南，但他
8、们却是地球上最会骗人的民族（在中国）每个商人有三种秤，一种是买进用的重秤，一种是卖出用的轻秤，一种是准确的秤。”对此，德国著名哲学家黑格尔也曾说：“他们（中国人）以撒谎著名，他们随时随地都能撒谎。朋友欺诈朋友，假如欺诈不能达到目的，或者为对方所发觉时，双方都不以为可怪，都不觉得可耻。他们的欺诈实在可以说诡谲巧妙到了极顶。欧洲人和他们打交道时，非得提心吊胆不可。”由此看来，中国人“诚信缺失”似乎“由来已久”，特别是在经济高速发展的当今中国，置身于“道德滑坡”的时代语境，习惯了“效率优先”的政策导向。尽管有“重建诚信”诸如此类口号的渲染，但是，无法否认，诚信，在当今中国已经成为了“食之无味，弃之可
9、惜”的“鸡肋”。确实，当今中国正在面临这一场空前的“道德危机”。血汗工厂、黑煤矿、黑砖窑等被媒体相继曝光，在利益面前，人性的迷失似乎已经逾越了道德与法律的底线。对于奸商的“泯灭人性”，社会情绪愤慨至极点，也正因如此，我们的立法者便被社会情感所主宰而致“一叶障目”。纵观劳动合同法，我们不难发现，条文背后似乎隐含着这么一种假设：所有的劳动者均是“勤劳”、“善良”的，而所有的企业则均是“无良”、“黑心”的。社会矛盾的迅速激化，使得立法者错误地将劳资冲突作为立法的现实蓝本，在放大不法企业“唯利是图”一面的同时，却对诸如刘志刚此类劳动者的“卑劣行经”视而不见。长期浸淫于“中华民族是勤劳勇敢的民族”、“中
10、华民族是礼仪之邦”这一自我优越感之中。立法者们完全无视人类天性中怠惰的一面，反而以“国家意志”的方式助长了劳动者“不劳而获”的品性。立法者对于人性的怀疑似乎仅仅及于企业家们，他们完全忽略了在设计法律制度时，应将每一个人均视为无赖这一立法准则。为了保护劳动者的合法权益，将“倾斜保护”作为劳动立法的导向无可厚非。但是，若错误放大“劳资冲突”的实际影响，对现实国情置之不理，则必然会陷入这样的立法逻辑的泥潭：劳动者与企业处于一种此消彼长的极端对立状态，为了消弭“实然”状态下企业对劳动者的优势地位，则必须在“应然”的规范条文上，在全面保障、扩大劳动者“择业自由”的同时，又强行推行无固定期限劳动合同，严格
11、限制企业解雇的权利。但是，如此一来则是“矫枉过正”。一方面，劳动者存在于条文之上的权益是否能够得到全面切实的保障尚属疑问，而反观企业一方，其早已因为人力资源管理的空间受到“致命”压缩呈现出“反弹”态势。如此一部劳动合同法，仅仅是以规范状态下劳动者“压制”企业呈现的权利格局失衡，取代原先现实状态下企业“凌驾”劳动者导致的力量对比差距。在劳动合同法的制度语境当中，法律并非平衡社会利益的利器，而是一个群体对另一群体专政的工具。如此看来，劳动合同法非但不能平衡劳资双方的利益而使其转化成为“伙伴关系”，而且，该法的出台，极有可能使得劳资冲突愈演愈烈。缺陷二：加强对企业的行政管制，无视执法不严的“硬伤”事
12、件回溯2003年10月27日，新华社播发总理为农民追工钱一稿，对温家宝总理在三峡库区考察途中，为重庆市云阳县人和镇龙泉村10组村民追讨工钱一事进行了报道，引起社会各界的广泛关注。云阳县已经勒令建筑商兑付了近10名农民工被拖欠的3.64万元工钱。据云阳县委书记王显刚介绍，在温家宝总理询问人和镇龙泉村10组村民被拖欠工钱的情况后，当晚7时30分，云阳县委召开紧急会议，查明拖欠工钱的是云阳利升建筑公司，当即责成这家公司负责人将拖欠的2240元工钱连夜送到村民熊德明家中。云阳利升建筑公司于2001年8月经公开招标承建了云阳新县城广场阶梯第二标段工程，标的额70多万元。2002年底，工程通过竣工验收，云
13、阳县新城管委会为其结算了工程款，但利升建筑公司却拖欠近10名农民工3.64万元工钱。截至29日，这家公司已将拖欠农民工的工资全部兑付。重庆市各级劳动保障部门也从29日起，开始为期100天的农民工合法权益专项执法大检查，重点检查使用农民工较集中的建筑施工企业、其他工业企业和餐饮、商场、宾馆等服务行业。检查内容包括用人单位支付农民工工资情况和与农民工签订劳动合同情况等。（参见“总理为农民追工钱后续：云阳全面清理拖欠工钱行为”麦迪逊曾在联邦党人文集第51篇中指出：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没有必要存在了。要形成一个一人管理人的政府
14、，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。”这个世界没有神，因此我们需要政府。但是，在我们这个民主长期缺失，深受“官本位”思想“毒害”的国度，“由人民控制政府”似乎还只是一个美丽的愿望。既然“由人民控制政府”没有现实土壤，那么，辅助防御（以权力制约权力）便成为防止政府滥用权力的唯一方式。没有节制的权力是一头有生命的怪物，劳动合同法的出台在导致企业与劳动者之间权利格局失衡的同时，也衍生出这么一头“有生命的怪物”。在劳动合同法关于“法律责任”的16条条款中，共有13条半是针对用人单位的，如此“安
15、排”，除直观上感受到劳动合同法的“立法导向”之外，由于权利格局失衡导致的权力膨胀则鲜为人所关注。在劳动合同法的体制框架下，企业的违法成本大大加重，此种制度安排，除劳动者“受益”之外，更为劳动主管部门提供了更为广阔的“寻租”空间。监督部门增加，监察范围扩大，处罚力度加大，劳动合同法基本赋予了劳动主管部门以行政手段干涉企业内部人力资源管理的权力。由行政权力主导企业进行人力资源配置，这无异于回归计划经济时代。以行政权力填充契约自由的空间，剥夺企业人力资源管理的权利，凡此种种，均与发展市场经济的政策导向格格不入。但是，对于这样一部劳动合同法，劳动主管部门没有理由拒绝，因为劳动主管部门在被赋予权力的同时
16、，其所受到的制约并没有相应增加。纵观整部劳动合同法，对劳动主管部门不作为的法律责任仅有一条规定，而在现实当中，这仅有的一条规定显然不足以对劳动主管部门滥用权力起到有意义的限制与约束。其实，早在劳动合同法颁布之前，已有的法律、法规已经对侵害劳动者合法权益的多种行为进行了明令禁止，但是，此类不法行为仍普遍存在，当中最根本的原因在于执法不严。为熊德民一家讨薪竟需总理亲自出马，相关部门的执法力度可见一斑。劳动者的合法权益是否能够得到切实的保障，关键在于劳动主管部门是否能严格执法，而不在于是否通过立法赋予劳动者更多“观赏性”权利。强化对企业的行政管制，往往容易出现寄生于管制的部门利益，而对于劳动主管部门
17、来讲，既然有了这“一亩三分地”，对部门利益的追逐显然比对公共利益的忠诚更为实际。如此一来，提高执法效率又从何谈起呢？相反，若能强化对劳动主管部门的监督，“迫使”其在现有的体制框架下严格执法，而由此产生的对于保护劳动者合法权益的积极效应，又岂是徒添了若干镜花水月般权利的立法举措所能望其项背？三、结语劳动合同法的颁布，为劳动者搭建了一座“极具观赏性”的“空中楼阁”。在这个“虚幻”的应然规范世界中，劳动者得到的仅仅是心理上的慰藉。劳动合同法的出台非但未能消弭劳资双方的矛盾，根除执法不力的顽疾，反倒促成了劳资双方权利格局的失衡以及劳动主管部门权力膨胀的恶性循环。而更令人心寒的是，某些仗义执言的学者，却被贴上所谓“资方代表”的标签。所幸，本人仅仅是一名律师，所言种种，既非代表劳方，亦非代表资方。作为一名律师，我所能代表的仅仅是我的当事人。正如康德所说：“法律是根据自由的一般法则，一个人的任意可以和其他人的任意相共存的条件的总和。”而我们的立法者却凭借劳动合同法这样一部恶法，以侵蚀自由为代价，满足了权力膨胀的欲望。亚里斯多德曾经说过：“法律是远离激情的理性。”因此，充斥着劳动合同法这样一部由情感主导其立法取向的“书面上的法律”，则将因其严重背离现实状况而注定无法成为一部具有实效的“活的法律”。
