1、）即使在承认不动产留置权的日本，亦是如此，而从合同法第286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。我们也赞成这种看法，基于上述理由，该优先受偿权不应定性为不动产留置权。对于另外两种观点，双方各执一词。否定该优先受偿权为不动产优先权的一方认为，我国现行立法并未设立独立的优先权制度，而且“优先权”和“优先受偿权”均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词，因此，若认定建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，一方面与我国现行的立法体例相悖，另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误，从而主张承包人优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权的主
2、要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条和台湾地区“民法”第513条规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。否定该优先受偿权为法定抵押权的一方则认为，虽然法定抵押权的性质与承包人优先受偿权有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍有不够确切的方面：一是我国法律中并无法定抵押权的规定或类似规定；二是若规定承包人对工程有法定抵押权，将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响；三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的抵押
3、权的优先性不易确定。从而主张承包人优先受偿权是一种不动产优先权，因为其在立法理由上与我国海商法中救助人对救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的，而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建设的工程的存在为基础，因此赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。，中国法制出版社20XX年版，第187188页。）笔者认为，双方虽然看到了承包人优先受偿权与决定抵押权或不动产优先权的相似之处，但其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。总的说来，有三大疑点：疑点一：“优先权”和“优先受偿权”在拉丁文和法文中虽系同一词，但与法国等国实践相符，既已译为中文，则应考察两者在我国实践中，
4、意义是否真正同一疑点二：双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有“搬起石头砸自己脚”之嫌，因为目前我国法律对两者均未作相应规定，既然如此，在无法律规定的情况下讨论承包人优先受偿权究竟是不动产优先权还是法定抵押权是无多大意义的，也是违背物权法定原则的；而且在比较法上，有规定该种优先受偿权为法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的；值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。疑点三：无论是不动产优先权还是法定抵押权原则上均无须登记而依法律规定直接产生，都必然会对不
5、动产抵押权登记生效制度产生影响，与物权公示原则产生冲突，无论认承包人优先受偿权为不动产优先权还是法定抵押权，在与建设工程贷款人的抵押权发生竞合时，两者何者优先问题均不易确定，因此并不能作为否定对方的理由，应解决的问题是如何对该种权利之效力作适当的调整和限制，并由法律加以明确规定。二、疑点之解析疑点一之解析：优先权概念之辨析优先权制度发端于罗马，“优先权”这一名词亦译自外文，拉丁文为Privilegia，法文为Privileges，日本译为“先取特权”，有台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，以及此种权利的内
6、容为权利人有优先受偿之权利，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表达，因此以译为“优先受偿权”较为适宜。因此，有人据此认为将承包人优先受偿权定性为优先权有“同义语反复”之嫌，已如前述。笔者认为，对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与现有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中的运用，以免发生混淆。法文中虽然统一使用一词指优先权和优先受偿权，但法国民法中的优先权制度已包括抵押权和质权在内，且视留置权与双务契约同时履行抗辩权同其性质，因此无混淆之虞。上述台湾学者的观点亦是从台湾地区的立法和实践出发，无可厚非。但是考察我国实践中对“优先受偿权”一词的运用，在我国尚未建立独立的优先权制度的情
7、况下，并非专用于指“优先权”这一独立的担保物权，更多的是用于指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利，不权包括优先权，而且还包括抵押权、质权和留置权，这在我国担保法第33条、第63条和第82条中也有所体现。也有学者认为“优先受偿权”是与“优先权”相同的概念，此乃是过分局限于优先权人有就担保物的价值优先受偿的权利，而未注意抵押权人、质权人和留置权人亦享有类似的优先受偿的权利而导致的曲解。在我国绝大多数的实际运用中，“优先受偿权”是与专为担保特种债权而设的“优先权”区别使用的，两者并非“同义语反复”，而“优先权”一词则已被理论界和实务界渐渐接受为专指特种债权
8、人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，且我国海商法和民用航空法也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念，因此，在我国倒应译为“优先权”为当。疑点二之解析：我国应建立优先权制度1.优先权制度与法定抵押权制度概略优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权制度渊源于罗马。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平主义，或为应事实之需要。其有为人而设者，如丧葬费用返还请求权，妻之嫁奁返还请求权，被监护人或被保佐人对监护人或保佐人之损害赔偿请求权，建筑资金贷与人之借款偿还请求权等；也有为事而设者，如国
9、库对纳税义务人之税捐缴纳请求权等。世界各国民法对罗马法上的优先权制度，继受程度各不相同。法国民法最先对之加以继受，将优先权与抵押权合并规定于法国民法典第三编第十八章“财产取得方法”之中，将其确认为一项独立的担保物权。以法国法为蓝本的法国法系各国民法，均不同程度地接受了优先权制度，只是有的对之加以补充，使之意义更加明确，如比利时民法；有的加以修改，以适应本国的需要，如荷兰民法；有的则将优先权性质加以变更，如西班牙民法。德国民法虽亦深受罗马法之影响，但因其认为优先权系特种债权所有之一效力，不认其为一种独立的权利，其主要的规定让于破产法，唯以法定质权之名，有类似的两三规定而已，并未建立独立的优先权制
10、度。以德国法为蓝本的德国法系各国民法，也多未专门规定优先权制度，唯有日本民法例外。日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权，仿效法国民法中的优先权制度，于日本民法典第二编物权第八章中对之加以专章规定，题为“先取特权”，与各担保物权并列。此外，亦有不少国家认为优先权只是特殊债权之间的清偿顺序，而非一项权利，故只在程序法中从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容，如我国除在特别法中规定了个别具体优先权制度外，仅在民事诉讼法和企业破产法中将优先权作为特殊债权的清偿顺序予以规定并未确定为一种独立的权利。关于优先权的种类，法国和日本民法大体亦仿罗马法，将优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于
11、债务人全部财产上的优先权，主要包括司法费用优先权、税捐优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、生活费用优先权、共益费用优先权、劳工意外死伤补偿费优先权、被保险人对人寿保险公司的债权之优先权等。特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，依其客体的不同，又可分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权主要包括不动产出租人对承租人置于其不动产上的动产之优先权、旅店主人对顾客携带的物品之优先权、运送人对其运送的动产之优先权、因公职人员渎职的被害人对公职人员保证金之优先权、动产保存人对其保存的动产之优先权、动产出卖人对其出卖的动产之优先权、耕地出租人对收获物之优先权、种子、肥料或农
12、药提供人对收获物之优先权、农工业劳役人就其工资对收获物之优先权等。不动产优先权主要包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共同继承人就补偿金对其他继承人继承取得的不动产之优先权、共有物分割人就补偿金对原共有的不动产之优先权等。上述优先权大部分为民法典所规定，亦有由其他法律所规定者，如税捐优先权系由法国税法规定。此外，共有物分割人补偿金之优先权系为法国判例所创，乃是适应实务需要而产生，表明优先权制度在实践中得到发展，更趋成熟和完善。有学者认为特别优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不
13、动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权，也即认为特别优先权即法定抵押权。笔者认为，特别优先权与法定抵押权，都是根据法律的直接规定，对于依特殊情事成立之债权，于债务人特定之财产上，认有排他的优先受偿的权利，就此点而言，两者的确较为类似。特别是不动产特别优先权与法定抵押权都是以不动产作为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合。例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区；此外，罗马法上一些为人而设之优先权在后世演进而为法定抵押权，如法国民法典第2121条
14、即规定，已婚妇女的权利和债权对于其夫的财产，未成年人及禁治产人的权利和债权对于其监护人的财产，享有法定抵押权。这些法律规定的不同，既与一国的立法政策有关，也与相关的担保制度有关。但是，特别优先权与法定抵押权毕竟是两种不同的制度，仍然存在着明显差异：在适用范围上，特别优先权要远远大于法定抵押权，如上所述，特别优先权包括动产优先权和不动产优先权，其中又有很多种类的优先权，而法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合；在效力上，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权的受偿次序而言，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权受偿，而法
15、定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序。，中国政法大学出版社1999年版，第693695页；谢与龄编著：民法物权，台湾五南图书出版公司1981年版，第196页。2.我国的立法选择：应建立优先权制度还是法定抵押权制度优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人，其次设立的社会基础，或者是基于公共利益和国家利益的要求，或者是基于一定社会政策的要求，或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求，或者是基于维护债务人生存权的需要而设立，具有较强的公益性，是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度，其调整范围之
16、广，维护社会公平、正义作用之显著，远非法定抵押权制度所能及。即使在设立法定抵押权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区，也在其他法律中规定有优先权的某些具体内容，如我国台湾地区，除规定有法定抵押权外，还在海商法第24条规定有船舶优先权，矿场法第15条规定有矿工工资之优先权，强制执行法第29条规定有强制执行费用及取得执行名义之优先权，等等。可见，实际生活中有许多情况需要优先权制度来加以调整，特别是一般优先权，更是国家为体现公益、维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这些则无能为力。不仅在大陆法系有优先权制度，在英美法系，在普通法的漫长历史发展中也产生了包含有优先权内容的扣押权，其中的法定扣押权
17、类似于动产优先权，除扣押权人不能擅自转让扣押的财物外，有权将该特定财产优先清偿其债权，包括码头管理人和仓库管理人之扣押权、运输人扣押权、旅馆扣押权、律师扣押权、银行扣押权、代理人扣押权等。此外，在衡平法扣押权中，有一种衡平法扣押权产生于土地的买卖，即有效买卖契约中的出卖人对出卖的不动产有一种默示的扣押权，数额以未偿付的买价为限，若买受人违约，出卖人可直接把财产另行出售，并用出售所得来抵偿买价。，知识出版社1981年版，第128132页。）如果说普通法中的法定扣押权更象是一种迫使债务人还债的法律手段，那么，这种默示的衡平法扣押权原则上就是不动产优先权了。由此可见，优先权制度在大陆法系和英美法系均
18、发挥着重要的作用，是一种生命力极强的法律制度，法律是为解决实际问题、应实践需要而存在和发展的，优先权制度之所以具有如此强的生命力，正是在于其适应了法律调整实际生活的需要。在我国现实社会生活中，存在许多急需优先权制度调整而为法定抵押权鞭长莫及的问题，因此，我国应选择建立独立统一的优先权制度，其不仅能涵盖法定抵押权的绝大部分内容，发挥出法定抵押权制度的社会作用，而且能调整很多法定抵押权制度所无法调整的社会关系，维护公共利益，推行社会政策，主持公平正义，发挥出法定抵押权制度所不能替代的巨大的社会作用。3.我国优先权制度立法问题目前，我国仅在特别法中零星规定着个别具体的优先权制度，如海商法中的船舶优先
19、权和民用航空法中的民用航空器优先权。对于一般优先权，仅在我国民事诉讼法第204条和企业破产法第34条、第37条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿。这种规定是将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，而未确认其为一种独立权利，基于此种出发点，民事诉讼法第203条和企业破产法第28条均规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，只有担保物的价款超过其所担保的债务数额的部分，不属于破产财产，这也就意味着破产费用、工资和劳动保险费用、税款等优先权仍局限在债权范围内，无法对抗一般担保物权，其效力低于享有别除权的债权，这极不利于对破产费用、工资和劳动
20、保险费用、税款等具有共益性和公益性的特殊债权的保护。有学者基于我国立法和法理并不承认如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权的概念，以及民事诉讼法和破产法的优先顺序已体现了对上述法律关系的保护，主张优先权在我国不应列为专门的担保物权，对于上述对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等支付保护不力的问题，可通过允许有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等的优先性，使之不仅优先于一般债权，也优先于担保物权，以此来弥补现行程序法规定之不足。笔者认为这种观点值得商榷：优先权制度并不仅局限于对所谓的特种债权的保护，有关公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权仅涉及一
21、般优先权中的部分内容，除此之外的一般优先权保护的其他债权如丧葬费用优先权、医疗费用优先权等，以及存在于债务人特定动产或不动产上的特别优先权所保护的债权，都是民法上的债权。仅有民事诉讼法和破产法等程序法将优先权作为特殊债权的优先清偿顺序加以规定，还远远不能满足实践的需要，即使通过有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等对一般债权和担保物权的优先性，仍无法彻底解决这一问题。一是其缺乏有力的理论基础来支持，二是如上所述，优先权制度内容繁多，不仅仅是对所谓特种债权的保护，在我国社会主义市场经济体制的建立过程中，在涉及优先权内容的方面，新问题层出不穷，但因缺乏相应的统一调整，致使应解决的问题无法
22、得到解决，有的法律规定难以得到正确恰当的解释。例如，现实生活中有人因筹措不到急需的医疗费用或生活费用以致无法生存，这就需要旨在增强债务人信用、以济其生存的医疗费用优先权或生活费用优先权加以保障，以期实现社会公平和正义，又如本文所论的建设工程承包人的优先受偿权的定性争议问题，在一定程度上亦是因缺乏相应的优先权制度所致。该观点认为公法债权不能用民法这样的私法的方法来保护，有失偏颇：首先，公法债权主体间也存在着一定的请求给付的法律关系，与民法上的债权债务关系有着同一内容；其次，由于法律所调整的社会关系的复杂性，对某种法律关系的调整往往需要多个法律部门的协调合作，从不同角度、不同层次上加以保护。因此，
23、公法债权需要而且也可以用私法方法来保护，正如私法中的某些方面如财产所有权需要用行政法或刑法手段加以保护一样，这样，能更周密地保护公法债权，并在公法领域内体现出现代私法自由、平等的理念和精神。 内容提要：由于上市公司对累积投票制理解各异，该制度在实施过程中出现了不少问题。本文针对其中最典型的等额选举现象，在重点分析问题成因的基础上，提出了相应的解决方案，并草拟了一份累积投票制实施细则建议稿。但作者仍认为，对于弱小的流通股股东而言，累积投票制的有效性是令人怀疑的。对他们而言，进一步完善独立董事制度可能比推行累积投票制更有意义。一、累积投票制的含义累积投票制是一种与普通的直接投票制相对应的公司董事选
24、举制度。在累积投票制下，每一有表决权的股份享有与拟选出的董事人数相同的表决权，股东可以自由地在各候选人间分配其表决权，既可分散投于多人，也可集中投于一人，然后根据各候选人得票多少的顺序决定董事人选。累积投票制在一定程度上为中小股东的代言人进入董事会提供了保障。例如，某公司大股东持股60，二股东持股20，三股东持股8，四股东持股7，其余股东合计持股5。由于大股东持股超过50，在直接投票制的简单多数决原则下，他一人即可完全决定董事会的所有人选。但在累积投票制下，情形将有所不同：假定该公司董事会由5名董事组成，大股东持有的6000万股享有30000万票表决权，二股东有10000万票表决权，三股东有4
25、000万票表决权，四股东有3500万票表决权，其余股东有2500万票表决权。大股东可将其表决权分散投于其中意的候选人，A获10001万票，B获10001万票，C获4002万票，D获4001万票，E获1995万票；二股东可将其表决权集中投于其中意的候选人F获10000万票；三股东可将其表决权集中投于候选人G获4000万票；四股东可将其表决权集中投于候选人H获3500万票；其余股东可将其表决权集中投于候选人I获2500万票。根据得票多少的顺序，候选人ABFCD当选为董事，而大股东中意的候选人E将无法进入董事会。在该例中，如果三股东和四股东联合起来，均将其表决权共计7500万票集中投于候选人G，则候
26、选人ABFGC当选为董事，而大股东中意的候选人D和E都无法进入董事会。二、累积投票制的局限性累积投票制据说起源于英国，并在上个世纪中后期的美国得到了重大发展。作为限制资本多数决原则以保护小股东利益的一项举措，累积投票制曾受到过广泛的推崇，但自该制度产生之日起，关于其优劣的争论就从未停止过。目前，美国大多数州和日本公司法对累积投票制的态度已由强制改为许可，台湾地区和俄罗斯公司法则仍采强制主义.从制度本身看，它虽为扩大小股东的发言权提供了相应保证，但这种保证仍以小股东持有或者合计持有一定数量的表决权为条件。若小股东持股数量过低在持股比例上与大股东相差悬殊太大或者不能有效地一致行动，累积投票制将难以
27、充分地发挥其作用。如果上例中大股东持有或者控制的表决权达到了85，则即使其余股东都联合起来也仍然无法通过累积投票制选出自己中意的董事；又或大股东持股60，二、三股东分别持股6和 4，其余30的股份由人数众多的小股东分散持有，考虑到小股东对一致行动的冷漠态度及其成本，通常情况下选举结果也是如此。因此，在实际操作中，从累积投票制中获益的往往是持股仅次于大股东的股东们，如上例中的二股东和联合行动的三股东与四股东。另外，累积投票制作用的发挥还受制于拟选出的董事人数。从理论上讲，在大小股东充分博弈的情况下，根据累积投票制选举一名董事所需要的最低表决权数与参加投票的总表决权数成正比，与拟选出的董事人数成反
28、比，即XS/ 1.三、我国上市公司累积投票制在实践中存在的问题及对策20XX 年初颁布实施的上市公司治理准则首次在我国引入了董事选举的累积投票制，但由于一直没有出台关于该制度的实施细则或者操作指引，上市公司对其含义理解各异，误解和曲解亦非鲜见，以至在实践中产生了不少问题，甚至出现了股东在累积投票制下对董事候选人投反对票的笑话。关于等额选举现象累积投票制的实际操作一般是将众多董事候选人按照其得票的多少依次排序，从前往后根据拟选出的董事人数决定有关候选人是否当选，而不计较其具体的得票数量。极端情况下，仅得1票的候选人也可能当选。因此，通常情况下，累积投票制只有在差额选举时才有实际意义，除非公司章程
29、对最低当选票数有相应要求。然而，我国上市公司在采用累积投票制选举董事时实行的往往是等额选举。由于拟选出的董事人数与提交股东大会审议的候选人人数相同，使累积投票制按照候选人得票多少的顺序而非具体得票数量来决定是否当选的设计失去了意义。这也是当前实践中最突出、最普遍的一个问题。要解决这个问题，必须在董事候选人的提名程序上探究其原因。上市公司在董事会换届时，目前的做法通常都是由主要股东根据董事会成员人数，参考各主要股东的持股情况，协商确定一个名单，由董事会讨论通过后提交股东大会审议。由于公司主要股东事前已经对此达成一致或者形成了默契，各候选人基本都能顺利当选。而众多流通股股东由于持股有限，公司主要股东和董事会在酝酿董事候选人时根本不会考虑其意志。而股东若想撇开董事会自行向股东大会推荐董事候选人的话，根据上市公司股东大会规范意见第12条的规定，只有持股或者合并持股超过5的股东才享有股东大会提案权。显然，在上市公司现有股权结构下，一般小股东甚至连将其中意的人列入董事候选人名单的机会都没有，更遑论通过累积投票来与大股东在董事会中争夺席位了。结果就造成目前用累积投票等额选举钦定候选人这种“新瓶装旧酒”的尴尬局面。因此，有必要改进董事候选人的提名程序，在明确累积投票制必须实行差额选举的前提下，要求董事会在酝酿董事候选人时应当
