1、贵州大学硕士研究生学位论文 前言 城市理论学家、社会哲学家刘易斯芒福德在城市发展史中所言:“城市的实质是人类自己的化身，城市从无到有，从简单到复杂，从低级到高级的发展历史反映了人类自身的同样的发展过程。”城市的发展代表着人类社会自身的发展，人类对城市的改造就是对人类社会自身的改造，人类对城市的规划就是对人类社会自身前景的规划和展望，因而城市规划在人类社会的发展、进化中有着不可替代的作用。 城市规划是对城市及其区域在较长时期经济、政治、生态环境等重大问题在空间资源上的考虑、谋划和安排z。一方面，高度综合性是城市规划的基本特征，城市规划必须要立足于实际，承担起最大限度地合理、科学利用现有资源，创造
2、优美人居环境的目标、引导城市经济和社会协调、有序发展的任务。而另一方面，城市规划作为一种政府职能和城市管理的重要手段，必然以实现公共利益、平衡公众利益为己任，再“理想”的城市规划也会不可避免地损害一部分人或集团的利益，不可避免地造成权益的调整和再分配。 2007年发生在厦门市的“海沧PX项目”事件就是一个充分表现城市规划中政府行政规划权与公民权利激烈碰撞的典型事件。从这一事件中所反映出来的我国城市规划中存在的问题是耐人思索的。 城市规划既关系到城市的可持续发展，又关系到社会的和谐、人民的福利，尤其目前我国正处于社会经济急剧发展和城市化进程的不断加快的状况下，城市规划的重要性、复杂性、艰巨性日益
3、凸显。 第二章我国城市规划中存在的问题及原因分析 我国于1989年12月通过了建国后第一部城市规范法，并从1990年4月1日起施行。随后建设部等部委以此为依据制定了一系列部门规章，同时各地政府部门也相应制定了本地方的城市规划的规章制度。这一系列的关于城市规划的条文规范就构成了我国的城市规划制度体系。不可否认这些法律法规对规范城市规划和建设、促进城市经济和社会发展发挥了重要作用，但由于历史条件的限制，那部具有“宣言法”性质的城市规划法及后来的一系列规章制度都不可避免地带有计划经济的烙印，在日益走向法治的今天显现了愈来愈多的不足和缺陷.当今城市规划中的出现的怪现象一一规划万能、规划万变、盲目扩大城
4、市规模、擅自设立开发区、先审批后规划、违法审批建设等，突出地表明了我国整个城市规划制度体系的滞后。 一、城市规划制度构建的法律依据存在严重问题 (一)城市规划法律欠缺立法依据 从我国法律的构架和宪法角度来看，以城市规划的制定和实施作为规范对象的城市规划法，由于其内容涉及了城市规划特别是城市总体规划的制定和实施涉及地方的人大、政府权力和公民社会经济权利的配置”，因而，毫无无疑应当属于重要的基本法律.但是通过与其他重要的法律相比较，城市规划法在总则的立法依据的表达存在着一个致命的缺陷，其并没有像土地管理法、行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等法律那样，直接在法律文本开宗明义的载明:“根据宪法，制定
5、本法。”而仅仅是规定“为了确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，合理制定城市规划和进行城市建设、适应社会主义现代化建设的需要，制定本法。” 正是由于宪法依据的欠缺，直接导致城市规划法在规划编制、审批等重要问题上对权力配置的规定极不合理，有些规定甚至是与宪法精神相违背的。其一，城市规划法第21条第6款规定:城市人民政府和县级人民政府在向上级人民政府报请审批城市总体规划前，须经同级人民代表大会或常委会审查同意。也就是说上级人民政府审批的城市规划方案是同级人民代表大会或常委会审查通过后的规划，这里就出现了一个审查权行使的问题，即一个行政机关是否有权审查权力机关?根据宪法的规定，权力
6、机关有权对行政机关的决定进行审查，但是没有规定行政机关可以对权力机关的决定进行审查。而且，人民代表大会或常委会审查的是同级人民政府报请审批的城市总体规划，由于规划的最终决定权掌握在上级人民政府手中，因此其审查的结果充其量只是个形式上的半成品，真正的成品是由上级政府定的3，而上级政府在批准时，并不需要起同级人民代表大会或常委会的审批，事实上，权力机关的监督作用就没有实际意义了。其二，除总体规划外，城市人民政府及规划行政部门集编制、审批、修改与实施监督权于一身。其中，规划的编制、审批与修改有准立法权性质，规划的实施监管属于执法权，作为对土地使用者影响最大有规划制定权，又排除在司法审查之外，加上规划
7、法没有明确上级政府及规划部门对城市规划实施的约束力，这就使得规划的制定、变更权变成政府及规划部门不受约束的自由权力，可以随意行使。 (二)城市规划法律制度的价值定位出现偏差 我国的城市规划法律制度定位过分偏重行政管理法的色彩，比较倾向于维护行政权力，对政府或政府部门的可操作性的制约和对公众及作为行政管理相对人的公民、法人和其他组织的保护性规定非常薄弱。应该说城市规划法立法的时期偏重于维护行政权力是符合当时现实需要的，后来其他许多以行政部门为执法主体的法律也是这种立法取向，这本来没有错。但是城市规划法不同于其他立法的地方在于，由于规划与规划法功能的混淆，使法律的实施者执行者假定了维护城市规划法就
8、是维护城市规划，维护城市规划是维护城市规划法的经济目标。这导致在城市或城乡规划建设中地方政治强力以经济目标为唯一“合法性”宣告，取代了以规划和规划法对项目建设的合法性评价，以至于在规划制定和实施中随意性较大的问题没有办法从法律上有效减少、防止和纠正，引发各种社会矛盾和问题，有些矛盾和问题己经影响到社会的稳定，从根本上动摇了人们对城市规划法律乃至其他法律的基本信仰。 在现实中，地方各级政府大多将经济发展当作城市规划的唯一目的，以政府利益、经济效益代替了公共利益、公民利益和社会综合效益，以经济目标的评价代替了合法性评价。因而，城市规划从价值定位向上是失衡的，它立足于国家本位的理念，侧重于追求经济效
9、益和国家利益。政府将规划当作推动城市经济发展无所不能的管理工具，过分偏重于维护行政权力，将社会消饵于国家之中4，对规划行政权制约不力，对行政管理相对人的保护薄弱。城市规划法第10条以不容置疑的权威的口气表述:任何单位和个人都有遵守城市规划的义务。第34条又规定:任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划做出的调整用地决定。这种定位上的偏差使得城市规划的制定和实施者必然产生这样一种误解:维护城市规划就是维护城市规划法，就是维护城市规划法的经济目标，维护政府利益、地方利益就是维护公众利益，就是维护公民利益。近年来，城市改造、建设中屡屡出现“开发引导规划”甚至“开发控制规划”的现象和侵民、抗法现
10、象根源在于此。 (三)城市规划法律对规划管理体制的设定不合理 我国现行的以地方分块管理为主的规划管理体制，并不是根据社会主义市场经济的需要建立的，而是从过去计划经济条件时代承继下来的。因为各行政区域的城市规划部门只能听命于当地的政府，城市规划管理由于行政区域的分割而各自为政，当地政府对城市规划过多干预，使当前规划管理和执法中问题众多。更多表现为以下矛盾: 第一，规划利益的整体性与投资者的局部性之间的矛盾。 在市场经济的环境下，市场主体总是以赢利为目的，因此市场主体的行为就经常与规划发生矛盾，要千方百计突破规划的规定和限制，甚至要一破再破is0一直以来，城市规划管理与市场主体的矛盾一直呈直线上升
11、趋势。按理说，城市规划部门只需严格执法，但往往会而临行政干预的压力。 第二，规划利益的长远性与政府任期政绩明显化性之间的矛盾。 党政领导往往更看重的是任期政绩，加上一些人对城市规划的重要性认识不够，对规划业务不熟悉，就经常发生随意改变己经批准的城市规划现象，只要项目，不顾规划，乱批土地。规划部门在这种情况下，坚持原则与不坚持原则的矛盾极为尖锐和突出。 第三，人们对规划工作要求的不断提高和规划执法任务日趋加重与规划执法力量不足之间的矛盾。 随着城市建设的发展，规划执法的任务越来越重，要求越来越高，可执法的力量却越来越弱。在区县机构改革的时候，不少地方都砍掉了规划部门，减少了规划人员，造成了规划执
12、法无力以至真空的状态60 二、城市规划的制定缺乏完整的规范性程序 城市规划的制定制度除了一些原则性和技术性的要求以外，主要涉及城市规划过程中，各规划相关部门对于编制权、审批权和公布权如何行使的问题。权力的行使不仅在对各部门职权内容和范围的确定，而更为重要的是对权力行使程序的规范和控制。 (一)城市规划制定制度缺少规划制定的程序性设置 纵观我国的规划制订制度，其基本上是着重于对城市规划从编制到实施的各个环节中规划主管部门及相关行政机构的职权内容和范围的设定，却没有对规定权力行使的程序进行规制，即便有，也规定得非常原则、抽象。由于缺乏具体操作的步骤、方法、时限、顺序，这种规定形同虚设170 目前，
13、规划制定程序主要包括规划部门编制，报上级部门审批、公布、实施几个步骤，这一程序可谓完全是行政部门单向操作，普通市民被排除在规划制定之外，受规划影响的利害关系人完全没有机会参与意思表示。按照我国城市规划制度的规定，我国的城市规划由城市人民政府负责组织编制;城市分区规划由城市人民政府审批;城市详细规划由城市人民政府审批;编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府规划行政主管部门审批。城市规划经批准后，城市人民政府应当公布。对照这些规定之后会发现两个问题:一是城市分区规划、未编制分区规划的城市详细规划、已编制分区规划的重要的详细规划，由城市人民政府自己编制自己
14、审批自己公布。二是已经编制分区规划的城市的详细规划(除重要的详细规划由城市人民政府审批外)，由城市人民政府编制，由城市规划行政主管部门审批:上级编制下级审批上级公布。这两个问题的存在反映了在城市规划过程中，有关部门在规划编制、审批和公布职权的行使非常不科学。既然在规划制度上是对规划编制权、审批权和公布权分别做出规定，逻辑上说三种权力之间就必然要有分工，有制约，否则完全可以统一规定为城市人民政府对城市规划的“决定权”。所以，不应该做出导致城市人民政府可以自己审批自己编制的规划，自己编制规划由下级审批的规定来;而下级审批上级编制的规划，嘟怕是授权审批，也是不符合法理，不符合政治伦理的。这种规划部门
15、集“裁判”、“球员”于一身，可以自己编制、自己修改、自己审批城市规划，违背了基本的“自己不做自己的法官”法治原则。 (二)城市规划制定过程中强制、监督程序规范的缺失 与此同时，由于我国的城市规划都是被城市人民政府及其下属的规划行政部门一手包办，本身就蕴含着规划权力被滥用的风险。对于这种出现概率极大的风险，我国现行的规划制度中没有确立一套具有现实性、操作性的规划监督制度。 无论是全国性的规范，还是地方性的规范，其中均缺失详细的程序性规定来规范规划行政强制、规划监督检查的实施。规范性文件中涉及规划行政强制、规划实施监督检查两项制度的规定较为丰富，但基本都限于实体性规定。而对于规划行政强制，现有的规
16、范性文件多是规定了可采取的几种强制措施。涉及到规划实施监督检查，作为规划制度领域核心法的城市规划法仅在第10条作了原则性规定;其他的一些全国性、地方性的规范性文件也多是做出要建立行政检查机制、社会监督机制，加强规划实施监督检查之类的口号性规定，或者是对于监督检查主体的职责、权限等作出一些粗略性规定，而缺失有关监督检查具体程序的规定。行政强制行为和监督检查行为的实施完全以国家强制力为后盾，其对行政相对人的利益有着直接的影响，出于规范行政权力运作和保障相对弱势的相对人利益需要，必须重视这两种行为的程序性规范。 三、城市规划中公民参与制度的缺失 (一)城市规划制度缺少对公民权的保护 国外城市规划管理
17、一般都比较注重社会参与和全民参与，即在规划编制、实施和管理过程中，公众全程参与，并通过立法和机构设置保障全民监督的实施。如法国的城市规划法律就明确规定，地方当局在进行城市规划和建设之前必须征求市民意见。大型城市基础设施建设项目必须先做一个方案，表明性质和工程造价，在新闻媒体上公布，让公众发表意见，并备有替代方案。申报重要建设工程和开发区的项目需附有供公众查询的有关环境、社会、经济利害冲突报告，建设许可文件必须张贴公布。为了在城市规划中体现多数人的意志和利益，公众可以自发成立协会，派驻代表参与监督城市规划工作。个人、企业和协会对政府有关规划工作的决定持有异议时，可向行政法官起诉，并且不需要付费。
18、反观我国的城市规划制度，由于制度定位上偏取行政管理法的功能，缺乏对公众行使权利的规定，规划实际工作中也不注意公民权保护。这一方面是因为立法和执法工作主要都是基于国家本位或行政权力本位的基础，没有形成和体现公众权利的法律观念，更谈不上有公众本位的法律思想基础。另一方面更直接的原因是基于对报建人特别是房地产开发商商业信息和利益保护的考虑，忽视了城市规划制定和实施的公共资源分配和使用的性质。由于缺乏公众权利的制度保障，一些地方偶尔将城市规划对社会公众展示征求意见未必见得有多少实际效用;一些规划部门有时甚至不自觉、不正当地成为长官意志或者开发商的附庸，在规划实施、管理中随意、故意或过失侵害市民、行政相
19、对人和利害关系人权益，受侵害者很难找到有效的救济途径。 (二)城市规划中公民参与途径模糊 我国城市规划中出现的许多问题，除了城市规划制度本身体系存在的缺陷外，其重要原因就在于是城市规划缺乏私权方的参与，缺乏公众、社会对公权的监督和制约，缺乏公权与私权交流的平台。政府还没有树立引导公众参与城市规划的理念，而许多民众也没有意识到公众参与城市规划是自己应得的权利，正是因为观念上落后，导致我国公众参与城市规划制度的不完善，没有完整的规章制度，办事机构;没有建立公众参与城市规划的程序，公众参与城市规划仅是获取信息知情权。公众可以从网站、公示牌了解城市规划的动向。无法对城市的发展起导向作用，也无从谈起维护
20、公众的权益。虽然厦门市政府在处理海沧“PX项目”事件时，运用到了上述的一部分措施，但这并没有在我国地方政府的城市规划运作中形成一整套行之有效的公众参与模式，大多数的城市规划还是在政府规划部门内部完成的。与此同时，由于公众普遍对规划知识缺乏，加之规划信息的不对称，就只能通过选举精英人物作为代言人的方式进行参与。这样就出现了一些问题，比如精英人物可能被其他利益集团收买，或由于公众对精英人物没有足够的知情权。四、城市规划行政救济制度缺失(一)现行的行政救济制度不适用于城市规划救济 虽然我国的行政救济己基本形成法律制度，行政复议法和行政诉讼法基本建立了行政复议和行政诉讼的行政救济制度。公民或社会组织合
21、法权益受到国家机关违法或不当行为的损害时，可以向造成损害的行政机关或上级行政机关申诉并请求复议，也可以向人民法院提起诉讼。但是由于行政救济的受案范围限制较窄，其不适于城市规划的特点。 行政复议法基本排除对抽象行政行为的案件，虽然规定部分抽象行政行为可以纳入复议范围，但这部分可申请复议的抽象行政行为不能单独提起复议，必须与具体行政行为一起才可申请复议;而行政诉讼法则完全排除受理因抽象行政行为所提起的诉讼对于城市规划编制的失误所造成的对相对人的合法权益的损害，由于总体规划、详细规划不是具体行政行为，因而受害人是无法提出行政诉讼。 随着我国城市化进程日益加快，规划争议不断增多，单纯依赖复议和诉讼来化
22、解争议已经难以满足现实发展的需要，甚至在许多状况下，现行的救济制度设置是极为苍白无力的。然而在城市规划制定这一抽象的行政行为对相对人遭受侵害的范围更广，危害更大，而且没有可以得到救济和补偿的途径。正是因为没有救济制度的缺失，导致城市规划部门可以任意行使规划权，而不必承担任何责任;而放纵的规划权力也会在其肆意的行使过程中对这个城市，对城市规划的相对人造成更大的危害。这毫无疑问，就形成了一个城市规划过程中恶性循环。 (二)城市规划事后救济的缺陷 与此同时，行政救济对于城市规划行政来讲，是一种“事后救济”。事后救济的结果只能是财产补偿。然而这种补偿制度的设置还相当的不完善。补偿及赔偿制度在全国性的规
23、范性文件中尚未确立，地方性规范层面缺乏可操作的补偿及赔偿的程序性规定。全国性的法律规范和政策性规范尚未对城市规划行政中的补偿及赔偿制度做出任何实体或是程序性的规定。这一状况不仅不利于补偿及赔偿制度的确立，也将影响到对公民合法权益的救济及规划行政权的规范运作。此外，实践中对补偿制度尤其重视不够，地方级规范中己有的关于补偿及赔偿制度的规定也仅限于明确“应当”补偿或赔偿，至于补偿或赔偿多少、补偿或赔偿要遵照哪些程序等问题没有任何涉及。 而且，因规划行政行为的发生而造成的文化和心理意义上的损害却是无法弥补的。对于一个城市来说，建筑是凝固的历史，是一个城市固化的记忆。人们对一个城市的印象就是从这个城市建
24、筑开始的。城市的布局，城市的建筑从来都是一个城市文化的重要组成部分。而对于个人来说，房屋承载的不仅仅是满足人们生存需要的居住功能，更为重要的是还凝结着人们的对自己，对家庭的情感。城市规划行政虽然在表面上改变的是城市的布局，城市的建筑，城市的风格，但是在本质上是改变了这个城市的发展方向，改变这个城市的生活方式，进而改变这这个城市的文化，而这种改变在许多时候在对发扬城市先进文化，提高人们的心理认同感方面并没有积极的帮助，反而会对城市文化和社会心理造成有意或无意的损害的，而且这种损害一旦造成，就是任何物质的补偿都无法弥补的9，而且即使后来发现错误，也是不可纠正，不可逆转的。第三章我国城市规划制度的完
25、善一、改革和完善城市规划翻度的法律依据 (一)明确城市规划法律的宪法依据 在宪法观念上，制定法律应该根据“母法”宪法，这是毫无疑问的。这在当今法律界属于常识和共识，不过对于没有一定法律专业素养的一般人多数未必会有这种观念。明示根据宪法来制定法律，突出宪法“母法”的地位，彰显法律与宪法的“子法”与“母法”的关系，有利于引导人们包括执法者本身自觉地以宪法为标准对法律和执法行为进行评价，养成尊崇宪法的观念。所以，笔者建议，在今后的立法上需根据宪法的精神重新理清权力机关、行政机关、公民或公众三者之间的权力或权利关系，并在立法依据上直接地载明“根据宪法制定本法”的字样。 (二)重新确立城市规划的立法理念
26、，明确政府定位 首先，转变城市规划法的立法理念，确立并不断强化“为公益而规划”的现代城市规划理念.近代城市规划理论的经典性文件雅典宪章已经认识到:城市中广大民众的利益是城市规划的基础。城市规划作为城市政府进行城市管理的具体活动，其指导思想理应是追求公共利益的实现20。在城市规划的编制调整过程中，必须积极通过各种渠道和方式，了解、整合城市公众的利益要求，制定能够为大多数城市社会成员普追认可的城市规划书。体现了公益的城市规划在实施时也易于为人们所接受21.因此，这一理念不仅是编制和调整城市规划所必须遵从的原则，也是城市规划得以有效实施的保证。 其次，切实转变政府职能，明确政府在行政规划中的定位和作
27、用。传统计划经济体制下，政府几乎包揽了一切社会经济活动，扮演了生产者、监督者等的所有角色。这种“自导自演”形成了许多“决策盲点”;决策重点重经济而轻社会;决策主体单一;决策程序不规范，随意性大;决策责、权、利划分不明，责任追究困难;决策过程封闭，公共性与透明性差。随着城市建设投资主体的多元化与城市各利益团体的分化，政府在城市建设领域的作用应当由包揽一切转变为宏观指导为主，由管制型向规范化服务型转变。城市政府在城市规划决策中的作用一方面在于为城市规划决策制定提供有效的制度保障，使城市规划的日常决策在一套相对完备的程序框架下完成，以提高城市规划决策的透明度和公共性，消解其随意性和不连续性:另一方面
28、，政府要促进城市建设中各利益团体的协商与合作，尤其要注重对市民组织的培育，对弱势群体组织的扶持，以增强他们参与决策，影响决策的能力220 (三)从法律上确立城市规划管理体制的“分权” 我国城市的规划管理部门集规划项目报检、审批、监督实施、规划上诉(听证会)、公众参与(信息发布与规划公示)等各项事务权利于一身，极大的妨碍了城市规划管理的民主性、科学性和公正性。城市规划公权力的绝对性也导致了很多建设问题及社会问题的出现。 而在国外，特别在欧美等非中央集权制国家的行政管理中，3D”理论被广泛应用于管理实践中，即Democratic(民主)、Decentralization(分权)、Developme
29、nt(发展)，城市规划管理也是如此。城市规划委员会或类似的群体决策机构在城市规划决策中发挥指导作用，通过委员的广泛代表性和协商型的决策机制体现民主，通过委员会的依法独立运作实现与行政执行机构的分权，进而促进城市与城市规划的发展 笔者认为，我国可以借鉴香港的规划体系，实现城市规划管理体制的“分权”。 香港的规划体系做到了完全的分权。根据香港城市规划条例，其现行规划架构大致如下:由特区行政长官下令拟订法定图则和行政长官会同行政局核准图则;由城市规划委员会拟订图则草案和考虑相关的综述，以及对规划申请做出决定;由上诉委员会处理有关规划申请所作决定提出的上诉;规划署是规划委员会的主要行政部门24。各部门
30、权责分明，既相互关联又相互制约。 根据我国的现状，可以在现行城市规划法中确立城市规划委员会制度、规划草案评审制度及规划委员会审议制度，并着手制定有关规划草案评审及审议的具体程序性规范。规划委员会制度的确立对于保障城市规划编制调整与管理的科学性、专业性及公益性具有重要意义。目前，国内一些省市已经建立了这一制度，如北京、上海、深圳等地，但大多地方对该制度只是很粗略、原则地加以确立。建议在城市规划法中对规划委员会制度做出明确规定，包括明确其组成、职权、议事规则等。中央级立法在确立这一制度时可以借鉴地方上的有益经验。在各省市已有的实践基础上，在城市规划法中应当正式确立规划草案评审及规划委员会审议制度，
31、作为规划草案报批前的必经程序，并对评审及审议的适用范围、组织主体、参加人员、程序规则等做出具体规定。同时，要注意理顺规划编制调整过程中权力机关审议、评审制度，规划委员会审议之间的衔接和相互关系。 二、重构城市规划的制定程序制度，完善规划监告体制(一)城市规划的确定程序 1.城市规划制定前的可行性论证程序 在美国，制定城市规划前，当地政府往往任命一个规划委员会印lanningcommission or zoning commission).该委员会通常由与土地使用有利害关系的当地居民组成，包括规划者、订立合同方、设计者、房地产开发商等。该委员会的职责之一就是向当地的立法机关提出规划意见。委员会的意见是建议性的，最后的决定权在当地的立法机关手中 我国城市规划的制定中，没有类似美国的规划委员会。但是，对于重大问题的城市规划决策
