1、也就是说，量刑情节反映了罪行的轻重和行为人的人身的危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况。量刑情节自然是影响量刑的情节，但只有当事情反映了罪行轻重以及行为人的人身危险程度的时候，才能影响量刑。（三）量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。量刑情节是对犯罪事实真想的反映，它反映了犯罪行为的社会危害性和主观恶性。法院在决定刑罚时，必须考虑到犯罪的事实情况。其中有一部分事实情况是作为以定罪为目的考虑的被称为定罪情节；另一部分关系到犯罪人刑期长短的事实情况才是量刑情节。1.2量刑情节的分类量刑情节有很多，可以从不同标准不同角度进行不同的分类。在此主要讲述以刑法有无明文规定为标准区分的两种量
2、刑情节。以刑法有无明文规定为标准，可以将量刑情节分为法定情节与酌定情节。前者是刑法明文规定在量刑时应予考虑的情节；后者是刑法未做明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。1.21 法定量刑情节法定量刑情节，包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定的情节1、应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（第24条第2段前段）。 2、可以免除处罚的情节：（1）犯罪较轻且自首的（第67条第1段后段）；（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（第351条第3款）。3、应当减轻处罚或者免除处罚的情节：（1）防卫过当（第20条第2款）；（2）避险过当（第21条第2
3、款）；（3）胁从犯（第28条）；（4）犯罪后自首又有重大立功表现的（第68条第2款）。4、应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第24条第2款后段）。5、可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（第10条）。6、可以减轻或者免除处罚的情节：（1）有重大立功表现的（第68条第1款后段）；（2）在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的（第164条第3款）；（3）个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条第1款第3项）；（4）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（第390条第2款）；（5）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（第3
4、92条第2款）。7、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯（第27条第2款）。8、可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（第19条）；（2）预备犯（第22条第2款）。9、应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的犯罪（第17条第3款）。10、可以从轻或者减轻处罚的情节：（1）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条第3款）；（2）未遂犯（第23条第2款）；（3）被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯（第29条第2款）；（4）自首的（第67条中段）；（5）有立功表现的（第68条第1款前段）。11、应当从重处罚的情节：（1）教唆不满18周岁
5、的人犯罪的（第29条第1款）；（2）累犯（第65条第1款）；（3）刑法分则部分从重情节参见刑法分则。1.22 酌定量刑情节酌定量刑情节的具体定义在我国学术界一直没有定论，有几种比较主流的看法：（一） 法律虽无明文规定,但对量刑情节和决定行为的社会危害性程度有一定意义。（二） 审判机关根据立法精神,从司法实践中总结出来的,在量刑时根据不同案情斟酌予以考虑灵活运用的情节。（三） 法律规定所允许的,在法定量刑情节之外的对犯罪分子适用刑罚的各种情节。（四）是指审判机关灵活掌握的影响犯罪对社会的危害程度,从而影响处刑轻重的法定情节以外的其他情节2 （五）不是法律明文规定的,而是从审判实践经验中总结出来的
6、,在量刑时灵活掌握酌情适用的情节3。这几种看法都间接的指出了酌定量刑情节的特点，首先它并不是法律明文规定的，其次是它根据经验和立法精神的总结。根据司法实践，酌定情节一般有以下几种：（一）犯罪的手段。由犯罪的手段残忍程度，直接说明罪行的轻重，因而影响量刑。（二）犯罪的侵害对象。犯罪人对实施侵害对象的具体差别，在不同程度上反映罪行的轻重，例如，盗窃救灾、抢险款物的罪行就会比盗窃一般公私财物的社会危害性要大。因而影响量刑。（三）犯罪造成的损害后果。损害后果的轻重直接表明了罪行的轻重，所以损害后果成为量刑时应该斟酌考虑的重要情节。（四）犯罪的时空以及环境条件。实行犯罪的事件、环境、地点不同，可以导致罪
7、行的轻重程度不同，因而影响量刑。（五）犯罪的动机。犯罪的动机直接说明行为人的可谴责性程度不用，所以是量刑时必须考虑的因素。例如故意杀人和义愤杀人，其所反映的可谴责性程度就有差别，量刑也应该有所差别。（六）犯罪后的态度。犯罪后的态度，对认罪的积极与否，反映了行为人再犯的可能性大笑，因而在量刑时应当予以考虑。例如有些人犯罪后坦白悔过，积极主动赔偿损失，有些人犯罪以后死不悔改，要挟被害人，这反映出行为人的再犯可能性大小，改造的难易程度不同，在量刑时必须区别对待。（七）犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现并不能作为其所为犯罪定罪量刑的根据。但和犯罪行为有密切联系的一贯表现，却是量刑时应该考虑的因素，因为
8、这个也反映了行为人再犯可能性的大小。在1997年刑法修订案之前，许多学者认为罪刑法定，不必要去参考酌定情节对量刑的影响。但是在如今飞速发展的社会，变化多端的社会，在法官素质提高的情况下，正确适用酌定情节，是法官正确行使自由裁量权的一个体现。法定量刑情节和酌定量刑情节的正确把握对于正确分辨在多种量刑情节发生冲突的多种量刑情节适用具有重大意义。只有正确把握好量刑情节，才能做到依法合理量刑。2 量刑情节的适用2.1 量刑情节存在的冲突在我国刑法之中有许多的量刑情节，在一个案件里面通常会发生多种量刑情节同时存在的情况，各种量刑情节的减轻、加重等功能不同。在适用的时候必定会产生一定的混乱，致使刑法并不能
9、体现到自己真正的价值。这些由混乱发生的抵触，便是量刑情节的冲突。一般来说，我们将量刑情节冲突归纳为以下几点：（一）多种从重情节并存的情况。即一个犯罪事实中，由于犯罪人的原因存在着多个加重量刑的量刑情节存在，应该选择适用哪个量刑情节比较合理的问题。从实践和法理上来说，只能在规定法定刑之内从重处罚，不能加重刑罚。还有学者认为可以多个从重情节并用的情况。（二）多种从宽情节并存的情况。即同一案件中存在多个从宽的情节。例如16岁少年贩毒，之后自首并协助警方破获贩毒团伙并立功的情况。有些人认为对此类存在多种从宽情节的的案件的犯罪人可以减轻或者免除处罚；有些人认为只能在法定刑期内从轻判罚。（三）从宽情节和从
10、重情节并存的情况。即一个案件中同时存在着从重的情节和从轻的情节。单纯适用从重情节是对另一情节的无视，无疑会损害到刑法的本意。而单纯的适用从轻情节则必定会对刑法的威严产生一定程度的影响。该如何合理的适用并存的两种或者多种情节就成了这个冲突的关键（四）罪中情节、罪前情节、罪后情节并存的情况。有时候因为法官在量刑时对案情的理解会对上述情节判断产生不同。三个情节的适用取决于案件的具体构成要件等因素，所以要根据具体的情况去判断，各人对具体事物的判断不同。就会产生很多不同的看法，即是冲突。量刑情节的冲突看似复杂多变，实际上是比较单一的，这就是：趋轻情节和趋重情节的冲突。这体现了量刑情节冲突问题内容与形式的
11、高度统一。【4】2.2 量刑情节适用的各种方法目前，在我国刑法学界主要以下几种量刑适用的方法：（一）整体综合判断说。此即传统意义上的“估堆法”。依照此种学说，当轻重情节并存的时候，要综合考虑案件的各种量刑情况，然后再综合分析这些量刑情节的作用大小进而来决定刑罚的轻重。比如有学者认为“一般地说，对既有从重情节又有从轻情节的犯罪分子，要综合分析案件的各种情况，全面考虑来决定刑罚的轻重，而不能仅根据其中某一情节来判处刑罚对既有可以从轻，又可以减轻，甚至可以免除处罚情节的犯罪分子，究竟是从轻还是减轻或者免除处罚，也应当根据案件的具体情况，进行综合分析，全面考察，适当量刑”3。另外还有学者认为从严和从宽
12、兼有的逆向数情节：（a） 重与轻或宽与严不得扣减或冲抵，此为刑的法定原则决定；（b）具体分析，逐一剖析，权衡各情节对量刑结果影响的大小，依据全案事实、情节及其社会危害程度，综合量定刑罚”5。（二）分别综合判断说。此说认为，在从严情节和从宽情节并存的情况下，应当分别对从严情节和从宽情节进行综合判断，全面考察，然后对各自综合判断得出的拟判断再次进行综合判断，得出最后的结论。“首先综合考虑从严处罚的所有情节，并据此确定一个拟判的刑罚，然后在此基础上，再综合考虑各种从宽处罚的情节，将拟判的刑罚适当往下降一些，以作为最后对犯罪人判处的刑罚”【6】。（三）绝对抵消说。此说认为，趋重情节和趋轻情节同时具备时
13、，应当根据各种情节所表示的轻重系数进行折抵。如果冲突情节所表示的轻重系数对等，可以相互抵消，刑罚量不增不减；如果冲突情节所表示的轻重系数不对等，将两者折抵后剩余的部分作为适用的结果。 该说认为正功能情节的量刑情节与负功能情节的量刑情节是可以折抵的，在折抵时并不考虑量刑情节的性质而仅仅考虑量刑情节影响的量刑幅度大小。有论者指出:“趋轻趋重情节同时具备，如果调整幅度是对等的，则相抵消；不对等的，根据未抵消部分进行调整。”4（四）相对抵消说。此说认为，只有在量刑情节的功能完全对应并且无明显的主从优劣之分时，才能抵消。比如，从重与从轻、加重与减轻等。如果各种冲突情节对量刑的作用有主从优劣之分时，则应按
14、先后顺序进行。比如，加重情节和从轻情节并存时，应先加重，然后再在加重的刑罚幅度内再考虑从轻。沿着这一思路，此说提出了确然情节（即“应当”情节）优于或然情节（即“可以”情节），法定情节优于酌定情节，适用量刑公正性的情节优于适用量刑目的性的情节，以及适用个别预防目的的情节优于适用一般预防目的的情节的处理方案【7】。此观点是在绝对抵消说的基础上进行的改良，相对绝对抵消说而言有一定的科学性。尤其是该学说考虑到了量刑情节之间存在不同性质，另外针对量刑情节出现冲突的情况，提出了量刑情节的优先应用顺序问题，是值得我们借鉴的。以上几种学说在不同程度上都有一些缺陷。（1）整体综合判断说，看似相当合理。但是“综合
15、判断”这个定义太过于庞大，作为判断主体的人主观能动性太大，这样很容易发生司法腐败，变法治为人治。（2）分别综合判断说。这个观点是从综合判断说发展而来的，但是在进行分别判断时候的概念依然模棱两可。持此类说法的学者认为应该先考虑从严处罚的各种情节，由此确定一个裁判的比例。然后再以此为基础去综合考虑从宽处罚的情节，作为最后的量刑。这个时候会产生一些问题，量刑情节不是都可以类似于这样合并起来看待。优先的说法就导致并非公正看待量刑情节。如其观点所说优先考虑从重的情节，再考虑从轻的情节。这个必然会导致量刑结果的不一致。所有量刑情节都是对案件客观的事实反映，这一点上来说他们是平等的，这就决定了它们在适用的顺
16、序上是一致相同的，不存在说应该优先哪个的问题，这样必定违背了刑法的基本精神。（3）抵消说。绝对抵消说和相对抵消说定义基本一致，所以统称抵消说。他们主张不同逆向情节在量刑时期的相互抵消，企图解决不同量刑情节之间功能的差别。但是如果使用，在标准上的确定就是一个大问题，很多学者同样认为不能任意改变量刑情节所具有的功能，逆向情节不能简单的抵消，必须考虑到不同情节的地位和作用。要根据有利于被告人的原则合理评估和适用多个逆向情节。2.3 量刑情节适用的原则因为目前在量刑情节适用上面尚未有一个明确权威的标准，在处理问题的时候会感到不知所措。笔者认为，有几个原则在量刑中必须去合理把握才能正确的适用量刑情节。（
17、一）依法适用原则。要求按照刑法规定的量刑标准，考虑犯罪行为的社会危害性还有犯罪人的主观恶性程度去决定对犯罪人的刑罚。要依法适用法定情节，同样也要依法适用其他影响量刑的各种情节。要真正做到以法律为准绳，要符合立法、政策、法规的精神。根据刑法第62条、第63条等条款的规定在法定刑以下或者限度内，依照刑法规定合理判罚。如从重或者从轻的情节。必须在法定刑限度内选择合适的刑期判罚;如一般减轻和特殊减轻，一般减轻可以在法定刑以下判处刑法，而特殊减轻需要报最高法院核准。例如，入户抢劫罪的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑、或者死刑，并处罚金和没收财产。其最低法定刑是10年，若犯罪人有减轻的情节，应判处低于
18、10年的有期徒刑。这个原则是罪刑法定的需要，是法治社会的必要体现。只有坚持这个原则才能保证司法的公正。（二）全面考虑原则。在一个案件中会存在很多不同的情节，必须正确认识这些情节以及他们之间的关系，必须对案件中各种情节进行全面考虑，不能只注重其中一点而忽视了其他量刑情节的作用。在我国的司法实践中经常会有重视“应当”情节忽视“可以”情节，注重不利于被告的情节轻视有利于被告的情节，只重视罪中情节忽视罪前、最后情节。这些做法都在不同程度存在片面性，应该全面的考虑到情节具体案件中的地位、作用、影响力大小来决定。因此,我们强调量刑时必须坚持全面考虑量刑情节的原则,以求全面、准确、公正地裁量刑罚。（三）禁止
19、重复评价原则。在刑法中“情节”有不用的种类：第一类是作为符合犯罪构成要件事实的情节；第二类是作为选择法定刑依据的情节；第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用之后，就不能在作为第三类量刑情节考虑【1】。在司法实践中存在着许多作为定罪情节已经使用的情节再次在量刑情节中出现使用。从罪刑相适应的原则来看，如果同一情节在定罪的时候已经使用，在作为量刑情节的时候再次使用，无疑会影响到合理刑期的裁定。但是在行为人具有两个严重情节的情况下，则可以将其中一个严重情节作为裁定其法定刑升格的根据，在此同时亦可以将另一个严重情节作为在升格的法定刑内的从重处罚情节。例如行为人敲诈勒索公私
20、财物，数额巨大并且具有其他严重情节，在观念上可以将数额巨大作为选择3年以上10年以下有期徒刑的法定刑依据，再考虑将其他严重情节作为在该法定刑期内从重处罚的根据，反之依然。这并不违反禁止重复评价原则【1】。情节是不可能具体量化的，要区分案件中法定刑升格的依据和在升格之后法定刑内从重处罚的根据，这是坚持禁止重复评价原则的关键。2.4 各类量刑情节的适用方法单个情节适用的方法其实已经相当成熟，在此不再赘述。下面主要研究多个同向量刑情节并存和多个逆向量刑情节并存的情况2.4.1 多个同向量刑情节并存适用（一）多个从轻处罚情节并存。多个从轻情节并存时，应该考虑各个情节的实际情况和犯罪的具体社会危害性，在
21、法定刑内由法官依法自由裁量不同程度的减轻刑期。这个方法并无太多异议，但是重点是数个从轻处罚的情节能否转化为减轻情节从，而到达罪行在法定刑之下判决的意义。有些人对此持肯定态度，也有不少人持反对态度。有些学者认为罪刑法定，我国刑法已经对大多数刑法规定了几个量刑幅度，不能轻易减轻法定刑期。不过笔者认为虽然我国刑法对此已经有了规定，但是刑法的终极意义是为了预防犯罪而不是单纯的为了惩罚犯罪。是否能够减轻还要具体参考犯罪行为的社会危害性还有犯罪人的态度是否积极。刑法63条第2款规定“犯罪分子虽然不具有不本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”的情况
22、恰恰说明了刑法允许有特殊情况的犯罪人可以适用法定刑以下刑期这一点。但是法官必须考虑周全并要报上级乃至最高人民法院核准，我国司法机关应该建立一套完善的体系才能良好的实行这个设想。（二）多个减轻情节并存。在多个减轻情节并存的同时。应该选择一个与犯罪事实符合的刑期，并根据减轻情节的地位功能，慢慢加大减轻刑罚的期限，直至罪刑相适应。但笔者认为，减轻情节并不能减弱量刑达到免除刑罚的地步。否则将丧失刑法的威严性，达不到惩戒犯罪的作用。在刑法第37条中规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”这条法律所说明的并不是由减轻情节造成的免除刑罚，而是针对社会危害性不大的罪行，可以不适用刑罚。（
23、三）从轻情节与减轻情节并存。从轻情节是在法定刑期内取较短的刑期裁量，而减轻情节是从法定刑期之下裁量。如果先考虑从轻情节再考虑减轻情节，就显得从轻情节变得毫无意义。所以如果两者并存，应该首先考虑减轻情节，在通过从轻情节进行调整。（四）多个从严处理情节并存。这里有3种情况（a）.多个加重情节并存。（b）.多个从重情节并存。（c）.加重情节和从重情节并存。这几种情况出现得十分有限，处理起来也并不困难。只需要单纯加重处罚即可。但是，这里有必要提及的一个问题是,因犯盗窃罪、诈骗罪,同时具有累犯等情节而升格处刑时,应当遵守两个限定性条件:一是前提条件,即盗窃、诈骗公私财物的数额应当接近巨大或者特别巨大的标
24、准;二是限制性条件,即升格处刑时,不能在上一个法定刑幅度内无限度加重刑罚,一般应以加重一格判处刑罚为宜。否则,就有可能明显背离罪刑相当原则的基本要求8。2.4.2 多个逆向量刑情节的适用（一）从重情节和从轻情节同时存在的适用。应先考虑从重情节，直接在法定刑内确定了上限，使法官把握好本次量刑的限度，这是第一次修正。再考虑从轻情节，在从重的基础上酌情从轻裁判，体现了从轻情节的价值。但如果从重情节明显大于从轻情节，并且从重情节已经到达了一个极限。则不再考虑从轻情节，不予从轻处罚。（二）从重情节和免除情节共存的适用。应首先考虑免除情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节。例如精神病患者发病屠杀别人一家
25、，就算手段残忍或者怎么样都好，精神病患者在处于发病状态时免除处罚的。当然也不一定都是这样的，一般情况下先考虑免除情节，确定免除情节无法适用之后再考虑从重情节，尽量缩小从重情节的影响。法官在量刑时要平衡从重情节与免除情节在个案中的影响力大小，慎重决定。（三）从重情节和减轻情节并存的适用。应该先考虑减轻情节，在罪行适应的合理法定刑幅度最低刑之下，确定最高刑期，再参考其从重情节，在所判定的最高刑期之下酌情考虑从重处罚。这样既体现了减轻情节的作用，也并未放弃严惩犯罪的思想。很好的在减轻情节和从重情节做到了平衡，避免了从重情节在减轻情节之后毫无意义的情况。反之如果先从重然后再减轻，则显得忽视了从重情节，
26、偏离了罪刑法定原则。（四）加重情节与减轻、从轻、免除情节并存的适用。应该先考虑加重情节，首先确立刑期标准，体现出加重情节的升格意义。再从具体考虑哪些从宽情节对案件的具体影响，减轻情节对减少的幅度影响较大，从轻情节对减少的幅度影响较小。如果免除情节存在，应该不予考虑。因为加重的情节已经说明了此行为的社会危害性和主观恶性，不应该再做免除处罚的考虑。2.4.3 数罪与数情节并存的适用有个问题一直值得深究：如果一人身犯贩毒罪和故意杀人罪，但即时自首并有重大立功表现。即一人身犯数罪，同时具有多个不同的量刑情节，有的量刑情节只涉及个罪，有些却涉及数罪，应该如何量刑适用？对此,目前存在两种种适用主张:一是应
27、将所犯数罪先于并罚，然后再根据量刑情节功能进行处罚;二是应当先对所犯罪分别减轻处罚,然后再予合并处罚;。笔者同意其中第二个观点。先合并处罚再减轻处罚的方法会造成少于应承受刑期的效果，不能体现并罚加重的效果，而且会违背了罪刑相适应的原则，这样会使犯罪分子受不到应有的惩罚。而先减轻在并罚的方法，恰好做到处罚得当，体现了刑法的基本原则与社会的实际需要。总之，数罪与数情节并存。应该先在具体分析量刑情节的作用，根据方法减轻数罪的刑罚，然后再一起并罚，达到惩治犯罪的目的。以上是笔者对当下存在多种量刑情节适用问题的一些看法，主要运用定性分析的方法，对现在在司法实践中和学术界发生的问题的一些研究和探讨，并非列举出所谓标准的量刑方法。量刑情节的适用是一个亟待深入研究，并继续确立解决方法的问题。随着理论研究和法制社会的不断发展完善，相信在不久的将来一定会进入一个科学量刑的时代，保证司法的公平和公正。参考文献1张明楷.刑法学（第三版）M.北
