1、人大国际私法笔记人大国际法笔记第一章概论一、理论体系国家对国家私法 国际及和习惯法 主体之间金平等，自身制法自然人（法人）对自法 私法 具有可裁判性 主体之上有更高权力国内法（公和私、普和特） 国际条约、国际惯例国际和法和国际经济法对策：涉外民商事关系 （主体、总体、法律事实中的一个成两个为涉外的）特例1）涉港澳台的法律关系2）协议选择了中国的法院成仲裁机构的1、法律冲突的两种解决方法：1）冲突规范 中国此实的规范过少，反有20条左右必须授引内国成外国的法律来解决国际私法2）统一实体法 运用国际条及和国际惯则采进行统一国际经济法2、外国人民事法律地位的规范3、涉外仲裁和涉外民事诉讼规范二、基本
2、内容1、法律冲突的产生原因1）各国民商事立法的差异2）正常的民商事交往活动的存在3）各国都由外国人的民事法律地位4）各国都无条件的承认外国民商法的城外的效力2、渊源1）国内立法 德国的立法模式将各部门冲突规范集合 1890民法实行法法国的立法模式 1804法国民法典将国际和法的分散列民法文章中去苏东社会主义国家的立法模式 以文章的形成规定冲突规范问题2）国内例 对于美 英 法国等来说 冲突法重述3）国际条约 能力优先而非适用优先，只有民商法领域内的国际条约才具有优先效力4）国际惯例 只有立法上的惯例没有实际操作的惯例当事人选择适用当事人来选择，国内立法国际条约均无规定三、基本原则1、尊重国家主
3、权原则1）对外国法律尤其是民商法的重要，本国法院可以援引外国法2）外国人在内国及遵守其法律（冲突规范规定实用外国法）3）国涉信其财产豁免权制度（绝对豁免和限制豁免，限占上风）放弃一般都 不是单方的，除非对本国极端有利4）各国对民商事案件的管辖权有决定权，并且这种权利是绝对的（国际法中并夫一事不再理原则）5）运用各备战法律制度保证适用外国法不会损害三国2、平等互利原则互惠原则存在和体现各种国际制度三中外国人民法律地痊对等原则 反报复措施3、遵守国际条约原则国际条约对于国内法中的法律规范并不具有优先效力，很多国家对国际条约是间接适用，即只有在冲突时对适用国国条约。一般来说，双边条约优于多边条约，民
4、商法的公约优于公法性的肝及四和其他部门法的关系1、和国际私法 公法为纲，给国际和法提供基本原则，私法领域解决不了的问题即上升为国际私法上的问题2、和国际法 都用来解决涉外民商事关系，但调整手段不同，故知识点而交又部分很少3、和民法 体例和顺序和民法相同，国私是广义民法的发展和分支，内容联系紧密五、学说发展（适用外国的理论）1、巴脱斯之前的时代又分加绝对属人法和绝对属地法时期10cm前后为划分点巴提出了“法则区分说”：从法则，物的法则和混合法则物为属地的，程序法具有属地性，混合法则解决于为有为他问题具有在何处适用（何处的法）结束了绝对为民商法具有域外效力2、荷兰 格 斯和胡泊 （国家礼让说）3、
5、英国 戴两的“既得权”理论 德国萨维尼法律关系本座说 美国 里斯 最密切联系说4、现代 最多适用的法律还是风国法，根本原因是国民商法的趋同弹性条约大量适用 意思自治和最密切联系原则广泛运用灵活化 局安去六、冲突规范反映给一种涉外民关系运用哪国法律的规范（指明、目标、指引、援引性）1、结构 1）范围部分 该条冲突规范中指明本条冲突规适用哪 一类涉外民关心那一部分。2）系属一条冲规中指其范围中涉及的涉外关的该用哪一国法律的哪一国法律的那一产分准据法：被一条约规能所援引的最终用来确定当事人之间权义关系的某一国家的实体法（须结合具体案情）在中国，准据法不及是实体法（排除程序和冲突法）只有当被冲突法指向
6、时产体成为准据法边结点：连结范围和准据法决定了范围里协调整二涉外民关为什么要适用某一国实体法的决定性同类或连接性同意3）范围只有一个但系属不一定，在一个系属中，连结点可能多个一个系属必须与少对应一个连结少对就一个连结点。2、类型单边 要么适用内国法，要么适用外国法 两者只居其双边 既有可能适用内国法也有可能适用外国法的一般形式的双边 只有一种法律适用的可能性特殊形式的双边 多系属 多国的法律适用都有可能要么是重叠式适用，要么是选择式适用。选型的又可公为有条件有顺序的选择和无条件顺序的3、系属公式学者对系属所进行的一种公式化的总结，是一种国定的，公式化的立法模式系属公式之间相异于连结点，每一种系
7、属公式都去订要解决范围中的问题1）属人系属公式 解决人本身的问题权利、行为能力 继承 出庭等问题连结点：国籍、住所、贯常居所2）物之所在地法3）行为地法 票据关系 侵权行为4）意思自治原则 适用最为立法中的表现很低少5）最密切联系原则 适用最为广泛的公式 给予法院自由裁量权6）法院地法 无法可用的情况下（如在公海上）各国如果到刻意准备扩大本国法律适用领域（如离婚）原因：各国民商法的趋同化和对本国立法和平的高度自信7）船旗国法 又称国法，以船舶私 国旗和航党器的登记地来解决船舶和航空器的物权问题。第二章 国际私法的主体第一节 自然我自然人国籍、住所的确定中国的自然人：婚姻家庭关系贸易领域中买卖关
8、系中没有赋予自然人权利，外贸经常权也没有赋予自然人，在技术贸易领域中自然人可成为主体，大部分的服务贸易中自然人可以成为主体个人不少以成为直接投资的主体，间接投资中的自然人为参与已很常见但仍处于一种非法状态一、关于国籍冲突问题1、关于国籍积极冲突（多年国籍）1）多个中有一个本国国籍，本国国籍优先，几乎所有的国家均为这样的模式中国人不少能存在双重国籍护照不是国籍的标志2）都是取得为准 简明照明，照明，案件可能和国籍国毫无任何关系最密切联系原则3）法官自己确定2、消极冲突（无国籍状态）以定居地为准或现在所地为准二、关系住所1、积极冲突1）几个住所，有一个是本国的本国优先2）几个住所均为国外，以最后取
9、得为准，成诉讼开始时的住所为准中国：以最密切联系的住所为住所。2、消极 无住私为准，无居私，以现在所在地第二节 法人一、国籍关系法人的权利能力和行为能力，各国规定不同1、注册成立地主义（中国）各国都反对多国注册，给当事人提供了太多的规避法律的机会2、资本控制主义一般来说不会单独采用，因加资本的构成可能非常复杂在国际条约中适用的比较多，另外在战时适用的比较多3、准据法主义（南斯拉夫）公司企业建立时所适用的法律可以自选4、法人的组成成员的国籍标准5、住所地主义，以法人住所为准注册成立地十资本控制主义为准二、住所 对于税收有意义，或同籍合二为一1、营业中习地（资本输入国适用得多）营汪地在不同国等，即
10、为国贸易2、管理中心地主义（资本输出国适用得多）中国：主要办事机构能在地主义，既可能是管理中心他，也可能是营汪中心他两者相冲突时采用管理中心主义三、外国法人认可制1、条约认可制 中国适用得很少2、国内立法认少制1）一般认为少训只有想长期在他国以原注册法人名义话动但又不想取精得纺在国国籍的，才需认可。2）分别认可制 文化和意识形态传播的企业 特别认可一般经商的企业 一般认为3）特别认可制 强调严格的实质性的审查，三级审批制跨国公司的法律责任问题母公司：以控般的方式控制本公司与分公司的地大物才能成为，有自己的国籍和自己的资本构成（不包括本公司的资本和经济学不同）子公司：具有独立法人资本，有自己的财
11、产，和本公司责任独立分公司：不具法人管理和独立财产的非独立资本的公司，和公司之间承担连薪责任我国以80年代开始一般鼓励的是子公司因此在实际中受到很多损失美政开始逐渐提昌“揭开法人的面纱”。第三节 国家一权利能力和行为能力自定，和法人和自然人不同责任无限政府采购行为不受WTO各种原则和规定的约束二、国家及其财产豁免权1、主体 行为是以国家的名义为约，在我国只有中央政府机关可以国家财产指以国家名义拥有的财产国有企业财产权在美国，国有企业被视为国生财产，享有国家财产豁免权长远来看，这种局面对我国不利，因为能有的国有企业的财产金融混为一谈给予保护的标准：若企业是代行政府职能的话即视为国家机构，享有豁免
12、权2、国家豁免权的发展（绝对论和限制论的斗争）50年代前 ，绝对豁免论占绝对上风，5070年代很多都能和限制论1）政府贸易行为原则上不享有豁免权，但明显地常有管理性质的采购可以，如军火救殿物资，履行国际义务2）除满足国际义务的需求外的投资，均不享有豁免权，不管主体是以何种形式出现3）除政府间借贷外均不享有豁免权4）政府继承财产不享有豁免权5）劳务关系 政府雇佣原则上无豁权，但若政府以保密为理中，可享有6）国家侵权责任 无定论 我国主新只在交通事故的领域内不享有豁免权第四节 外国人的民事法律待遇制度一、国民待遇 外国人和本国人处于相等的民事地位 同等性+对等性1、国民待遇在现代社会的适用范围：几
13、乎涉及所有的民商事交往领域最主要的：对外贸易法中 民诉法中也有（诉讼中的国民待遇）法律特征：1）互惠特征 条约互惠主义和立法主义（法国民法典）包括双边和多边例外传媒政府采购收支平衡的例外保护幼稚产业的例外并不是彻底的开放全部行业，只要这到谈判的底线即可双边条约在基础性的经济交往条约中出现，给予的权利一般来说要多子多国的2）无范围性二、最惠国待遇1、根据条约的有关规定，受惠国有权离有施惠国已经给予任何第三方的优惠成其他民事权利（任意第三方即为最惠国）2、适用范围仅适用于进出口贸易及相关制度（关税）和国民待遇相比，范围大大缩小3、法律特征1）只有打约这一种表现形式WTO中的例外：A、一般例外 涉及
14、人我动物健康的产品的输入涉及文物是保护的例外涉及黄金白银的买卖B、安全例外一般安全例外只要涉及国家社会安全的即的外武器弹药，核材料，设施的买卖C、关税及贸易国区的例外D、发展达国家给予发展中国出的普惠制例外2）无条件 有条件美国一利比利亚模式，现在完全不存在WTO以外商例外条款1）边境贸易的例外我国东北、西北、对越南基本没有关税2）政治、历史成宗教联系的国家之间的例外（无须专用照）阿拉伯国家之间，英联邦国家之间三、为岐视待遇1、定义，不特别给予缔的对以某种方面的权利限制或岐视胜制度2、在条约中规定，一般是在前两个制度后缀加一句四、差别待遇现家中，给予外国人的多是优惠制度或差别待遇有时给予外国经
15、营者的权利会置于本国国民，在国家的些领域中永远都不可能给外国人以国民待遇普惠制发达国家从发展中国家进口工业制成品或半成品时单方面给予的关税的减免措施，最重要的精神特征：单主面没有条约成立强迫某国施行普惠制，给予哪 些国家，在哪此领域给予，在多大程度上给予都每由施予国自行决定。第三章 与冲突规范适用有关的制度一、先决问题1、定义：在涉外案件的解决中，为解放某个主要问题私必须要解决附常问题2、解决方式1）依照主要问题的准据法解决，简单但现实中使用得并不多2）法院地法，即依法院地的冲突解决问题峭同的问题依照不同的冲突规范来解决中国在先决问题方面的规定，实践中用第二种二、准据法的确定1、国际法律冲突1
16、）依照法院地国家法律直接指定2）依照准据法国家自己的区际冲突法解决，（大多数国家的作法）宪法性法律在一别国是不可能被援引的3）首先选用该国的区域际冲突法，如果没有此法，则适用与该事件联系最密切的地区法律（奥地利联邦）4）中国：和3）相似2、时寻法律冲突1）新法优于旧法，即必须援引新法（大陆法）2）旧法优于新法（英美法国家的解决方法）既侵权理论：保护的是外国某法律产生的概利面非法律本身3）中国现在没有夫定，倾向于；外国法的溯及力的则用旧法，无溯及力用新法意思自治形情况下的时际法律1）旧法优于新法，选新法有违意思自治2）新法优于旧法，法时人在选择时所选的实际上是某一国家的法律制度，若时某一法律来说
17、，立法机关却认为该放弃，那么放弃，那么当事人也无权再坚持3、人际法律冲突的方法根据被援引国的有关人际冲突的法律予发解决三、识别（定性）1、定义在审理涉外民案时，由法官依法据某种特定的法在理念对有关的事实进行法律上的分类和解释，赋予它法律上的名称和地位以便具体地确定就予适用的冲规的过程2、意义1）是否为国际私法独有：是，不同于国内A、国内的识制依照国内立法依据，而国家是法学观念B、国内法识别时有明确性，即有确定的答应，但国私上不具有确定性C、国私上的识别的目的是确定应予适用的冲规2）是赋予法官自由裁量权的制度3）必要性，各国法律理念和法学观念的具巨大差异改了其必要性3、识别的涉外范围1）对案件是
18、程序问题还是实质问题进行分类2）对案件本身涉及到的主要事实进行识别3）对法律概念的解释，在确定冲突规范之前必须确定4、识别的依据（理论上的）1）法院地法说冲规是国内法，权在解释时应依照本国的法律理念进行，最流行扩大体国法的适用，容易导致对外国和外国人的岐视2）准据法说识别从横依据本法关本身的准据法进行识别理论上的恶性循环，现金世界上已经没有据此进行识别的事实践中，英国曾采用过，但很少，适合适用于准据法相当明确的案件3）分析法的和比较法的说必须以同类案件的各国法律中抽出国质的东西据以识别对法官提出了太高的的要求，实践时难度太大当存在识别的必要时各国的法律必然存在很大的关异，很难帛出共壮的东西4）
19、应按照事实了生地地法律理念进行识别第一种观念有片面性，法院地和事实发生地有偏关实践中事实发生地有很难确定5）二次识别（二级识别）即对程据法本身进行识别，很多学者对其持否定态度现宪中，二次识别的过程永远的存在，无论引用何种法律，法官都有人理解的过程我国的识别依据是法院地法四、反政1、核心：援引外国的冲突法律规范 五种可能性1）直接反政：甲 乙 按甲国实体法处理2）转政：甲 乙 丙 按丙国实体法处理3）间接反政，甲 乙 丙 按甲国实体法处理4）包含直接反政的转故的过程甲 乙 丙 按乙国实体法处理5）完全反政甲（英）乙 （只有英国判例法适用）此时英国只有完全站在乙国的角度考虑反故问题若乙国不允许反政
20、，则英国只能适用甲国实体法处理2、反政产生的原因1）本国的冲规援引事外国规，若法律中规定只能提引外车实体法时就不产生2）恰好被援引国冲规的连结点和法院地国家法律二连结点规定不一致时就产五笔型3、作用1）扩大本国法的适用范围（特别是直接，间接反政）2）对外国法律完整性的重要3）增加法律选择的灵活性4、弊端1）增加菜价的不确定性，有可能导双比无休止的恶性循环2）赋予了法管自由裁决权，可能对当事人的利益造成损害3）使本国的冲规的规定丧失了立法意义5、实践1）各国立法中接受最多的是直接反政和间接么政，因可大量扩大本国法的适用范围现社在多数国家都规定了直接，间接反政2）完全不接反正气如中国6、中国立法方
21、向的发展（要不要吸呐“反政”）现象中，反政的作用越来越小，如1）合同法领域中不适用，因贯彻“意思自治原则”。2）最密切联系原则，即“最密切联系地”法律不包括冲规实际上，只有婚姻，继承中不可能运用反政运用反政可以扩大本国法的适用范围，保护本国当事人的利益我国的示范法中也规定了：在婚姻、继承上，我国可以设立直接和间接反政制度五、法律规避制度1、概念 当事人故意选条件冲突规范的连结点，规定避本来应运用于他们之间的民事关系的某实体法，而适用了另外对他们有利的某国实体法，该过程称为法律规避过程2、构成要体1）当事人在法律规避中私有行为均是合法的2）其实现必须是通过政变连结点的事实而实现的3）必须是既遂行
22、为，即是已经达到了目的的行为4）必须是故意的行为（实践中难判断）3、利弊的探对1）合理说 认为法律规避是非常合理的制度，国其能维持本国法私确立的正常的社会秩序，不受外国法干扰影响2）不合理说 认为“法律相避”不是对当事人的审判，而是本国法对外国法进行的审判4、各国立法1）规定法避 规律铃铛国出已取消了此制度即使保留此制度，也只是规避本国法无政2）否定（未规定）法避规避外国法可经对当事人的艰处，所以无必要制裁是否允许规避，法官有自由裁景权，还是应看是否会对国涉利益造成损害3）中国民通司法解释规定规避我国台制性或基止性法律的行为民权但现实中并不是只要出现了法规避就一律无权，此时有可能造成对对方的伤
23、害如涉外婚姻，便民事关系处于不确定的状态下因此现实生中应慎用，少用，要看其最终做出害性，且很多法律规避的行为是和意总值尝试的。5、处理1）规避外国法时，如对我方当事人有利，就宣告有效2）若不利，则宣告无效六、公共秩序保留公共秩序 国家和社会的重大利益法律和道德的基本原则 弹性、广泛、夫明确介定当适用外国法时若违背本国的公共秩序则不予适用，强制度为公秩制度1）根据冲规援引国法时2）某些领域内直接规定适用本国法3）当涉及外国法院判决承认执行时，若违背我国的公秩，则不予认执行曲解：把公秩和本国当事人的重大利益相等同2、立法表现1）直接限制方式 直接在立法中规定公保2）间接规定方式 在某些领域直接规定
24、本国法的适用3、发展1）客观说和主观说的争论主：强调法律成法律理念发生抵触，现实的伤害并未发生，基本被抛弃展：看制决结果而不看过程，占上风2）国内公秩和国际公秩的区别国际公秩：宪法的基本原则（萌芽时提出）国际犯罪（各国都承认的）符合一般国际法原则和各国立法理念的秩序即为国际公共秩序七、外国法的查明1、事实查明 现象使用是法律查明2、法律查明 除英国和英联邦以个1）则法管批立查明 意大利2）法宫有义各查明，其他人有义务求助 瑞士3、法国的制度 法官没有义务查明国法当事人查明时，必须得供习惯证明书，此书以说由一个有名的外国法学家制作4、不能查明时1）以本用法取代外国法奥地利（中国）英美法中推定本国
25、法和外国法推相同，被查明国家是普通法系国家2）驳回诉讼请求以德为代表的大陆各国家英美法在处理普法和在法的关系3）适用相类似的国家的法律4）适用一般法理（日本）5、适用外国法错误1）不允许就外国法律本身错误而上诉：法车、比利对，瑞士、西班牙（法国法学）2）允许上诉 英国的上诉理由是：事实认定不清6、中国的有关规定 第一查明责任人为法院当事人可以协助，查不到时适用中国法可上诉。第四章 知识产权的法律适用一、基本特点和存在的问题1、观点一：权利的域外效力在知识产权领域不存在，所以知识产权领域中不存在法律冲突的问题常用反不还当竞争法采解决这种问题，或以其他角度来解决二、法律适用1、瑞士适用法院他法或被
26、请求保护国法法院地法吸适用于权利的保护，机时不是认定2、适用权利登记国法 布斯嗒曼特法典第五章 合同之债的法律适用一、基本理论1、统一论分割论统：对一合同的名义外环节适用统一的准据法分：不同的环节给予不同的法律适用2、主观论主观论客：以可以确定的，客观存在的连结点来确定准据法主：取决于当事人或注官的选择主客两种原则一般都是相搭配使用的，我国法律上的规定只有主观论但对最密切联系的他的确定还是客观的3、自体法（合同准据法）首先是意思自治，不仅限于明显示也包括默示（使用关系、争议解决地争议法律语言的来源）；其次是最密切联系地（合同签订他）二、法律适用原则1、意思自治原则1）当事人选择法律的形式取决于
27、敢选择的规定我国现行的合同法的规定和联合国80年发物销合同中私做出的保留相稍2）合同选择方式：明示和默示我国的规定是明示，英法德美意等国规定了默选择默：由法官维定假设当事人已经选择了准据法86年联合国国际发生销售合同法律适用合同公约3）选择的对策 一国的全体法律还是具体的某部法律 一种妯点认为应选法律，因为一国的法律是整体 一种观点认为应选具体法律，因为是此规则上信息。4）一全同中能否两国或因此上的法律可以但就因一问题不能逆两国此上的法律5）被逆法律发生变化时合用新法还是旧法 倾向于旧法6）是否强调被迫法律和合同的关系性 一般不强调7）当事人可否修改选择的法律：不可以8）当事人的合同内容和被选
28、法律有冲突时，看法律规定是否为现制性，若是，不能改9）时间限制 几乎私有国家出都未规定时间限制英国认为必须在合同订立时选择，订立后选择无改10）登记规避的法律 各国专属规定的法律限制特立法规定和强制性立法规定11）选择法律的范围公限于实体法，不包括程序和冲突法12）公共秩序保留适用于意思自治原则2、最密切联系原则1）最密切联系的确定方法A、特征履行法 在双务合同中，以最代表该合同本质特征的义务履行者营业所能在他即为特征履行他（不付钱的一方）B、重力聚集法3、客观标志原则（配合意思自治原则）最主要的标志：合同签订他和合同履行他4、国际条约优先原则 国际优国内 双边优多边5、国际惯例补充原则 法官
29、的选择我国没有客观标志原则三、几种典型合同类型的法律适用1、买卖合同的法律适用特例：补偿要么不适用，要么最密切联系他为买方营业所在地2、国际、运输合同以海运为例，特点：1）意思自治复限，承认人起主导伯用，托动人选择法律可经性“承任人负责制”承认人的义务更多是法定而非约定通过提单来约束承适人2）选择这人营业所能在地法律3、涉外保险合同 1）意思自治受限 法定面外约定2）由保险人确定适用法律，惹来确定，则运用保险人营业的所制性规定4、涉外雇佣合同1）法律选择私选择法律不得违反雇伤脑筋人员私在地荡动保护法的强制性规定。2）没有约定，则选受雇人员腐人法（住所他法，国籍所在国法）；雇佣行为地法5、技术转
30、让合同 1）意思自治受到技出输出国和技术输法律的限制2）若无意自，适用输出国（中国适用受让国法律）6、直接投资合同1）以资输出方法律（发达国家）2）以资 入（发展中国家）BOT合同 1）意思自治 合选择适用成形的国际惯例，政府必须必高尔夫球放弃豁弃免权7）借贷合同1）贷款人决定法律适用的条款，债券发行适用发行他法第六章 权利能力和行名行为的法律适用第一节 涉外破产的法律适用一、“新南新”破产策港方拥有67%，第一家中外合资公司判决观点：1、中国企业，属中国法，受中国法律保护2、任何外国法人无权接管中国法人3、中国法律保护债权人依据外国法取得的权利4、不动产适用不动产所在地法，拍类，所得依照权分配此模式浇开了涉年破产问题二、“和由宪”公司破产问题处理：前提法律规避的是日本法思路一：由我国法官自己判断：规避行为商效，用为有利于中国合资于的设立和运转适用中国法，且企业远转情良好，不够我另破产法上的破产条件，似以不能破产，（对日太不公平）思路二：认定规避行为夫政日方首先要提出在日本 法院所作做判决在中国给予承认和执行的中申请，后中国法院承认执行破产程序（有利于日方）思路三：允许当事人自行和解（实践中最常见）将涉外破产问题；转化为国内股权转让而问题
