1、王泽鉴先生云大讲学第十讲侵权责任法专题研究雲南大學法學院法學方法、侵權法與人格權保護（十）2010年6月9日 王 澤 鑑台灣大學法律學院 名譽教授第十講題【一】侵權責任法的歷史意義【二】風險社會損失補償制度【三】侵權責任法的目的【四】侵權責任法的構造【五】侵權責任的一般條款壹、侵權責任法的歷史意義一侵權責任法（侵權法）的制定與施行 （一）名稱 1侵權責任法 2侵權行為法 3不法行為法 （二）25年的發展（1986-2010） 二侵權法體現的司法實踐與法學研究的成就 （一）司法實踐 （二）法學研究 三侵權法體現社會變遷 （一）風險社會 （二）人格尊嚴四侵權法與民法典 （一）民法立法進程的完成 （
2、二）民法法典化的課題貳風險社會損失補償制度 一風險社會損失補償制度任意強制自己承擔第一人保險被害人承擔 （一）補償機制保險任意強制事故共和國（書名）風險社會責任保險（第三人）對侵權行為法發展的影響過失認定無過失創設賠償範圍（精神損害）預防目的責任成立損失分散損失補償財產精神損害賠償預防目的事故體系建構變動發展相關因素私法體系民事責任過錯無過錯歸責原則侵權合同成本：成立因果賠償訴訟車禍礦難毒奶粉疾病其他無過失補償(no-fault compensation)Tort Law and Alteratives侵權行為不成立侵權行為多種補償代位求償多元機制不同功能變遷發展公平效率公法體系社會安全勞災工
3、傷全民健保國民年金注1：Justice Traynor,Escola v. Coca-Cola Bottling Co. of Fresno(1964),150 p.2d 436,440:“Even if there is no negligence,however,public policy demands that responsibility be fixed whereever it will most effectively reduce the hazards to life and health inherent in defective products that reach
4、the markets.It is evident that the manufacturer can anticipate some hazards and guard against the recurrence of others,as the public cannnot.Those who suffer injury from defective products are unprepared to meet it consequences.The cost of injury and the loss of time or health may be an overwhelming
5、 misfortune to the person injured,and a needless one ,for the risk of injury can be insured by the manufacturer and distributed among the public as a cost of doing business.”注2：參考書事外事故共和國Atiyah:Accident Compensation and Law(2006)Calabresi:Cost of Accidents:A Legal and Economic Analysis(1970) （二）以汽車事
6、故為例 1針對各種意外事故（車禍、工傷、產品、醫療、環境）的不同損失填補機制 2汽車事故 （1）商業保險 （2）私法體系 （3）公法體系 （4）共同協力二三個發展模式 （一）三個模式侵權行為法無過失補償制度社會安全體系 侵權行為法無過失補償制度、社會安全體系侵權行為法無過失補償 社會 安全 （二）分析說明四台灣法上的損失補償機制其他侵權行為法多種賠償或補償體系全民健康保險法犯罪被害人保護法強制汽車責任保險法疫苗接種損害救濟、藥害救濟要點勞災補償責任保險：代位：保險法53第一人保險（人身、財產保險）：代位（保險法53、103、135）請求權基礎賠償內容賠償範圍勞工保險條例勞動基準法59民法其他：
7、消保法等財產上的損害非財產上的損害損益相抵過失相抵原則問題要件及給付內容代位求償扣除規定：11代位求償：12扣除規定：32代位求償效率公平向誰請求？多種補償？代位求償81（職業災害）82（強制汽車責任保險）對加害人對加害人：29對其他第三人：33過度賠償過低賠償訴訟成本行政成本五大陸法上的損失補償制度 （一）邁向全民小康社會：老牛家的戰爭 （二）事外事故與風險社會 （三）重大課題六侵權法的未來 （一）貢獻的肯定：工業革命、市場經濟的發展（二）一九七零年代的預測：福利國家（Welfare State） 1紐西蘭的人身損害賠償制度 2以社會安全體系取代侵權責任 3沒落、消逝（Decline and
8、 Fall）（三）未來的展望 1社會安全制度的完善 2侵權行為法的功能：個人自主及責任 叁侵權責任法的目的（機能）一侵權責任法第一條規定 （一）條文第一條為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防並制裁侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法。 （二）條文說明與立法理由（詳見附錄一，p18）二分析討論 （一）立法原則：解釋基準 1立法原則：法律規定 2解釋基準：司法實踐 3中國特色 （二）填補損害，預防、制裁 1填補損害（Compensation）:主要目的責任保險商品價格 （1）損害的移轉（loss shifting） （2）損害的分散（loss spending） 2預防（Deterrenc
9、e）:次要目的 （1）預防目的與法律經濟分析 （2）預防功能的評估 （3）行政法（規則）與刑法的預防功能 3制裁 （1）制裁（Sanction）的意義 （2）制裁與懲罰（Punishment）：立法理由 （3）懲罰不是侵權行為法的基本目的 4懲罰性賠償金與精神損害損害 （1）懲罰性賠償金 侵權法規定（商品責任）： 第四十七條 明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。 立法理由（詳見附錄二p22） （2）精神損害 請求權基礎（侵權法22條）第二十二條 侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。量定因素（最高人
10、民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋）第十條精神損害的賠償數額根據以下因素確定： （一）侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外； （二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節； （三）侵權行為所造成的後果； （四）侵權人的獲利情況； （五）侵權人承擔責任的經濟能力； （六）受訴法院所在地平均生活水準。 法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明 確規定的，適用法律、行政法規的規定。（三）自由與權益保護 1自由維護 2權益保障 3適當調和肆侵權行為法的構造 一內部構造原則 （一）受保護權益 1權益區別與位階 2Person、Property、Wealth（Tony Weir） 3純
11、粹經濟損失（Pure economic loss） （二）歸責原則 1歸責原則 過錯:故意或過失 推定過失無過錯衡平概括原則列舉規定：類型原則、例外雙軌體系 2動態過程規範模式內容形成過錯責任無錯失責任客觀基準主觀基準要件：主體受保護權益免責事由最高限額衡平責任推定過失二外部構造 （一）一般侵權行為（一般條款） 1行為 2受保護權益 3因果關係 4歸責原則（過錯） 5舉證責任 6賠償範圍 （二）特殊（個別）侵權行為 1類型選定 （1）傳統 （2）現代 2規範內容 特殊性 （1）不同於一般侵權行為 （2）理由 （三）台灣民法上的一般侵權行為與特殊侵權行為 1相關規定：184-197（詳見附錄三p
12、25）侵 一般侵權行為 1.故意或過失不法侵害他人權利（民184前段） 2.故意違背善良風俗（民184後段）權 3.違反保護他人之法律（民184）行 特殊侵權行為 民法 共同侵權行為（民185）：複數侵權行為者的責任 公務員侵權責任（民186）：公務員侵權責任的減輕為 法定代理人侵權責任（民187）雇傭人侵權責任（民188） 就他人加害行為的責任定作人侵權責任（民189）動物佔有人侵權責任（民190） 就物所生損害的責任工作物所有人侵權責任（民191）商品製造人侵權責任呢（民191-1） 特殊危險推定過失動力車輛駕駛人侵權責任（民191-2）危險製造者侵權責任（民191-3） 一般危險推定過失
13、責任特別法 消費者保護法 商品責任 （711-1） 服務責任 無過失責任 其他：鐵路法、公路法等2內容條項侵權行為類型歸責原則受保護利益受保護客體因果關係的舉證責任民法債編/增修一般侵權責任184 權利侵害(184前)故意或過失權利背於良俗(184後)故意權利或利益違反保護他人法律(184)推定過失(舉證責任倒置)權利或利益修正特殊侵權行為185共同行為故意或過失權利舉證困難之克服186公務員責任故意或過失權利或利益修正187未成年人行為1. 故意或過失2.無識別能力：衡平責任權利法定代理人行為1.監督過失：連帶責任2.舉證免責：衡平責任推定過失權利推定：187188雇傭人責任1.選任監督過失
14、：連帶責任2.舉證免責：衡平責任推定過失權利推定：188但189定作人侵權責任定作指示過失權利190動物佔有人責任推定過失加損害於他人推定：190但191工作物所有人責任設置或保管欠缺推定過失權利修正191-1商品製作人責任商品具有欠缺推定過失致他人之損害推定：191-1但增設191-2動力車輛駕駛人責任推定過失加損害於他人增設191-3危險製造者責任推定過失生損害於他人推定：191-3但增設7商品責任商品欠缺安全性：推定(消保法7)無過失責任無過失時得減輕責任生命、身體健康、財產7服務責任服務欠缺安全性：推定(消保法7)同上同上 （四）大陸侵權法上的一般條款以及特殊侵權行為 1一般條款（第6
15、條、第2條） 2特殊侵權行為 （1）整理分析:與台灣法比較 （2）現代化及特色 3二個特殊侵權行為：比較法上的分析 （1）未成年人及法定代理人侵權責任第三十二條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。第三十三條 完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對自己
16、的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應當承擔侵權責任。第三十八條 無民事行為能力人在幼稚園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼稚園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。第三十九條 限制民事行為能力人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。第四十條 無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼稚園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼稚園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼稚園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應
17、的補充責任。 （2）動物責任第七十八條 飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。 第七十九條 違反管理規定，未對動物採取安全措施造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。第八十條 禁止飼養的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。第八十一條 動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。第八十二條 遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由原動物飼養人或者管理人承擔侵權責任。第八十三條 因第三人的過錯致使
18、動物造成他人損害的，被侵權人可以向動物飼養人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養人或者管理人賠償後，有權向第三人追償。第八十四條 飼養動物應當遵守法律，尊重社會公德，不得妨害他人生活。伍侵權行為一般條款 一案例 （一）Wrongful Pregnacy ,Wrongful Brith,Wrongful Life （二）甲向乙購買丙製造的A車，因該車的車輪胎具有缺陷，甲疏未發現，駕車不慎，發生車禍，甲受重傷，車毀，撞到路人丁，丁受重傷不能上班，雇主戊受有損失，庚孕婦目睹其事，流產住院。當事人法律關係如何？ 二比較法 （一）立法例的整理區別 內容內容法國民法第1382條任何行為使他
19、人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。德國民法第823條、第826條823條：損害賠償義務（1） 故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務。（2） 違反以保護他人為目的的法律的人，負有同樣的義務。依照法律的內容，無過錯也可能違反法律的，僅在有過錯的情況下，才發生賠償義務。826條：違反善良風俗的故意侵害以違反善良風俗的方式，故意加損害於他人的人負有向該他人賠償損害的義務。 日本民法第709條因故意過失侵害他人權利者，應負損害賠償責任。因故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益，應負損害賠償責任。臺灣
20、地區“民法”第184條第一項：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。第二項：違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。 民法 通則第 106條2款大陸 侵權法 第6條 第2條公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。第六條行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。第二條侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖
21、像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。二、比較分析 （一）意義、功能及構造 1.一般侵權行為規定的意義及功能 2.以過錯責任為內容 3.構建侵權行為的基本概念及要件 （1）行為：作為、不作為 （2）違法性 （3）故意或過失 （4）受保護的利益 （5）因果關係 （6）損害 （二）規範模式的比較 1.法國民法大的概括條款 （1）為何設此種規定？ （2）優點及缺點 （3）解釋適用 限制的解釋契約責任與侵權行為不競合（non-cumul） 2.德國民法的“三個小的概括條款” （1）為何設此種規定？ （2）優點及缺
22、點 （3）解釋適用侵權法的擴大契約法的擴大 3.日本民法上由權利到利益（違法性）保護的發展 （1）日本民法的比較基礎 法國法德國法 （2）舊日本民法第709條：權利保護 權利保護規定保護客體的擴大：及於權利 相關關係理論及違法性上的利益衡量 （3）修正後的日本民法第709條 明確區別權利保護與受法律保護的利益法國法及德國法的折中4.臺灣民法規定：德國規範模式的繼受與修正 （1）德國法的繼受（2）發展5.大陸：民法通則第106條第2項以及侵權法第6條、第2條 （1）特色（2）解釋適用 （三）規範模式的發展：（詳見以下圖例）一大陸法B.C286行為侵害權利因果關係 概括 例示人身擴大財產區別潘詩韻
23、：歐美侵權法毆打製度研究，載于梁慧星主編：民商法論叢第43卷，法律出版社，390-446頁。詳見附錄六。AssauetBattery等TresspassCase 核心概念（23個不同定義）Faute（過失） 不區別過失與違法性 判斷基準 權利濫用 因果關係（直接性） 概括保護 損害 未設限制 限制技術 faute 因果關係二英美法Duty of care Breach of dutyDamage Negligence其他（一）英國法Torts Right of privacy Right of publicty同於英國法特殊法律文化 （二）美國法Torts（四）法律文化、法律政策及立法技術（五
24、）受保護利益的範圍（protected interests）與違法性（不法性）理論（Rechtswidrigkeit）：為何大陸侵權法第六條未設【不法】的要件？（六）解釋適用： 1.Case Law 2.案例比較二中國大陸的一般侵權行為與特殊侵權行為 （一）立法 1民法通則與立法解釋 （1）民法通則 （2）司法解釋 2侵權法第6條、第2條 （1）規定 第六條 行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。 根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。 第二條 侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。 本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽
25、權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。 （2）立法理由（詳見附錄四、五p28/33） 3比較法上的特色人格權的雙重利益 （二）解釋適用（第十一講題）精神利益財產利益 1隱私（Privacy） 2純粹經濟損失（Pure economic loss）附錄附錄一：侵權責任法第一條為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防並制裁侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法。【條文說明與立法理由】本條是關於侵權責任法立法目的的規定。根據本條規定，侵權責任法的立法目的主要包括以下四個方面：（一）保護民事主體的合法權益
26、 侵權責任法作為民法的重要組成部分，其主要自的就是對民事主體的合法權益進行充分保護。 保護被侵權人的合法權益是侵權責任法的基本作用之一，甚至可以說是最主要的作用。我國民法通則規定，公民享有生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、婚姻自主權等人身權，享有所有權、使用權等物權，享有合同等債權，享有著作權、商標專用權、專利權等知識產權。公民享有的許多民事權利法人也享有。法律規定的公民、法人的民事權益受到侵害怎麼辦，這就需要從維護被侵權人的利益考慮，盡可能地對被侵權人提供充分的保護。 侵權責任法是民事權利制度的保障，是審理侵權案件、解決侵權糾紛的依據。需要指出，保護被侵權人不是抽象概念，不同時期保護被侵權
27、人的含義既有階段性，又有延續性。隨著經濟、文化發展，對人的價值認識不斷深化，對人的全面發展的要求不斷提高，對被侵權人的保護範圍不斷擴大，保護水準不斷提高，保護方式日趨多樣。 侵權責任法體現“以人為本”的精神，其基本的制度和規則都是適應“以被侵權人保護為中心”建立起來的，但也充分考慮到其他方面的合法權益。侵權責任法既要保護被侵權人的合法權益，使其遭受的損害得到補償，也要充分尊重行為人的行為自由。根據本法第六條、第七條的規定，行為人因過錯侵害他人民事權益時，才承擔侵權責任；行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，承擔侵權責任。本法還在第二章明確了侵權責任構成、承擔侵
28、權責任的方式、損害賠償額的標準，在第三章和關於特殊侵權行為的規定中明確了行為人不承擔責任和減輕責任的各種情形等。這些規定都完整體現了侵權責任法保護民事主體合法權益的精神。（二）明確侵權責任 侵權責任，就是侵害民事權益後應當承擔的民事責任。明確侵權責任，就是明確侵權責任如何構成和侵權責任如何承擔的問題。侵權責任是否構成主要由歸責原則解決。責任如何承擔主要由責任方式解決。侵權責任法的基本內容、基本規範就是歸責原則和責任方式。整部侵權責任法從不同角度回答侵權責任是否構成和責任如何承擔這兩個問題。 明確侵權責任作為侵權責任法的立法目的之一，是實現侵權責任法其他立法目的的基礎。只有明確了侵權責任，才能有效地教育不法行為人，引導人們正確行為，在民事活動中約束自己的行為；才能鼓勵行為人採取積極的預防措施，減少侵權行為，努力避免和減少損害的發生。明確了侵權責任，在侵權行為發生後，侵權人才能清楚地知道自己應當承擔的責任範圍並積極主動地去履行應盡的義務，被侵權人也能夠依法請求侵權人承擔侵權責任，捍衛自己的合法權益。在此基礎上，
