1、Construction Claim；Price difference of material建设工程工程量清单计价规范已于2003年7月1日起施行。但是，采用了工程量清单招标并不等于我国建筑市场已经与国际惯例完全接轨，关键还在于市场规则和人的观念与国际惯例接轨。本文对实行工程量清单招标以后的工程索赔问题进行了探讨，并结合国内当前具体情况提出了材料差价的索赔金额计算方法，以供有关当事人参考。 工程量清单招标采用单价合同施工合同按计价方式分类为单价合同、总价合同和“成本+酬金”合同。传统上，国内只有按实结算概念，而没有索赔概念。定额计价采用“成本+比例酬金”合同：直接费按实计算，间接费按直接费的
2、比例计算，利润按直接费和间接费的比例计算。预算定额价格是指定施工方法、施工机械和费用项目条件下的施工工艺价格。只要实际采用的施工方法或施工机械与合同不相同，承包人就可以要求按实结算，修改预算单价。工程量清单招标采用单价合同，无论承包商采用什么施工方法和施工机械，都不能改变工程量清单项目单价，但发生某些事件时，承包商可依据合同条款提出工程索赔。合同类型不同，合同条款有所不同。实行工程量清单招标后，有些传统格式施工合同的条款有可能需要进行适当修改。例如，单价合同的承包商只是承包工程量清单项目单价，而不是承包合同总价，因此，单价合同中不应存在“大包干总造价”、“承包总造价”之类的字眼，法律上，这类用
3、词有可能会禁止承包商提出某些工程索赔，不合理地损害承包商的利益。 采用总价合同时，工程量清单只作付款参考，而业主不应列出工程量清单招标。假如某工程有400樘木门，而业主有意或无意地列出200樘木门招标，这样怎么可以签定总价合同？ 工程索赔的性质英语的Claim（索赔）原意是“有权要求”，亦即法律上的“权力主张”。例如，机场的Baggage Claim是托运行李提取处，而不是索赔行李丢失或损坏的地方。工程索赔是依据合同规定提出的权利主张，而不是要求法律惩罚对方，因此，不应将索赔或被索赔视为丢面子的事情。 工程索赔的起因普通商品在生产商自己的厂房内生产，如果发生非正常停电，生产商没有理由向订货人索
4、赔。而建设工程在业主地盘上生产，承包商有权向业主索赔地盘上发生非正常停电的损失。产生工程索赔的原因极为广泛和复杂，只要环境发生变化或生产过程受到外界干扰而导致损失，承包商就有机会提出索赔。但在不同的时间、地点和环境，同一事件的索赔结局不尽相同。例如，非正常停电事件发生白天或晚上，地点在业主地盘或承包商的加工基地，索赔结局不相同。 工程监理的口头指示和书面指示我国合同法规定建设工程合同采用书面形式。工程监理的指示也应采用书面形式。但是，如果事态紧迫，工程监理可以发出口头指示，承包商应立即执行，否则承包商需要对事态发展而扩大的损失部分承担责任。理智的承包商应书面记录工程监理的指示，并在不影响执行的
5、前提下尽可能当场办理草签，事后还应催促工程监理尽快补发正式书面指示。 工程索赔原则“一位有经验的承包商事先应该知道的事宜不得作为索赔依据”，这是国际通行的工程索赔原则。但到底什么是承包商事先应该知道的事宜，不同国家和地区各有不同惯例。国内目前还没有普遍引进该原则。该原则其实是要求：投标造价应包含投标前应该知道、可以知道和能够包干的全部费用，但“法律及实际上做不到”除外。例如，许多西方国家规定，现场地质情况属于承包商事先应该知道的事宜，投标人不但要踏看现场，还要进行现场勘测。而国内施工企业普遍不具备相应的技术素质和装备，投标人要事先知道深基础的地质情况往往“实际上做不到”。但是，一个地区正常的恶
6、劣自然气候是事先应该知道的事宜，例如向气象台了解最近十年下雨天数、下雪天数和酷热天数的历史平均值，这是实际上做得到的，投标时应考虑其影响，而异常的的恶劣自然气候才是一位有经验的承包商事先不能合理预见到的，并且，人力不可能预防和抗拒的恶劣自然气候（例如台风、暴雨、洪水等）属于业主风险。在这方面，国内外存在观念上的差异，而且，国内业主还可以在招标书中单方面决定工期，不符合业主工期要求的投标书视为废标，这种做法值得商榷。 保护合同预期利益原则签定合同后，双方的合同预期利益已经确定，并且受法律保护，因此不得无端地增加或减少任何一方的合同预期利益。一方违约或其风险导致对方的合同预期利益损失时，受损方可以
7、提出索赔，但是，索赔应以恢复受损方的合同预期利益为限度，而不是使受损方获得额外利益。 劳动创造剩余价值原则增减工程项目或变更工程标准不是合同预期范围，如果因此导致承建商的劳动量发生变化，根据马克思的劳动创造剩余价值学说，应该调整承建商的合同预期利益。 处理工程索赔的基本原则 8.1 合法性原则索赔报告必须依据合同提出，并具备合法、全面、充分和有效的证据材料。8.2 必要性原则索赔费用应是履行合同所必需的，如果没有该费用的支出，承包商就难以合理履行合同。8.3 补偿性原则索赔应使索赔方的实际损失得到合理和完全的补偿，但索赔方不能因此获得额外利益。8.4 最小化原则承包商应及时采取有效措施防止事态
8、的扩大和损失的加剧，将损失控制在最低限度。如果不及时采取适当措施而导致损失扩大，承包商无权就扩大的损失部分提出索赔要求。8.5 时效性原则索赔报告应采用书面形式，并在合同规定时限内提出，否则将被拒绝。国际上，索赔时效一般为28天，当事态还在继续发展时，每隔28天还要提交索赔报告一次，直到事态结束为止。8.6 单件性原则索赔应遵从一事一办原则，发生一件、提出一件、处理一件，而不能采用算总帐的办法，对同一事件的工期索赔和经济索赔也要分开提出两份索赔报告，以避免个别索赔争议而延误整份索赔报告的批准，甚至导致损失扩大化或引发出其它问题。索赔报告还应编号，由专人造册管理。 材料差价的索赔计算原则2003
9、年，我国钢材等建材的价格持续上涨，这是近年来少见的现象。目前，此事已经引起了许多当事人和有关方面的关注。为此，本文特别讨论材料差价的索赔金额计算问题。9.1 物价风险的承担方式招标书应明确可索赔差价的材料和差价的计算方法，以及物价风险的承担方式，一般有 1）承包商包干物价风险。 2）承包商不承担物价风险。 3）承包商承担一定比例的物价风险。例如规定：物价浮动范围在10%以内的部分不调整材料差价，超出该浮动范围以外的部分，承包商（或业主）可以索赔材料差价。 4）承包商承担普通材料的物价风险，不承担特殊材料和永久设备的物价风险。9.2 物价指数法由于采购渠道的多样性，不同投标人的材料采购价格各不相
10、同。如果规定按实际采购价格计算材料差价，投标人就会在投标书中故意报低材料价格；物价上涨时就会扩大正差价，而物价下降时会缩小业主索赔的负差价，这样，无论物价上涨还是下降，承包商都可以获得额外利益。另一方面，业主必然要求按最低市场价格计算材料差价，而承包商必然要求按最高市场价格计算材料差价，这样双方就会发生严重冲突。按政府公布的物价指数计算材料差价是公平、合理的方法，并且，各地造价管理部门公布的建材信息价可作为单项材料的“物价指数”使用。假定某工程总造价1 000万元，标底圆钢价格占总造价15%，基期（投标时间，而不是开工时间）圆钢信息价2 500元/吨，本期造价100万元，本期圆钢信息价3 00
11、0元/吨，那么 本期圆钢信息价基期圆钢信息价 3 0002 500本期圆钢价格系数 0.20基期圆钢信息价 2 500本期圆钢差价 = 本期造价圆钢价格占总造价比例本期圆钢价格系数 = 1 000 00015%0.20 = 30 000 （元）系数0.20表明圆钢价格相对基期上涨了20%。其它材料也可以仿照上述方法计算差价。圆钢主要用于结构工程，按整个施工期计算圆钢差价可能不尽合理，合同双方可考虑规定按结构工程造价（而不是总造价）的比例计算差价。在上例中，假定结构工程造价占总造价50%，而本期工程内容全部是结构工程，圆钢价格占总造价15%相当于占结构工程造价30%，那么本期圆钢差价 = 本期结
12、构工程造价圆钢价格占结构工程造价比例= 1 000 00030%0.20 = 60 000 （元） 假如施工合同规定物价浮动范围在10%以内的部分不调整材料差价，上式应改为 本期圆钢差价 = 1 000 000（0.2010%） = 30 000 （元）按材料占造价的比例和政府公布的物价指数计算材料差价是国际通行惯例，其原则是1）排除人为因素对材料结算价格的影响，避免对采购价格的真实性发生争议。2）排除人为因素对材料消耗数量的影响，简化计算过程，提高工作效率，避免扯皮。9.3 按实计算法对于装饰等特殊材料以及永久设备，国际惯例一般列为暂定金额项目或指定金额项目处理，例如1）业主将大理石材料列为
13、暂定金额项目，暂定大理石的价格，相应项目的投标单价不含大理石价格（但投标总价包含大理石价格）。然后通过招标确定大理石价格和供应商。2）业主事先通过招标确定空调机的指定供应商。工程招标时，业主将空调机列为指定金额项目，相应项目的投标单价不含空调机价格（但投标总价包含空调机价格）。按国际惯例，应由承包商与供应商签定供货合同，并由业主承担价格风险。采购货物进场后，业主按进场数量和供货合同单价付款给承包商（作为材料设备费列入中期付款）。在国内，暂定金额项目和指定金额项目应列入其它清单，而那些不包含主材、设备价格的工程量清单项目可以理解为变相的“包工不包料”项目，并且，业主还应在其它清单中设置相应项目，
14、让投标人填报有关主材设备的采保费等，而供货合同的材料设备价格应是现场价格。9.4 材料差价计算利润的问题索赔材料差价后，承包商的合同预期利益已经恢复到签约时的水平，不能无端地再增加或减少其利益，法律也不可能支持“物价可以创造剩余价值”的谬论作为索赔依据。“成本+比例酬金”合同只有成本概念，而不存在索赔材料差价的问题，材料差价是材料成本的组成部分，当然可以计算利润等“酬金”，这与单价合同的材料差价索赔原则不相同。另一方面，管理费、利润的计算方法是投标人自己决定的，承包商不能对自己的投标计价方法提出索赔，这和定额计价时代由政府统一决定计算方法的情况不相同。因此，实行工程量清单招标后，材料差价索赔不
15、能计算管理费和利润，这也是国际惯例。10 总结我国施工企业的技术素质和竞争力并不低，但国际建筑市场份额却不高。国内有关专业人员普遍不熟悉国际建筑市场规则，走出国门的一些施工企业经常吃苦头，原因就在于国内建筑市场规则与国际惯例不相同，特别是国内工程索赔的原则与国际惯例不完全相同。本文提出，以当地政府造价管理部门公布的建材信息价作为单项材料的“物价指数”计算单项材料差价索赔金额，这和作者所见国内文献不相同。同样的方法还可以用于人工费差价索赔，例如，以当地政府公布的最低工资标准作为“工资指数”计算人工费差价索赔金额。定额计价时代的某些规则可能不适用于工程量清单时代，清理过时的旧规则和制定新的规则是不可忽略的重要工作。工程索赔涉及到建筑市场双方的风险和利益，应依据科学、公平、公正的原则进行处理。完善工程索赔制度对于减少工程造价纠纷和有效控制工程造价具有重要的现实意义。
