1、消灭时效起于裁判官之命令。罗马法上的取得时效产生之初主要是鼓励人们使用他人闲置之物（如土地、奴隶、牲畜等），以使物尽其用，以及补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷。 十二表法正式规定了取得时效，其作用扩展到弥补因市民对土地等重要财产的转让所要求的严格、繁琐的形式而造成的缺陷，使不合形式但实际取得了财产的市民可以取得相应的所有权。至中世纪，注释法学派与教会法始将消灭时效与取得时效混合为一。后为大陆法系各国民事立法所效仿。梅因在古代法中曾言，“在一切法律中，现代人最不愿使它产生合法效果的原则，就是罗马人所知的时效取得和在时效名义下一直传到现在法律学的原则，虽然这个原则是有它有利的性质的。”这实在
2、是对取得时效之历史和现实的精辟评价。取得时效自诞生之日起，它在成为私法上“用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处”之重要制度的同时，也成为人们争论千年的问题之一。 （二）取得时效的概念 所谓时效，是指一定的事实状态，持续一定的期间，而发生一定法律效果的制度。根据一定事实状态的经过是否导致取得某种权利还是丧失某种权利，可将时效分为取得时效和消灭时效两类。消灭时效又称为诉讼时效，它是指一定的事实状态经过一定的期限以后，将导致请求权或胜诉权消灭的法律后果。对于取得时效，王利明教授认为取得时效又称为占有时效，它是指占有他人的动产、不动产或其他财产权的事实状态经过一定的期限以后，将取得该动产或不动
3、产的所有权或其他财产权。谢在全教授认为取得时效，指无权利人以行使某种权利的意思持续行使该权利，经过一定期间而言。在传统民法上，因取得时效，可使无权利之占有人或持有人径行取得其权利。 对于取得时效的概念界定，虽然表述不同，但可以看出对于取得时效的本质，学术界对此基本不存在争议。 （二） 取得时效的构成要件 根据十二铜表法的规定，取得时效的构成要件为： 第一，占有人应当是合格的权利主体。这主要是因为早期的罗马法规定只有罗马市民才能够享有市民法上的所有权。但是，随着所有权制度的发展，这一条件在后来不再是必要的条件。第二，标的物应当是合格的物。这就排除了盗窃物、遗失物、公有物、宗教财物、被非法收取的物
4、品（比如贿赂物）以及某些无形物（比如地役权）作为时效取得的标的。第三，占有必须是根据正当原因实现的。例如基于正当的买卖关系、赠与关系而占有物。第四，占有人取得占有物必须基于善意。占有人接受占有物时并不知晓转让人的权利存在着交易的瑕疵。但是条件中的善意并不要求占有人从始至终都具有善意，这种善意是一种起始善意，只要占有人在接受占有物时具有善意即可。第五，占有人对物的占有必须持续的经过法定的占有期间。优帝之时对取得时效的法定期间的规定较为合理。动产的取得时效期间规定为3 年；不动产的取得时效较动产的取得时效需经过更长的法定期间，区分当事人是否同住一省而将不动产的取得时效的法定期间规定为10 年或20
5、 年。优帝法典还规定了非常时效，适用于那些不得因通常时效取得所有权的徐国栋：论取得实效制度在人身关系法和公法中适用。 英梅因：古代法M北京:商务印书馆，1959，201。 苗绘：取得时效制度研究D，黑龙江大学硕士学位论文，xx，15。 梅因：古代法M，沈景一译.北京：商务印书馆，1959，161。 梅因：商务印书馆，1959，162。 标的物（例如赃品、因暴力而夺得之土地等），只要占有人系出于善意，且经过法定的年限即可取得占有物的所有权。 近现代民法中取得时效的构成要件进一步发展，1804 年法国民法典率先采纳取得时效为财产所有权取得的方法。该法第2219 条规定：“时效，是指依法律确定的条件
6、，经过一定的期间，而取得财产所有权或自行免除义务的一种方法。”其中，“取得财产所有权”的方法即为取得时效。在法国民法典中，取得时效分为普通时效和短期时效。普通时效期间为30 年，短期时效期间为10 年或20 年，短期时效要求占有人为善意。 德国民法典的取得时效制度区分动产和不动产两大类别，分别立法。按照德国民法典第937 条的规定，动产取得时效的构成要件有三项：善意、自主占有以及时效届满。按照德国民法典第900 条和第927 条的规定，不动产取得时效有两种：登记取得时效和占有取得时效。前者是指已经登记为不动产所有人而实际上尚未取得所有权的人，经过30年而取得所有权；后者是指对他人的不动产经过3
7、0 年和平、公开、持续的自主占有即可申请登记为所有权人。 日本民法第162 条第1 项规定：“20 年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。”这是长期取得时效。第2 项规定：“10 年间，以所有的意思平稳且公然占有他人的不动产者，其占有始为善意且无过失，取得其不动产所有权。”可见，日本民法的取得时效分为20 年时效和10 年时效两种形态，分别适用不同的构成要件。但无论20 年时效还是10 年时效，其共同要件为：所有的意思即自主占有、公然占有。10 年短期时效还要求占有人为善意无过失。除此之外，在日本民法中，不仅所有权可以适用取得时效，所有权以外的他物权也得适用。 我国台湾地区
8、民法效仿德国民法典，也将取得时效分为动产和不动产两大类，分别加以规定。无论是动产取得时效还是不动产取得时效，其构成要件均包括：占有，须为以所有之意思、和平且公然占有；须为他人的动产或不动产；须经过法定期间。在这些要件中，唯有法定期间要求不同。动产取得时效须经过5 年之期间。而不动产取得时效分为短期时效和长期时效。短期时效为10 年，且占有之始须为善意并无过失。长期时效为30 年，不问占有之始是否为善意无过失。而且“民法”第722 条规定，所有权以外财产权之取得，准用取得时效。所有权以外之其他财产权，亦可依取得时效取得。 取得时效的构成要件，从各国民法典有关规定可以归纳出四个方面的内容: 1、占
9、有，所谓占有，是指占有人对于物有管领力的事实状态，单纯的占有并不构成取得时效制度中的占有，这里的占有应该包括以下内涵： 其一，自主占有。所谓自主占有，是指以自己所有的意思而占有标的物，此为取得时效的核心要件。 其二，和平占有。所谓和平占有，即占有人非以暴力或胁迫方式取得或维持占有。和平占有仅需对标的物的所有人为和平即可，而对第三人即使有强暴胁迫，仍不失为和平占有。例如，乙以所有的意思和平占有甲之所有物为丙强取而去，此时丙对乙虽为强暴占有，然对甲仍是和平占有。 其三，公然占有。所谓公然占有，是指不带隐秘瑕疵的占有，即将对标的物的占有李红，论取得时效的演变及其适用J，西藏民族学院学报（哲学社会科学
10、版），xx，7期。 罗结珍译，法国民法典M，中国法制出版社，1999，1023。 赵转，取得时效的构成要件J，商丘师范学院学报，xx，6。 王泽鉴：民法物权（通则，所有权）M，北京：中国政法大学出版社，1992，321。 温世扬，廖焕国，取得时效立法研究J，法学研究，xx，2。 刘保玉：物权法M，上海：上海人民出版社，xx：210。 谢在全：民法物权论M，北京：中国政法大学出版社，1999：149。 事实向社会公开，不加隐瞒。 2、占有经过一定的期间，即物的占有人对物的现实占有必须经过一定的期间才能主张权利。 3、需以他人的财产或他人财产的权益为取得权利的客体。自己的财产、无主财产所有权不明的
11、财产不适用取得时效。国家或经济组织所有或使用的公有财产不适用取得时效。 二、关于我国取得时效的立法状况及其缺陷 我国古代法律体系属诸法合体，民刑不分，以刑为主，取得时效制度零星散见于一些法律中，如我国在清朝时期即有关于取得时效的零星规定，如清律典卖添宅条例规定：“自乾隆十八年定例以前典卖契载不明之产，如在三十年内，契无绝卖字样者，听其照例，分别找赎，若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样者，但未注明回赎者，即以绝产论，概不找赎。”在中国法制史上，真正在法律条文中正式规定取得时效制度的，是1909年清末修律期间制定的大清民律草案，在该民律草案的总则中，正式规定了取得时效制度”后来由于清政府的垮台，该
12、民法草案尚未正式颁布施行。真正形成一项系统完善的制度并予以施行的是中华民国政府颁布的中华民国民法，当时仿德国、瑞士民法典体例将取得时效制度规定在该法典的物权编中，分为动产所有权的取得时效、不动产所有权取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效，规定得比较详细。 _中华人民 _成立以后，我国大陆地区废除了 _“六法全书”在民事法律方面，效仿苏俄民法典有关时效制度的规定，只采用单一的诉讼时效制度即消灭时效，未采纳取得时效制度，1986年4月12日颁布的民法通则亦未加以改变。 但随着经济的发展，自上个世纪年代以来，关于取得时效的取舍问题，在我国法学界展开了长期激烈的争论。我国当时在立法上之所以拒绝规定
13、取得时效制度，一方面是受前苏联立法的影响，认为无偿取得他人物的所有权或其他物权是鼓励不劳而获，与 _所倡导的“物归原主、拾金不昧”等道德观念相违背，不符合社会主义伦理：另一方面，大部分学者认为，随着土地法的独立，不动产物权登记制度的普及、动产善意取得制度的广泛适用以及消灭时效的规定，使得取得时效失去了适用余地。因此，反对建立取得时效制度的观念也一度占据上风。 但是，从诸多立法体例来看，对于权利与事实不一致的情况，一般认为有取得时效制度之适用。英美法系一些登记制度首先都废除反向占有，但后来又都重新引进。如果反向占有不被承认，则可能出现登记所有者消灭或者杳无音讯的情况，这样做的结果只能发展为使权利
14、远离登记，而这并非登记制度的初衷。在大陆法系，登记制度比较完备的国家也都确立了取得时效制度。如日本颁布了不动产登记法，又规定了取得时效制度，取得时效的客体并不以是否登记为断。我国台湾地区“民法未设登记取得时效，则不免发生权利上名不副实之状态，于理不合，因此，登记时效制度之设立，似有必要。”在我国台湾地区司法实务中地上权时效取得，并不以未登记为限，于他人已登记的土地亦可时效取得地上权，以达物尽其用。可见，对于不动产所有权以及他物权，并不需要以登记为限。如果取得时效制度仅仅适用未登记之财产，则限制未免过苛，不能奖梁慧星：中国物权法研究M，北京：法律出版社，1998：291。 陈明添，吴国平：中国民
15、法学M，北京：法律出版社，xx：464。 详见侯利宏：取得时效研究，载民商法论丛第14卷，法律出版社2000年版，15。 温世扬，廖焕国，取得时效立法研究J，法学研究，xx，2。 史尚宽：取得时效之研究M，143。 王泽鉴：民法学说与判例研究M，中国政法大学出版社1998 年版，第2册，290，第7册，207。 励勤劳，而谋国民经济之发展。为达到权利与事实一致，保持社会之良好秩序，应该在尊重登记的前提下，适当拓宽取得时效制度的适用范围。 当然这些也仅限于学术界的争论，在法律实务上并无明确规定。只有最高 _发布的关于适用关于贯彻执行民事政策法律若干问题意见第五十八条的批复中指出：“1984年意见
16、下达后，典期届满己逾十年或未定典期经过三十年，才提出回赎的，应当按意见规定原则上视为绝卖。”这是理论界认为在司法解释中仅有的我国取得时效的规定。多年来，在司法实践中， _在处理房屋典赎纠纷时，就是按此规定处理的。再一个就是1992年7月31日最高 _关于国营老山林农场与渭昔屯林木土地纠纷如何处理的复函，被学术界普遍认为是在司法实务上运用了取得时效。 随着 _发展与法学上逐步摆脱前苏联法学的影响，目前越来越多的学者主张建立取得时效制度，甚至原来反对建立取得时效制度的学者也转而要求建立取得时效制度，反映在立法上，先后有梁慧星、王利明等组织编写的物权法草案建议稿面世两部建议稿均规定了取得时效制度。x
17、x年12月提交全国人大常委会审议的中华人民 _民法草案对这一制度也加以规定。 但是，在全国人大法工委xx年8月形成的物权法室内稿中，取得时效制度被取消。有学者提出质疑，所得解释是因有同志认为“取得时效应当与诉讼时效接轨，故物权法上无须规定”。很多学者表达不同意见，但在同年10月正式提交全国人大常委会的审议稿中，意见并未被采纳。其后，于xx年6月再次提交全国人大常委会的物权法（草案）审议稿中，取得时效制度仍未予规定。直至xx年3月份物权法通过，宣告了取得时效制度规定于物权法中，这一立法期待的破灭。 我国民法通则已经确认了诉讼时效，但取得时效却处于立法的空白状态。，从取得时效制度本身的价值功能和它
18、所赖以存在的逻辑空间来看，该制度是我国物权立法中不可或缺的重要组成部分，它的缺位不得不说是目前立法的遗憾。 三、在我国确立取得时效制度的必要性 依罗马法学家的观点，取得时效存在的理由在于：防止占有与所有长期属于不同的人及因此产生的法律不安定状态。取得时效制度的设立被梅因称为罗马“法律天才”的创造，因为它提供了“一个自动的机械，通过了这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来”。通说认为，罗马法以来，取得时效的作用在于“促使原权利人善尽积极利用其财产之社会责任，并尊重长期占有之既成秩序，以增进公共利益，并使所有权之状态，得以从速确定。时
19、效取得制度亦具有保护所有权的机能，即动产所有人于难以证明其系所有人时，得主张其因时效取得其所有权。” 近现代各国民法上的取得时效，其价值与功能与罗马法大致相同，我国法学界对取得时效存在的必要性大体有以下观点： （一）取得时效制度的功能和社会价值 1、确立取得时效制度具有确定财产归属、定分止争的功能 首先，无权利人以所有的意思公然、和平地继续占有他人的物并经过相当长的期间后，人们便相信这与真实的权利关系相符，从而与其在该物上建立各种法律关系。若将业已建立的法律关系推翻，势必造成 _和法律秩序的混乱。其次，依取得时效取梅仲协：民法要义M，中国政法大学出版社1998年，534以下。 苗绘：取得时效制
20、度研究D.哈尔滨：黑龙江大学，xx，5。 梅因：古代法M，沈景一译，北京：商务印书馆，1959，163。民法物权（通则所有权）M，北京：中国政法大学出版社，xx，187。 诉讼时效制度是民事法律体系中的一项重要制度，而在何种情况下适用诉讼时效的讨论亦较常见。实践中，当事人主张合同无效的权利不受诉讼时效限制的观点已被广泛接受，最高院亦通过司法解释对此问题进行了专门规定。 然而在合同无效之时，法律所规定的相应后果，当事人基于该规定提出的请求权性质应适用诉讼时效已逐渐为通说所接受，但在该类请求权的性质以及请求权诉讼时效的起算时间点上，理论与实务界不无争议。本文拟结合相关规定及两则公报案例对合同无效之
21、法律后果的请求权的性质以及时效起算的两个标准进行简单探讨。 一、诉讼时效制度的渊源及概念 权利行使应受时间上的限制，主要的情形包括诉讼时效（我国台湾地区民法称为“消灭时效”）和除斥期间。消灭时效者，指因一定期间不行使权利，致其请求权消灭的法律事实。此处所消灭的并非权利本身而指的是主张权利的请求权。 在大陆法系国家民法中，消灭时效与取得时效合并构成了民法时效制度的规定。虽然我国并无取得时效的规定，但诉讼时效制度在民法通则等相关法律和司法解释中已有体现。 民法通则规定，“向 _请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”该规定并未对诉讼时效的概念做出界定，而仅仅对超过诉讼时效的一般
22、期间做出了规定。一般认为，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求 _依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。而就消灭时效的客体而言，不同国家的立法例不同，有的国家如日本以债权及其他非所有权的财产权为消灭时效客体；也有如德国及我国台湾地区以请求权作为消灭时效的客体。而从前述民法通则规定字面含义做通常理解，我国应采德国的立法例，将请求权作为消灭时效的客体。 二、无效合同与诉讼时效之间联系的问题的提出 在合同无效的场合，该合同自始得对所有的人不发生效力并且保持其不发生效力的状态。而无效合同的第一项特点就是其当然性，学界亦称之为“当然无效”。就
23、当然性而言，其意指合同无须当事人或其他合同之外的人主张，也不必经过法定程序予以确认即无法律效力。质言之，无论是否通过法院确认之诉的宣示，合同均无法律效力。 正是基于该特点，学理上认为无效合同并非诉讼时效的客体。而该认定也与前述立法例中的观点相一致。然而问题也随之而来，依合同法第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该条，合同无效后发生两项法律后果，一者为返还取得财产责任或作为其替代的补偿责任，另一者为过错损害赔偿责任。其中，财产返还
24、请求权系基于合同无效而发生的不当得利请求权或所有权返还而产生，损害赔偿请求权本身亦属请求权，因而无论理论上还是实践 中，均应对基于合同无效而生法律后果的请求权是否适用诉讼时效及其具体运用进行探讨。 xx年8月21日，最高 _颁布关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（以下简称“诉讼时效司解”），其中第一条便将诉讼时效的适用限于债权请求权。而第七条则对合同被撤销后所生的返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间起算进行了规定。鉴于合同无效的后果与合同被撤销的后果同规定于合同法第五十八条，该规定对于无效合同后的时效问题理解颇有助益。笔者认为，当事人基于无效合同而享有的请求权应包含以下几类：一，
25、基于合同无效后依不当得利而产生的财产返还请求权。不当得利请求权属债权请求权的一种，其应适用诉讼时效的规定。二，基于所有权而产生的所有物返还请求权。在买卖合同场合，出卖人已经将标的物的所有权转移给买受人而又生合同无效事由时，买受人对标的物的占有丧失合法依据，出卖人有权要求买受人返还标的物。该请求权依据的是物权法第三十四条的所有物返还请求权之规定，在性质上属于物权请求权。依诉讼时效司解之规定，诉讼时效制度并无适用于物权请求权的余地。三，损害赔偿请求权，无论侵权法上的损害赔偿还是合同法上的损害赔偿，其性质均属于债权请求权，故而适用诉讼时效制度自无异议。 因此，本文所讨论的是基于不当得利而生的财产返还
26、请求权以及过错损害赔偿请求权适用诉讼时效制度的具体问题。 三、合同无效后诉讼时效起算的两种观点 如前所述，财产返还及损害赔偿均在性质上属于债权请求权而成为诉讼时效制度的客体。但在具体的时效起算点上，法律及司法解释均无具体规定，仅有民法通则第一百三十七条中“应当自知道或应当知道权利被侵害之日起算”的笼统规定。为此，实践中便出现了几种不同的观点。一种观点认为，当事人请求返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。另一种观点认为，诉讼时效期间的起算仍应当按照合同中所约定债务履行期限届满时起算。支持宣告无效之日起算的观点认为，合同既然已经无效那么其中所约定的履行期限等便一并归于无效。
27、故而合同被宣告无效时当事人知道也应当知道可主张返还财产或赔偿损失。故而诉讼时效应当从合同被宣告无效之日起算。而支持根据合同约定的履行期限届满时起算的观点则认为，双方当事人在订立合同时并不知晓其效力存在瑕疵，故而当事人主观上仍依合同所约定的期限行使权利履行义务。当合同约定的履行期限届满而未履行时，权利人便已知道其权利处于可被侵害的状态，时效便应自此时起算。应当说两种观点都是围绕民法通则中“知道或应当知道”的主客观标准进行的分析，都具有一定的道理。实践中法院也存在着两种不同的判例。 四、最高院公报案例分析 在最高院审理的广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司广西壮族自治区畜产进出口北海
28、公司土地使用权转让合同 _件中（xx）民一终字第104号），法院认为合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的 干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案中，威豪公司与北生集团签订的土地合作开发协议书被 _确认无效后，威豪公司才享有财产返还的请求权，故威豪公司的起诉没有超过法定诉讼时效期间。本案中，最高院首先认定了合同无效的确认不适用诉讼时效的限制。进而法院又进一步认为在合同被宣告无效后当事人才享有返还财产和赔偿损失的请求权，故而请求权应当从合同被宣
