1、论宪法规范与社会现实的冲突论宪法规范与社会现实的冲突内容提要文章认为宪法规范与社会现实的冲突是宪法运行过程中存在的正常现象。由于宪法规范的高度概括性与原则性，在具体调整社会现实时必然与具有动态性的社会现实发生矛盾与冲突。宪法就是在规范与现实既相统一又相矛盾的过程中存在并不断得到完善。在急剧的社会变革过程中宪法规范与社会现实的冲突与矛盾表现得更为集中与突出。建立一种合理的机制有效地预防与解决宪法运行中出现的规范与现实的冲突是建设法治国家的基本要求。本文以各国宪政实践的基本经验为基础探讨了宪法规范与社会现实发生冲突的原因、表现与解决机制等问题，并对如何有效地控制规范与现实冲突问题提出了对策。 关键
2、词宪法规范宪法价值社会现实控制冲突 当代中国正处于重大的社会变革与社会转型时期，社会生活呈现出复杂性、不确定性与各种偶然性。法治理想与实际变动的社会现实之间既存在相互协调的因素，同时又存在着大量的冲突与非理性的因素。由于宪法是一国法律秩序的基础与最高的依据，社会生活中的各种矛盾与冲突在宪法运行过程中表现得比较集中。宪法与社会现实之间发生的冲突不仅损害宪法在法治社会中应有的权威，而且容易损害社会主体对宪法的信仰与共同意志。特别是，在社会转型时期合宪性、合法性与社会正当性的关系经常处于不确定和紧张关系之中。当社会现实中出现利益冲突与矛盾，甚至出现社会危机时，所谓正当性的价值容易侵害社会现实中已经建
3、立的合宪性基础，破坏宪法的价值体系。在建设法治国家进程中目前已经出现了值得我们注意和认真正视的问题，如司法改革中出现的宪法价值体系与改革的具体方案之间可能出现的冲突、某些经济改革的措施缺乏合宪性基础等问题。从外部环境看，如批准两个人权公约后可能出现的公约与宪法规定的基本权利之间的冲突、加入后出现的宪法与国内立法的调整等。在信息化时代，网络技术影响下的社会现实与宪法规范之间的冲突已引起各国学者的广泛瞩目。上述列举的各种冲突尽管表现形式不同，但都涉及宪法规范与社会现实之间的冲突，需要从宪法理论角度进行探讨。 一、宪法与社会一般关系 宪法与社会始终处于既相统一又相矛盾的状态，宪法与现实的统一是相对的
4、，而冲突是绝对的。现代宪法学理论的发展实际上是以宪法与社会的相互关系的原理作为其出发点的，两者的关系是确立宪法学理论结构与逻辑基础的基本依据。 在宪法学发展史上，最早提出宪法与社会相互关系理论的学者是德国宪法学家拉萨尔()。他在1862发表的论宪法的本质一文中提出宪法问题实际上是一种事实的权力关系，不是法的问题。拉萨尔的理论对近代宪法学理论的发展产生了重要影响。赫尔姆特曾提出未来宪法学研究的核心问题是确立宪法规范与社会现实达到协调的规则与程序，从两者的关系出发探讨宪法的社会功能。自本世纪三十年代后，西方的宪法理论从规范主义、决断主义理论逐步发展到整和过程理论。在宪法与社会的相互关系上，规范主义
5、理论只强调规范本身的价值，不考虑影响宪法的社会现实，实际上隔裂社会与宪法之间的内在关系，使宪法处于脱离社会现实的纯规范层面的状态。决断主义宪法理论认为，宪法是有关国民共同政治生活方式的政治决断，宪法效力不仅表现在宪法规范本身的活动之中，而且在于宪法正当性，制宪者的宪法意志具有决定性的因素。在这种理论看来，宪法与宪法律是有区别的，修宪权可以改变宪法律的内容，但不得涉及宪法本身的内容，即修宪权是有界限的。这两种理论尽管为帮助人们理解宪法与社会的关系提供了一定的认识工具与知识，但两种理论都没有合理地解决宪法与社会的内在联系，当两者之间出现冲突时缺乏有力的理论基础与实践的对策。随着宪法实践的发展与人们
6、认识水平的提高，学者们力图从两者价值的协调中观察与认识日益复杂化的宪法现实。整合过程()理论的出现正是为了解决宪法与社会现实冲突而进行的有益的探讨。斯密特在1928年出版的宪法论一书中系统地提出了整合过程理论。这一理论的出发点是客观地分析规范()与生活现实()之间的冲突与矛盾。这一理论给人们的重要启示是不要仅仅从规范的角度观察宪法，应该从社会现实中考察宪法规范及其运行过程。斯密特认为，社会共同体是以多样化的构成分子组成的，反映多样化的利害关系，冲突与矛盾是社会共同体存在的本质，即社会共同体中存在的各种冲突是在利益多样化的背景下出现的。宪法作为社会共同体的基础有必要在利益多样化的冲突中发挥统一调
7、整的作用。哈森进一步发展了整合过程理论，他从事实性与规范性两个角度观察宪法的性质，把事实状态中存在的宪法称之为“现实的宪法”()，把作为规范状态中存在的宪法称之为“法的宪法”()。哈森的理论贡献在于强调了宪法在安定与调整政治发展过程中的作用，试图论证“宪法的规范效力”()。在宪法规范的价值与社会生活变革之间如何建立有效的良性互动关系是现代宪法学一直关注的重要课题。面对着宪法与社会、宪法理想与现实的各种矛盾，学者们从不同的生活环境与实践过程中不断寻求解决冲突的理论与方案。 在古典的宪法体制下，规范与现实的冲突主要表现在自由与平等价值的矛盾，自由与平等价值的保障意味着既成秩序的维持，以社会的经济结
8、构为前提的现实宪法居于重要地位。在建立新秩序的过程中由于社会现实的变化经常处于不确定过程之中，不成熟的宪法规范让位于社会现实要求的可能性相对大一些。宪法的发展进入现代社会以后，规范与现实关系的范围与表现形式发生了相应的变化，但冲突并没有消失。作为现代宪法标志的魏玛宪法在建立一系列现代宪法原理的同时也陷入了原理与实践的冲突。如魏玛宪法规定了议院内阁制的权力结构形式，但实际上赋予总统以实质性的权力，造成宪法规定与权力运行机制的矛盾。第二次世界大战以后，随着宪法调整范围的扩大，宪法面临着日益复杂化的社会现实的挑战，需要学者们从不同的角度进行研究与思考。 二、宪法规范与社会现实冲突原因 在宪法的运行过
9、程中出现规范与现实的冲突是正常的现象，冲突是绝对的，而两者的协调是相对的。从宪法规范与社会现实的特点我们可以分析冲突出现的主客观原因。 宪法规范与社会现实的冲突首先源于当为()与存在()、规范性( )与存在性()的矛盾。宪法运行中规范与现实完全一致的情况是不多见的，多数情况下宪法是在两者的冲突中得到发展和完善。具有静态和理性的规范与具有动态和不确定性的社会现实之间不可避免地出现不一致与矛盾。 宪法规范是具有高度概括性与富有弹性的规范体系。作为社会生活高度浓缩体的宪法与丰富多样化的社会生活之间难以达到完全的一致。因为高度概括性的宪法规范在调整社会生活时不可能规定所有的社会生活领域，规范结构本身留
10、给社会生活一定的空间，使宪法为社会有磨合的余地。于是未被规范化的领域与宪法规范调整之间出现矛盾。宪法规范的政治性是解释规范与现实冲突的基本的逻辑基础。宪法经常被理解为政治的法，政治现象的流动性与不确定性给宪法运行带来各种矛盾与困难。政治现象通常难以成为司法的认识与法律判断的对象，政治权力本身的属性与宪法调整之间存在固有的矛盾。规范与现实的冲突原因还表现在宪法规范的政治计划性()，即宪法还没有变为“规范的规范”之前以“计划的宪法形式”()而存在。特别是，在发展中国家宪法实践中宪法的计划性表现得尤为突出。作为计划的宪法与实现国家确定的目标，在一定条件下必须借助于国家权力本身的功能，带有浓厚的自由的
11、技术或权力技术的性质。在这种关系中，宪法的规范性往往被政治的事实性()所取代，出现各种反规范或“规范缺失”的现象。由于在强大的政治权力面前宪法表现得软弱、无力，有时甚至造成“宪法危机”()的现象。宪法与政治关系的紧张进一步加剧了宪法在调整政治权力关系中的利益冲突与矛盾。宪法一方面有规范政治权力运作的功能，另一方面又是政治权力的产物。宪法虽产生于政治权力的需求与发展，但一旦被确定为宪法规范以后便具有规范、限制、调整政治权力的作用，不以政治权力的需求而变动。如果政治权力的运作不遵循宪法规定的程序则会出现宪法空洞化的现象。既来源于政治权力的需求，同时又规范政治权力是宪法存在的基本形式。政治权力本身的
12、属性与特征是造成规范与现实冲突的主要原因。 从社会现实的特征看，通过宪法规范调整的社会生活是多样化的，现实经常处于变化与变革之中。社会现实是以流动性与变革性为其特征的，相对于宪法规范的概括性与稳定性而言社会现实则是具体的，规范的调整不可能包括实际存在的所有的社会关系。英国宪法学家詹宁斯认为，宪法是一种转变中的事物，像万花筒的色彩一样变幻不定;对宪法运作的研究包括对各种社会和政治力量的考察，正是这些力量造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化。一个公法法律家如果不理解宪法的这些方面，就不会理解变化。在建立法治国家的过程中，由于规范体系的不完整性，社会政治、经济的变化有时脱离宪法已确定的原
13、则与程序，单方面地追求变化的价值，把社会的价值置于宪法规范价值之上。社会现实运作规律的特殊性与运作方式的多样性，从客观上造成规范与现实之间的矛盾与不同形式的冲突。当社会生活的变化达到一定程度时有可能导致宪法价值内容的变质。 从宪法规范与社会现实各自的结构与功能可以说明两者产生冲突的不可避免性。由于受制宪者或修宪者主观认识能力的限制，规范内容的设计与实际生活或未来生活之间很少能达到完全一致，规范的产生就包含着与未来生活之间可能出现的冲突。我们应当承认，再完善的宪法面对日益变革的社会生活，必然表现出一定的滞后性与保守性。 一般性的规范与现实冲突的原因可以从两者结构的相互排斥的因素中找到答案。但在特
14、定的宪法文化背景下冲突产生的原因还有其他的因素，或者冲突产生的同一层次的原因有不同的表现形式。如在发展中国家宪法运行中，移植的宪法理论与本国政治现实之间经常处于矛盾之中，从西方国家大量移植的宪法理论在未充分加工的条件下不可能直接适用于社会现实，理论的水土不服严重影响宪法的正常运作。宪法运行是在一定的理论指导下进行的，没有合理的理论就不可能有合理的宪法实践。因此，预防与解决冲突的重要途径是积极开发适合本国的宪法理论，强化宪法理论对宪法实践的指导作用。 三、宪法规范与社会现实冲突类型 宪法规范与现实的冲突意味着宪法体系整体与社会结构、社会成员的行为模式及其社会意识之间的不一致或相互脱节关系。冲突存
15、在的现实直接影响宪法调整的社会功能，进而影响整个社会的稳定与发展。同现实冲突的宪法既包括宪法典的内容，同时包括宪法确定的基本原则与基本精神。当我们面临两者的冲突时，首先应当分析冲突来源于何种因素，并对冲突的性质与表现形式作综合的判断。由于冲突的存在出现多样化，我们很难以统一的标准概括冲突的各种类型，在这里只能分析具有代表性的一些类型。 以冲突产生的原因为标准，可以把冲突分为规范性冲突与现实性冲突。在宪法实践中，规范与现实的冲突既来自于规范本身的因素，又来自于现实生活变化。规范性冲突一般分为两种:一种是因规范结构内部的不合理性而导致的冲突，面对社会现实的变革规范本身需要作自我调整，以避免规范滞后
16、于现实的现象;第二种是不同规范之间出现的冲突，即因规范的不统一破坏法律体系的完整性。在社会变革时期，规范性冲突的数量是比较多的，它对宪法调整带来消极的影响。 以冲突的危害程度为标准，可以把冲突分为正常的冲突与非正常的冲突。这是冲突的基本分类。宪法运行中规范与现实的不一致现象有时表现为正常运行轨道之内的现象，靠自身的规则与程序能够得到合理的解决;当规范与现实的不一致已达到十分尖锐的程度，以原有的规则与程序难以解决两者的矛盾时宪法运行进入到非规范的阶段，形成非正常的冲突。由宪法的规范性与现实生活各自的特点所决定，宪法运行中两者完全一致的状态是不可能存在的，总是在矛盾中得到发展，不断地克服冲突所带来
17、的各种障碍。因规范或现实的变动而引起的冲突现象，可以在正常冲突的范畴内予以协调。从某种意义上说，正常冲突是宪法发展的内在动力，不断赋予宪法以新的营养与丰富的社会基础。实际上，在现实生活中我们所看到的因规范与现实冲突而出现的大量现象是一种正常冲突，不能把这种冲突简单地归结为违宪现象。良性运行的社会应当允许在自身的社会体制中存在规范与现实的冲突。正如科塞所说的，冲突对社会有积极的一面，灵活性大的社会允许冲突存在，僵硬的社会不允许冲突的存在，压制冲突，所以一旦发生冲突，则会出现危机。正常冲突一般是在规范体系的价值已确定并获得普遍共识的条件下出现的，靠规范的调整功能可以解决出现的冲突现象。当正常冲突得
18、不到有效遏制时冲突便发展为非正常冲突，即在某一阶段出现的规范与现实的冲突已脱离正常发展的轨道，社会运行出现严重障碍，宪法规范基本上丧失对社会生活的调整功能。出现非正常冲突后，现有的规范体系与运行方式难以提供有效的解决冲突的对策，宪法规范本身面临深刻的变化。正常冲突与非正常冲突的区别与宪法规范的变动形式有着密切联系。宪法规范一般有合法的变动与不合法的变动两种形式。合法的变动具体分为宪法修改、根据宪法解释的变更、基于下位规范的变动;不合法的变动主要有发生革命或政变等引起的变动，如宪法废弃、宪法停止等。从宪法运行的基本过程看，正常冲突与宪法规范的合法变动是相适应的，通过规范自身的变动可以为冲突的解决
19、寻求可行的方案。非正常冲突一般是在宪法规范的变动出现不合法的情况下出现的，通过规范的自身调整难以实现解决冲突的目的。 以冲突发生的影响为标准，可以把冲突分为整体冲突与局部冲突。整体冲突是指宪法运行中指导思想或基本原理方面出现的冲突与矛盾，它对整个宪法秩序带来重大的损害。整体冲突是在规范与现实的矛盾得不到及时调整而出现的，靠规范自身的局部调整难以解决冲突，一般采用宪法修改方式。整体冲突容易出现在社会变革初期，集中表现在经济政策的制订、社会改革措施的调整、中央与地方权力的划分等方面。局部冲突是宪法运行中经常出现的一种现象，一般发生在社会生活的局部领域，主要涉及到国家政策的具体内容的调整或具体的改革
20、措施的出台等。对局部冲突问题不宜采用激烈的变动方式，一般采用对社会生活秩序变动最小的方式，尽可能以缓和的方式解决社会的矛盾。 以冲突发生的领域为标准，冲突可分为立法冲突、司法冲突与行政冲突。1 立法冲突。立法是法治的基础，健全的法治首先以科学、合理的立法体制的存在为其基本特征。在现代社会中科学、合理的立法又是以是否符合宪法为其判断标准。如果立法违背宪法的实质和形式要求，则会造成立法与宪法的冲突。一般说来，立法冲突表现在以下几个方面:(1)立法指导思想与宪法价值的冲突，即法律产生的社会基础与追求的价值脱离了宪法规定的价值体系。(2)立法程序违背宪法的规定。立法权限的划分是通过宪法确定的，部门法律
21、不能规定应由宪法规定的立法权限划分。(3)法律体系内部出现的冲突。任何一部法律都是依据宪法制订的，法律之间的冲突实际上导致法律与宪法的冲突，损害宪法的形象。(4)立法冲突还表现在法律解释过程中。解释法律必须要遵循宪法规定的原则，不得违背法律中体现的宪法理念与原则。2 司法冲突。司法冲突主要表现在运用司法权的过程中出现的违背宪法规定与原则的现象。司法与宪法的冲突主要表现在:(1)司法权运行原则与宪法的冲突，即司法权的运作脱离宪法规定的基本精神，不能合理地确定司法的活动领域。(2)司法组织体系与运作程序不符合宪法的原则，不能全面地体现宪法对司法权限制的要求，甚至出现以司法的特殊性突破宪法界限的现象
22、。(3)司法解释超越其合理的界限，侵犯固有的立法机关的权限，造成司法权的滥用。(4)司法腐败现象对于宪法的基本价值具有很大的破坏作用，直接同宪法规定相抵触，加剧了宪法与司法权运行过程的冲突。3 行政冲突。行政冲突是指行政权运行过程中出现的同宪法相矛盾的现象。宪法对行政权产生基础、运行程序、运行原则、权力的界限等作了具体的规定。行政权与宪法冲突主要表现在:(1)行政权产生过程与宪法规定的冲突。宪法对不同层次行政权产生过程作了具体规定，但有些行政机关的行政权没有合宪性基础。(2)行政决策过程与宪法原则相抵触。宪法规定与原则不仅制约行政权产生过程，同时在重要的行政决策过程中应遵循宪法的基本原则和具体
23、程序，使决策具有合理的宪法基础。(3)行政裁量与宪法的人权价值的冲突问题。行政裁量是提高行政效率的重要形式，在特定条件下可能与宪法规定的价值产生不一致。权力行使的宪法界限本身，特别是人权的宪法保障容易与行政的效率性发生冲突，需要在行政的运行中为裁量权的合理运用提供宪法的基础。(4)行政立法与宪法的冲突。现代社会中行政立法在行政管理活动中起着重要的作用，同时两者的冲突在这一领域表现的更为突出。 由于宪法调整领域广泛，宪法与社会现实发生冲突的现象是比较普遍的，除上述类型的冲突外宪法运用中还存在其他形式的冲突。如前所述，规范与现实的冲突尽管表现形式不同，但如果解决得不及时都会损害宪法的权威与尊严，需
24、要通过一定形式加以解决。就冲突的性质而言，不同形式的冲突都是有危害性的，给宪法的正常运行带来不同形式的阻碍。在世界各国宪政发展史上曾经出现过不同形式的规范与现实冲突的特殊类型。 1 违宪与社会生活效力 违宪是规范与现实冲突的集中体现，给社会生活带来混乱与不稳定。违宪可分为规范性文件违宪与行为违宪。从规范与现实的价值平衡角度看，一旦出现违宪后应采取措施及时解决，以避免违宪的现象转化为合法的社会生活的具体内容。但违宪出现后有时并不是马上失去效力，有可能以某种形式继续存在，以等到其存在基础的自然消失。有的学者认为，为维护国家利益或国家理性价值的需要，对有些因规范与现实冲突而出现的违宪现象可以赋予其暂
25、时不宣布违宪的决定，不以违宪论处。如对有些违宪的法律通常不宜朔及既往，以防止法律真空的出现等。这是一种特殊状态下的冲突现象，应在比较国家利益与违宪危害的基础上作出客观的评价。对这种违宪现象将在下面作进一步的分析。 2 违宪合法问题 在宪法运行中，有可能出现某些行为看似“违宪”，但实际是合法的问题。某种社会改革措施或行为与现行宪法的规定明显冲突，但从社会效果看结果可能是合法的。对这种冲突有的学者赋予其合法性的地位，承认其正当性基础。在个别国家宪法运行中曾出现过事实行为或规范虽违宪但获得社会基础的现象。笔者认为，在特定条件下出现的违宪现象获得合法性基础的事例只能说明特殊环境下的特殊现象，不能把它解
26、释为一般性的现象。从规范与现实的互动关系看，任何形式的违宪尽管表现形式不同，但都侵犯宪法的尊严，是对社会共同体存在基础的破坏，不能赋予其合法性的基础。合法性要符合实定法的要求，具有有效性。违宪意味着规范与现实处于冲突状态，实际上带来深刻的合法性的危机。美国学者马丁李普塞特在政治人政治的社会基础一书中分析了社会冲突、合法性和民主的关系问题。他认为，合法性是指政治系统使人们产生和坚持现存政治制度是社会的最适宜制度的信仰的能力。他把合法性与有效性的关系描述为如下图表: 有效性 +- 合+ 法 性- 按照上述的图表，落在格中的社会的合法性与有效性程度是最高的，具有稳定的政治系统;落在格中的有效性与合法
27、性是最差的，其政治系统是不稳定的。失去社会有效性的违宪行为或法规不能得到合法性的基础，社会生活中实际上不可能存在违宪的合法性。这种冲突形式本质上是违宪状态，同时也是不合法的行为类型。 3 违宪合理性问题 在规范与现实的冲突模式中还有一种形式是所谓虽违宪但合理的问题。这种冲突是宪法与社会在激烈在变革过程中产生的。其基本含义是某种行为或法规违反现行宪法但具有合理性，可以以违宪形式获得社会的共识。主要依据是宪法规范的历史性特征与社会变革的价值，认为规范总是落后于现实的发展，不能以规范的价值遏制现实生活发展，应允许特定违宪状态具有一定的合理性的空间。笔者认为，对这种冲突的存在给予正面评价是一种不合理的
28、思考方式，对宪法的正常发展造成现实的威胁。我们可以承认这种违宪状态在特定环境中的存在，但不能把违宪状态转化为合理的形式。现代社会中违宪是具有广泛内容的范畴，既包括违反实定宪法的行为，同时也包括违反宪法基本精神或原则的行为。虽违宪但合理的命题本身是自相矛盾的概念，其合理性的判断标准是不确定的。在法治社会中规范社会秩序的基本价值是以实定法规定的内容形式出现的，其实定法与基本价值之间并不存在根本性的差异，合宪性与合理性价值是互为融合的，违宪性本身因侵犯宪法规范价值无法获得任何合理性的基础。因此，违宪合理的现象也是规范与现实冲突的表现形式，不能给予任何合理性的评价。四、解决宪法规范与社会现实冲突的基本
29、途径 自宪法学产生后，不同时期的学者们针对宪法学的实践课题，不断地探讨解决规范与现实冲突的理论与具体对策。这种理论与对策可概括为消极的接近方法和积极的接近方法。 在宪法实践发展的早期，人们思考和解决冲突的基本方式是实证主义的方法，其基本的特征是分离规范与现实的关系，忽视社会现实对宪法实践产生的实际影响，只关注规范的价值与结构，满足于规范的解释与分析。拉班德、叶林纳克、休莫特等人从实证主义的角度力图解决规范与现实中出现的冲突。这种人为地隔断规范与现实内在联系的研究方法受到了学术界的批判，如蒲拉克认为，以实证主义的方法解释规范与现实冲突的理论是一种“形式的宪法学”，不能真正认识宪法发展的客观规则，
30、只能起到确认事后关系的功能。皮特进一步提出，实证主义宪法学占主导地位的国家中很容易滋生国家主义的思想与制度，给宪法的发展带来危机。因此，无论从理论上或实践上以实证主义的方法解决规范与现实冲突的思路是行不通的。 解决规范与现实冲突的另一种思路是积极的接近方法，即综合评价规范与现实的价值，力图从规范与现实的统一中解释两者之间冲突产生的原因与表现形式。其特点是，把规范与现实置于同等价值体系中加以考察，分析其内在联系。因为规范是现实生活的高度概括，现实生活的普遍性要求已在规范中得到体现。规范的生命力在于运用，调整人类社会，规范人们的行为模式。受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础，为宪法的发展不
31、断提供必要的营养。穆勒认为，规范中实际上包含着现实生活的价值，构成宪法的规范不可能从现实中分离，同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式实际产生影响或实际生活中得到社会现实意义，就不可能在共同体社会中履行其功能。规范与现实具有互为依赖性，在共同体中存在并得到发展。但规范与现实价值判断方面，其平衡是相对的，不可能达到绝对的一致。在宪法理论上，积极的接近方法又分为尊重社会现实的立场和尊重宪法规范的立场。在承认规范与现实价值的基础上，具体分析冲突的解决方式时有的学者偏重于主张尊重现实的价值，强调事实性价值优于规范性价值，当两者发生重大冲突需要一种价值作出让步时通常要求规范作出牺牲，默认现实价值中实际存在的不合理性。在它们看来，传统宪法的价值内容或概念容易表现其落后性，应优先新的社会现实价值，以达到两者的协调。如果这种观点成立的话，宪法学只能变为“纯粹的事实学”(
